Sentencia Civil 743/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 638/2023 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia/San Sebastián dictó Sentencia el 18 de enero de 2023, en el seno de un proceso ordinario, en la que desestimó la demanda interpuesta por D. Amador frente a D.ª Visitacion en la que solicitaba la nulidad del testamento otorgado por D.ª Diana en fecha de 12 de julio de 2018 y que, igualmente, declare nula la escritura de herencia basada en dicho testamento de haberse llevado a cabo.

La representación de D. Amador interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda en la que solicitó la nulidad del testamento abierto de 12 de junio de 2018. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Infracción procesal por incongruencia omisiva, del art. 24 de la CE y del art. 697- 698 del CC, ya que no se pronuncia sobre la correcta aplicación de los referidos preceptos, en lo relativo a las necesarias formalidades en el otorgamiento del testamento.

2.- Error en la valoración de la prueba, en primer lugar, reiterando que la finada no sabía leer ni escribir, conforme resulta de la documental del padrón municipal, informe de 20 de diciembre de 2019 de Osakidetza, informe de la villa de residencia hermano Garate y contrato firmado de la villa residencia hermano Garate, lo cual, para sostener que no sabía escribir ni leer, vinculaba con la testifical de D. Iván y la Sra. Yolanda.

3.- Error normativo al incurrir la resolución de instancia en la confusión de conceptos relativos a la capacidad de testar y las formalidades del testamento, como extremos invalidantes del acto, dando lugar a que la falta de saber leer y escribir no condiciona su capacidad, pero sí atrae la formalidad de testigos, sin cuya presencia no tiene existencia jurídica.

4.- Infracción de los arts. 697 y 698 en el sentido de que la circunstancia de que no sabe leer y escribir lleva consigo el hecho de que no puede firmar el documento, por lo que, ha de equipararse la imposibilidad de escribir con la de firmar, lo cual atrae inexorablemente las previsiones del art. 697 y 698 del CC, dando lugar a que sean precisos dos testigos. Expuso como ejemplo de su falta de formación al respecto, que la documentación de la residencia fue firmada por un tercero en nombre de la finada.

5.- Señala como motivo que, la falta de indicación por parte de la demandada como analfabeta no es motivo suficiente para sostener su validez, ya que, de su efectiva constancia de tal condición, conlleva la nulidad del testamento.

El recurso concluye con dos motivos, la importancia de los testigos y el incorrecto reflejo de la voluntad testamentaria, que, en el contexto de la apelación se tienen por intrascendentes. El primero debido a que es reiteración de lo que se ha dicho hasta ahora, la naturaleza de la referida formalidad, y la cuestión acerca de si su ausencia constituye vicio invalidante. El segundo, en cambio, es un nuevo motivo en esta alzada, la potencial falta de correspondencia entre la voluntad testamentaria y el testamento, que no fue alegado a lo largo de la primera instancia y cuya trascendencia respecto a la validez del testamento ni se expone ni se argumenta por la recurrente, haciendo de ella mera declaración de interés.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva

En atención a los motivos de recurso descritos en el fundamento precedente se evidencia que la primera infracción denunciada es la relativa a las reglas que rigen la formación de sentencias, en la vertiente de congruencia - entendida como el deber de dar cumplida respuesta a cada una de la cuestiones planteadas-. Más allá de su indudable trascendencia Constitucional, como elemento del art. 24 de nuestra Carta Magna ,derecho a la tutela judicial efectiva, tiene reconocimiento lega expreso en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) , en la medida de que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Y, en relación a estas cuestiones, con anterioridad, entre otras en la Sentencia 183/2022, de 19 de septiembre,hemos venido precisando, en atención a los criterios de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que

"(...) la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española, lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal.

Ciertamente, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aún cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.

Por supuesto, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no pueden los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz".

