Sentencia Civil 760/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 710/2023 de 16 de diciembre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. La parte actora, D. Salvador y Dª Mercedes, presentaron demanda ejercitando acción de declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación frente a Banco Santander, S.A., en la que se interesaba, en síntesis, respecto de la escritura de compraventa, subrogación y novación de préstamo hipotecario celebrada el 25 de abril de 2000, la apreciación del carácter abusivo y en consecuencia la declaración de nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la imputación genérica de los gastos hipotecarios excluidos los de la compraventa, con reintegro y devolución de los gastos indebidamente abonados en el importe de 492,69 euros, con los intereses desde el pago y las costas procesales causadas.

2. Se formuló oposición íntegra a la demanda por la parte demandada e interesó su desestimación con imposición de costas procesales a la parte actora.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Santander de 2 de octubre de 2023 estima íntegramente la demanda e impone las costas procesales a la demandada.

4. La demandada interpuso recurso de apelación denunciando las infracciones legal cometida en relación con las cláusulas declaradas nulas, concretado en los siguientes motivos ( i ) necesidad de suspender el procedimiento por la cuestión prejudicial planteada por el TS, Pleno, en su auto de 21 de julio de 2021, y otros derivados, en relación con la fijación del día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción de restitución de los gastos hipotecarios; ( ii ) prescripción de la acción de restitución, por el transcurso de cinco años ( art. 1964 CC ) desde el instante en que se abonaron los gastos, o, como mucho, desde el instante de publicación de la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2015; ( iii ) falta de legitimación pasiva para soportar la acción; ( iv ) indebida imposición de las costas procesales por existencia de serias dudas de derecho.

5. La parte actora formuló oposición al recurso formulado de adverso, interesando su desestimación.

6. La determinación concreta de las alegaciones en que la parte recurrente fundamenta su impugnación, de acuerdo al art. 458.2 LEC, permite concretar estrictamente el objeto del recurso y el ámbito de la decisión del tribunal.

SEGUNDO: Resolución del recurso de apelación.

1. Suspensión por planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

La alegación se desestima.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Novena, en sus sentencias de 25 Abril de 2024, en los asuntos C-484/2021 y C-561/2021 ( antes también, en la STJUE, Sala Novena, Sentencia de 25 de Enero de 2024, C-810/2021 ) ha resuelto las cuestiones prejudiciales presentadas previamente por el juzgado de primera instancia nº 20 de Barcelona y el Tribunal Supremo en sus autos de 22 de julio de 2021. En particular, esta última cuestión planteada por el TS es la que se identificaba como fundamento de la petición de suspensión.

2. Prescripción de la acción de devolución.

2.1. El motivo se desestima.

Para encontrar el inicio del plazo de prescripción de la acción de devolución o restitución de las cantidades abonadas con fundamento en una cláusula contractual declarada nula por abusiva, hemos de partir inicialmente de la parte dispositiva de la STJUE, Sala Novena, Sentencia de 25 de Enero de 2024, C-810/2021, cuando expresa que

1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

En semejante línea, la STJUE, Sala Novena, de 25 de Abril de 2024, C-484/2021, contestando a la cuestión prejudicial planteada por el juzgado de primera instancia nº 20 de Barcelona, resolvió que

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato".

Y, por último, la STJUE, Sala Novena, Sentencia de 25 Abr. 2024, C-561/2021, contestando a la cuestión prejudicial planteada por el TS, resolvió en el sentido siguiente:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

2.2. En aplicación de tal doctrina, no encuentra el tribunal la prueba de que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse la sentencia de primera instancia, considerando que no es un elemento en modo alguno definitivo o relevante la doctrina del Tribunal Supremo nacional o del propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la consideración o calificación del carácter abusivo de la cláusula o sobre la adecuación de los plazos de prescripción de las acciones de restitución al Derecho de la Unión.

3. Falta de legitimación pasiva.

Para resolver adecuadamente la excepción material o de fondo invocada por la parte demandada y que la sentencia de primera instancia desestima, debemos de partir de los siguientes antecedentes, sintéticamente expresados:

Por contrato de compraventa con subrogación y novación en el préstamo hipotecario contraído por la vendedora con el Banco Español de Crédito, S.A. ( hoy BANCO SANTANDER, S.A. ), la hoy actora adquirió el inmueble de la entidad "PROYECTOS INMOBILIARIOS EL MORAL II, S.L." en la escritura pública denominada de "COMPRAVENTA CON SUBROGACIÓN Y NOVACIÓN" de 25 de abril de 2000, en el que además de vendedor y comprador comparece igualmente dos representantes de la citada entidad bancaria.