Sin embargo, este no es un reproche que quepa hacer a la resolución recurrida, tanto desde el punto de vista de las alegaciones efectuadas en la instancia, como de la lectura íntegra de la resolución recurrida, permite apreciar que las misma fueron objeto del correspondiente trámite y que han sido objeto de cumplida respuesta todas y cada una de las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos, de demanda y contestación a la demanda, aportando el razonamiento relativo al fondo del asunto que permite, con la lectura de la resolución, alcanzar el conocimiento de la razón última de desestimación de la demanda. La resolución impugnada responde de forma exhaustiva y expone de forma comprensible los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen al fallo de la resolución y, por la que, en definitiva, alcanza una conclusión desfavorable al demandante.

Así, el examen de las actuaciones y particularmente de la resolución impugnada, revelan la imposibilidad de estimar ese motivo del recurso, puesto que la resolución sí se ajusta a los criterios del art. 218 de la LEC en lo que a la resolución de las cuestiones se refiere una conclusión acorde a las desfavorable a las pretensiones del demandante. Así, la resolución contiene una descripción detallada del contenido de los documentos aportados y de la versión exteriorizada por los testigos, de modo que, asentándose particularmente en la deposición del notario, llega a la conclusión de que la testadora disponía de capacidad necesaria para testar, que se cercioró de que cumplía precisamente el contenido del acto y que, en dicho supuesto, no era necesaria la presencia de dos testigos, ya que fue la propia testadora quien no declaró que no sabia ni podía firmar ni tampoco lo exteriorizó cuando renunció a leer el testamento por si mismo -lo cual contextualiza en una práctica habitual en la ciudadanía-, por lo que entiende que la referida formalidad, la de los testigos, en un supuesto de plena capacidad y entendimiento del contenido del testamento, no era necesaria y que, en su lugar, debía primar la voluntad del testador, principio declarado por nuestra jurisprudencia. Conclusiones en las que abunda por la circunstancia de que la demandada actuase en el tráfico jurídico, en el que había otorgado documentos notariales, sin ninguna objeción. Ese motivo era plenamente accesible al recurrente, como lo demuestra que a lo largo de su escrito de recurso se dedique expresamente a dicha circunstancia e incluso alegue la errónea valoración de prueba

De ahí que debamos desestimar ese motivo de quebranto procesal del art. 218 de la LEC. , ya que las partes han conocido los motivos de desestimación, como evidencia que cuestionen la sentencia en segunda instancia, sin que pueda apreciarse objeción alguna en términos de congruencia.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba.

En el recurso el apelante impugna los elementos de prueba tomados en consideración y valorados por el Juez a quo,por entenderlos erróneos, y sostiene que, en base a determinadas testificales y documentos, la causante no sabía leer ni escribir, lo cual constituye base suficiente para que con relación al art. 697 y 687 CC nos encontremos ante un vicio invalidante del testamento. Ahora bien, erróneamente denuncia el demandante la infracción en la valoración de la prueba, en la medida de que, en realidad, no existe controversia o discusión acerca de la narración histórica.

Es incontrovertido, por ser conforme entre las partes que D. ª Diana falleció en esta localidad el 8 de septiembre de 2020, de vecindad civil vasca, con plena capacidad, aunque no sabía leer ni escribir - a lo que no se opone el demandado, fundamento de derecho sexto, ni a lo largo de su escrito, sino a la trascendencia de aquello-, otorgó testamento abierto el 12 de junio de 2018, ante Notaria, también de esta localidad D. ª Ana Isabel Jaurrieta Alegría bajo el n. º 567 de su protocolo, en el que instituyó heredera universal a su hija D. ª Visitacion, con sustitución vulgar por sus descendientes y apartó a su hija D.ª Zaida y los descendientes de esta, que fue objeto de lectura por la notaría, habiendo renunciado aquella a leerlo por si misma, y firmado por la finada. Al acto de otorgamiento del testamento no concurrieron testigos.