Tras la descripción del objeto de la venta y del título originario -con la carga de la hipoteca- se fijan las condiciones de la compraventa con subrogación hipotecaria, en cuyo seno se describe el acto de la venta con la fijación del precio -pago que se confiesa por 42.070, 85 euros y la retención del comprador de 84.141,69 euros para el pago del principal de la deuda hipotecaria pendiente de amortizar y en la que se subroga la compradora-, estipulación segunda; la transmisión con el gravamen hipotecario mediante la subrogación del comprador y su obligación, por tanto, de satisfacer los pagos derivados del préstamo hipotecario en el que se subroga a la entidad demandada.

En la estipulación tercera se afirma que la demandada "acepta sin novación el cambio de deudor operado a virtud de la subrogación asumida por la parte compradora. En tal caso, y de acuerdo ambas partes, dan en modificar las condiciones por las que se rige el préstamo hipotecario garantizado por la finca adquirida, el cual se regirá en adelante por las normas que a continuación se transcriben, y, en lo no previsto en ellas, por las consignadas en el título constitutivo:".

A continuación, se incorporan de forma extendida las nuevas condiciones objetivas relativas a la amortización, intereses ordinarios, comisiones y gastos, la aplicación de la TAE.

En la estipulación quinta se afirma que las modificaciones introducidas no se habrán de entender como novación extintiva y si como meramente modificativa del contrato de préstamo originario.

Finalmente, en la estipulación sexta se incorpora la cláusula cuestionada de gastos en el que se imputan de forma indiscriminada a la parte compradora.

2. La cuestión objeto de resolución, en definitiva, si puede apreciarse la falta de acción, o, más en concreto, la ausencia de legitimación pasiva de la demandada por su falta de condición legitima para soportar la acción ( art. 10 LEC ) en relación con la escritura de venta, subrogación y novación.

La participación de vendedor y comprador, junto con el acreedor hipotecario, en la escritura de compraventa con subrogación y novación, ha ocasionado una jurisprudencia que puede sintetizarse en la doctrina contenida, v.g., en las SSTS 303/2020, de 15 de junio, 314/2020, de 17 Junio de 2020, 352/2022, de 3 de mayo, y nº 433/2022, de 30 de mayo.

En concreto, se resume la doctrina afirmando que

"13.- El alcance del consentimiento del acreedor, en el supuesto de que comparezca en el acto del otorgamiento de la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria para formalizar su consentimiento liberatorio a los efectos del art. 1205 CC (supuesto de hecho que no es el de la presente litis), en cuanto no rebase esa mera finalidad liberatoria, será, en vía de principios, ajeno al resto de la regulación contractual de la compraventa, a la que es extraño el acreedor. La mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda -, dentro del ámbito del art. 1205 CC , cuya vulneración se denuncia, no pasa de aquél efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación.

"14.- En el presente caso, según resulta del factum fijado en la instancia, el banco acreedor pactó con la promotora, en el marco de la financiación de la promoción, la preconcesión de la subrogación de los futuros compradores en el 80% del precio de la vivienda, y la formalización del consentimiento individualizado, en cada uno de los casos, tenía lugar tras la firma del correspondiente contrato de compraventa. Por tanto, una cosa es la legitimación activa del comprador, tras la novación subjetiva del deudor del préstamo hipotecario, para impugnar, en su caso, cláusulas del contrato de préstamo del que ha devenido parte en virtud de la novación, y otra distinta la pretensión de declarar la legitimación pasiva del banco acreedor en el contrato de compraventa con el referido pacto de subrogación entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte.

"15.- Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de aquellos otros casos en que en el mismo otorgamiento de la escritura de compraventa con pacto de subrogación, comparezca el acreedor y se formalice una novación modificativa del propio contrato de préstamo hipotecario en que se subroga el comprador (por ampliación del capital y la garantía hipotecaria, modificación del plazo de amortización o de otras condiciones financieras). Supuesto en el que las cláusulas de imputación genérica de los gastos derivados del otorgamiento, incluidos los vinculados a la subrogación y novación pactada con intervención del acreedor, podrían ser cuestionadas en cuanto a su eventual falta de transparencia o abusividad en el marco de un procedimiento seguido contra el citado acreedor hipotecario, como sucedió en el caso resuelto por la sentencia de esta sala núm. 546/2019, de 16 de octubre .".

Para distinguir los supuestos en que la legitimación pasiva del acreedor no puede sostenerse por razón de su mera intervención en la escritura de venta y subrogación para aceptar el pacto de subrogación, de aquellos, como en el caso del recurso, en que se modifica objetivamente el préstamo, contamos con la cercana STS 403/2024, de 19 de marzo, cuando expresa que

"1.- Como hemos señalado en las Sentencias n.º 303/2020, de 15 de junio y n.º 314/2020, de 17 de junio , la mera aprobación por el acreedor de la novación por cambio de deudor - asunción de deuda-, dentro del ámbito del art. 1205 CC , no pasa del efecto liberatorio o de expromisión del deudor original, sin presuponer por sí misma ningún otro cambio objetivo en las condiciones pactadas, ni en el préstamo inicial ni en la compraventa, cuyo pago se articula, total o parcialmente, mediante dicha subrogación. Por otra parte, el pacto de subrogación en la obligación garantizada por la hipoteca, como forma de pago de parte del precio de la compraventa entre vendedor y comprador, no presupone ni determina por sí mismo la condición de parte en dicho contrato del acreedor hipotecario. Como declaramos en la sentencia núm. 552/2003, de 10 de junio , de la "asunción de deuda puede resultar una exoneración del deudor primitivo (asunción liberatoria) o bien la vinculación de ambos deudores frente al acreedor (asunción cumulativa)". El consentimiento del acreedor, concurrente en este caso, libera de responsabilidad al deudor original, pero no convierte a aquél en parte del contrato de compraventa.

2.- Por tanto, siendo ajeno el banco acreedor al pacto de subrogación establecido en el contrato de compraventa entre comprador y vendedor, del que aquél no ha sido parte aunque lo aprobase, la pretensión de nulidad de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y modificación de préstamo hipotecario donde intervenía la entidad demandada, y que imponía a "la parte compradora" el pago de todos los gastos derivados de la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario, no debe prosperar.

3.- En este caso la estipulación de la escritura de compraventa con pacto de subrogación y novación modificativa del préstamo, que debe estimarse abusiva frente a la demandada, es la que imputa de forma genérica al prestatario los gastos vinculados a la novación, a los que no es ajena la entidad bancaria, a diferencia del resto, siendo tal cláusula la que se declara nula por la sentencia recurrida, estableciendo, en situación similar, la sentencia de esta Sala 782/2022 de 16 de noviembre , únicamente la restitución al prestatario de los gastos de novación del préstamo".

3. En el caso, de acuerdo a la citada doctrina jurisprudencial, la entidad acreedora ha intervenido en el negocio de subrogación en el préstamo hipotecario, pero no meramente para aceptarlo sin más modificación que el cambio de deudor, sino para introducir una serie de modificaciones en las condiciones esenciales a través de un cambio objetivo, razón por la que la imputación al prestatario de todos los gastos vinculados con la operación de novación, con exclusión como se pidió de los derivados de la compraventa, impone su declaración de nulidad, como certeramente se ha hecho por la sentencia recurrida.

TERCERO: Las costas procesales ( art. 394 y 398 LEC ).

1. Desestimándose el recurso de apelación, en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, se imponen las costas procesales de la segunda instancia a la parte recurrente.

2. El pronunciamiento de las costas procesales impuestas en la sentencia de primera instancia a la parte demandada debe confirmarse.

No olvidemos además que la jurisprudencia ha tenido en este punto la virtud de señalar una regla general para la clase de procedimientos como el presente de protección de consumidor a través de la declaración de nulidad de una o varias cláusulas abusivas: la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada.

Se afirma así ( por todas, las SSTS nº 994/2023, de 20 de junio, nº 1471/2023, de 23 de octubre y nº 71/2024, de 22 de enero ) que las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, en los términos en que han sido interpretados por las SSTS nº 35/2021, de 27 de enero, y la de Pleno nº 418/2023, de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de alguna o algunas de las cláusulas invocadas, aunque no se estimen la totalidad de las impugnadas en los términos inicialmente establecidos en la demanda, o la totalidad de las pretensiones restitutorias,procede la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de acuerdo con la doctrina del TJUE (sentencias de 16 de julio de 2020 y 17 de mayo de 2022).

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,