En este punto, la parte demandante sostiene que, en atención a que la finada no sabe leer ni escribir, debían seguirse las formalidades del art. 697 del CC, es decir, debieron concurrir dos testigos idóneos. A fines aclaratorios hay que reseñar que nada dice en su demanda acerca del ámbito de aplicación del art. 695 CC, el relativo a los supuestos en los que, ante la imposibilidad de firma por el testador, haya de ser un testigo instrumental quien lo rubrique, por lo que la validez del testamento y la potencial omisión de las formalidades ha de abordarse con atención al motivo impugnatorio, el relativo a la falta de asistencia al otorgamiento de dos testigos, como consecuencia de su ineptitud para leer y escribir. Por su parte, reseña el demandado que, aunque, efectivamente, la finada no sabía leer ni escribir, desde luego, podía firmar, se encontraba en plena capacidad, no siendo necesaria la concurrencia de dos testigos, al ser leído el testamento por el notario, a quien la testadora manifestó que era conforme a su voluntad y lo firmó.

Lo anterior no deja sino de evidenciar lo intrascendente acerca de la impugnación de la valoración de la prueba, puesto que existe conformidad en la narración histórica de los hechos entre las partes y supone, en definitiva, que la cuestión haya de reconducirse a una cuestión netamente jurídica, cual es la aplicación del art. 697 del CC y, en particular, cuando es necesaria la concurrencia de dos testigos, en la versión vigente en el momento de otorgamiento.

CUARTO.- Sobre el ámbito de aplicación del art. 697 CC , en su redacción anterior, en los supuestos de testadores que no saben leer ni escribir.

Efectuadas las anteriores precisiones, como se ve, el debate en esta alzada ha de quedar circunscrito a la determinación del ámbito de aplicación del art. 697 del CC, en el sentido de si en el presente caso era exigible, o no, la presencia de dos testigos, por lo que, su omisión, en su caso, pudiera ser constitutiva de la nulidad del testamento por falta de solemnidades.

Señala el art. 697 del CC, en su redacción previa a la reforma realizada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que "Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento; 2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada. 3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten".A su vez, señala el art. 687 del CC "Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo".

Desde luego, en lo tocante a la interpretación de las solemnidades testamentarias, constituye obligado punto de referencia la STS 798/2009, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2009:7509. Con ocasión de un supuesto de falta de visión del testador -decía el recurrente que total, aunque no se había acreditado que aquella fuese completa-, razona de la siguiente manera sobre la validez del testamento:

"1º Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testament, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple.

2º Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda.

3º El notario debe apreciar la capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamento ( artículo 666 CC ). Esta es una cuestión de prueba y, como se ha dicho antes, la sentencia recurrida apreció la capacidad del testador en el momento del acto del otorgamiento, aunque sí es cierto que, para probarla en el litigio, se han tenido en cuenta las circunstancias que concurrieron en el causante en los momentos anteriores. La recurrente no ha conseguido probar, como se ha venido repitiendo, la falta de visión del testador que le impidiera otorgar un testamento sin testigos, es decir, no ha conseguido destruir la presunción de capacidad, por lo que los argumentos que utiliza no pueden ser tenidos en cuenta.

4º Estos mismos argumentos impiden tener en cuenta la alegación de que el artículo 738 CC ha sido aplicado indebidamente. No se ha conseguido demostrar la falta de aptitud del testador para otorgar el testamento en la forma en que lo otorgó"

En primer lugar, sobre la procedencia de que acudiesen dos testigos al otorgamiento, por no saber la testadora leer el testamento, juzgamos indispensable poner en relación el art. 697 del CC, en particular la expresión " no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento", con el art. 695 del CC que, con ocasión del otorgamiento del testamento establece que el testador tiene derecho a leer el testamento por sí y, seguidamente, añade que el Notario lo leerá en voz alta para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Por lo tanto, el planteamiento ha de ser, si, incluso en aquellos supuestos en los que se renuncia por el testador a su derecho de leerlo por sí mismo o, yendo más allá, no llega a comunicar al notario, como sucedió en el supuesto de autos, que no sabe leer por sí mismo, la concurrencia de los dos testigos instrumentales se presenta como indispensable.

La redacción que estaba vigente en el art. 697 fue fruto de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, cuya exposición de motivos sostuvo, pese a la reforma del precepto que "Sin embargo, sigue siendo necesario el concurso de los testigos cuando el testador no sabe o no puede leer o no sabe o no puede firmar, cualquiera que sea la causa y se ha prestado especial atención al caso, tradicional, del sordo que no sabe o no puede leer". Treinta años después, la referida exigencia se derogó por la Ley 8/2021, que no contiene previsiones acerca de su retroactividad

En materia testamentaria la normativa notarial (integrada principalmente por la Ley del Notariado y por el Reglamento del Notariado) se remite al Código Civil, y no es menos cierto que su art. 143 lo configura como elemento de acoplamiento y de naturaleza supletoria de cara a la comprensión de la forma en la que ha de tener lugar no solo el derecho a leerlo por sí mismo, sino también la advertencia e información sobre aquel. Así, reseña el art. 25 de Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 que "Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí". Precepto que ha de completarse con las previsiones del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, cuyo art. 193 reseña que "Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".

Es cierto que pudiera sostenerse que, ante la renuncia de del testador que no sabe leer y que no ha declarado que no sabe leer, no se precisa de la intervención de los testigos, entendemos que tal entendimiento es erróneo a la interpretación teleológica de la norma ( ex art. 3.1 del CC) , en la que no se busca la desconfianza o un cuestionamiento de la función notarial, sino la efectiva garantía del derecho a leerla por sí mismo, pues, si quien se ve imposibilidad de leer, por no disponer de la capacitación necesaria, renuncia a la lectura, no estamos ante una renuncia libre y voluntaria, sino la única opción de la que dispone. De nada sirve advertir al testador de su derecho a leerla por sí mismo, si en el acto no concurren los medios necesarios para habilitar esa lectura; desde luego es vacuo advertir a alguien de un derecho del que dispone, leerla, si precisamente no dispone de la capacitación necesaria para ello, la lectura y comprensión lectora. Por tanto, aquellos testigos, llamados a concurrir al acto, han de estar presentes no solo en el supuesto de aquel desee leer por sí mismo el testamento -lo que se materializa por vía de los testigos-, sino en el momento del otorgamiento, con independencia de la decisión que adopte el otorgante, pues solo con ellos se dispone del medio idóneo para garantizar que el otorgante pueda ejercer su derecho a leer por sí mismo y, por tanto, a renunciar ello, pues de lo contraria el derecho a leerla por sí mismo no tendría un contenido real y efectivo, limitándose a una mera declaración de interés, ante la ausencia de los testigos que operan como soporte. Es la manera de implementar de forma eficaz esa posibilidad.

Es por ello por lo que la presencia de estos ha de ser en el acto de otorgamiento, en sintonía con las previsiones de la legislación notarial, en alusión a que el Notario les permitirá, si lo desean, leer la escritura, cuestión que resulta imposible si cuando se le ofrece esa lectura, no hay testigos y la persona no sabe leer. Es cierto que la sentencia citada por nuestro Alto Tribunal reseña que la finalidad de la norma es evitar fraudes cuando puedan conocer el contenido por sí mismo, pero también es cierto que en dicho supuesto se partía de la premisa fáctica, fijada en primera y segunda instancia, por la que no constaba que dicha persona sufriese una privación total de la visión y, por consiguiente, con la posibilidad de acceder al contenido del documento sucesorio por sí mismo.

Sin embargo, ahora, en el supuesto que se nos somete a consideración, resulta que es incontrovertido la carencia de habilidades lectoras de la sucesora, que está no lo comunicó a la notaría -hechos conformes entre las partes- lo que conlleva que de cara a la renuncia a leer por sí mismo el testamento, no es una renuncia al uso, entendida como libre y consciente dejación o abdicación de realizar algo a lo que se tiene derecho -leer el documento- pues, si no sabía leer, desde luego no es un acto voluntario, sino consecuencia directa de la imposibilidad formativa que padece, que la empuja a la única opción posible, renunciar a la lectura y obtenerla en voz alta, cuestión que no sucedería ante dos testigos instrumentales, como cauce legalmente idóneo para habilitar, si así lo desea, que se acceda a su contenido. Dicho de forma sencilla, para poder renunciar a la facultad de leer ha de disponerse de ella, si no se dispone, no es una renuncia, y es en ese momento donde teológicamente cobra todo el sentido de la norma, garantizar el derecho, no solo a leer por sí mismo, sino a decidir en ese momento a leerlo, o no, por sí, para lo cual son indispensables los testigos instrumentales.

Y, por último, sobre la ausencia de la declaración, el Tribunal Supremo ha declarado desde lejos que la omisión de la referida declaración no ha de llevar una liberación de las reglas y requisitos necesarios para la solemnidad del testamento, no pudiendo quedar al arbitrio o voluntad del testador la concurrencia o no del supuesto de hecho que, en definitiva, supone la exigencia de garantías adicionales. Así sucede en la STS de 4 de enero de 1952, ECLI: ES: TS: 1952:1691: "que si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando de ello fe el Notario, es evidente que la intervención de este testigo, para autorizar el testamento por el testador, no puede tener lugar eficazmente más que en el caso de que éste no sepa o no pueda firmar, por donde, si se acredita que la manifestación en virtud de la cual firmó el testigo es inexacta, la falta de la firma del testador sabiendo éste firmar, supone el quebrantamiento de una formalidad legal tan esencial como la suscripción del documento por aquél que lo otorga, y si bien es verdad que en algunos casos, con arreglo a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencias que se invocan por el recurrente, se ha suavizado el estricto rigorismo de la Ley por modo excepcional, en casos que no puede reputarse idénticos al presente, también lo es que en sentencias de 10 de julio de 1944, entre otras, este mismo Tribunal ha reconocido la necesidad de que las referidas formalidades sean observadas como garantía de la realidad del testamento, dada la trascendencia jurídica de este acto: CONSIDERANDO que a mayor abundamiento, como se dice en uno de los Considerandos de la sentencia recurrida, la tesis contraria conduciría al absurdo de que, basta esa manifestación inexacta del testador de no saber firmar y el cumplimiento formal de suplir su falta de firma con la de otra persona y la fe notarial, que sólo puede extenderse a las manifestaciones del testador, para reputar perfecto el acto consignado como acto de última voluntad".

También, la STS de 10 de noviembre de 1973(ECLI: ES:TS:1973:1997), en el sentido de que " el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos restrictivamente, de suerte que para la validez de los testamentos es absolutamente necesario que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos que exige el Código Civil en acatamiento de lo preceptuado en su artículo 687 del CC, que de modo terminante estatuto la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamientos no se hayan observado las formalidades establecidas" y, al respecto de la declaración del testador sobre su imposibilidad de firmar, firmando por él un testigo instrumental, cuando consta probado que sí sabía firmar señala " que la manifestación en virtud de la cual se firmó el testigo era inexacta, el caso viene a ser equivalente al de un testamento que se encuentra sin firma del testador, carente, por tanto, de un requisito esencial y, en consecuencia, nulo". Más adelante en el tiempo encontramos la STS 563/1997, de 16 de junio, ECLI: ES: TS:1997:4249, donde reitera " está acreditado, por el contrario, no ser cierta la manifestación del testador de no saber firmar, nos encontramos, sin lugar a duda alguna, que se omitió una de las formalidades esenciales que previene el citado artículo en orden a la eficacia y validez del testamento, sin que al respecto pueda concederse trascendencia a cual fuese la causa o razón de la omisión al no afectar ello a la realidad de la mentada formalidad.

Congruentemente, siendo un hecho conforme que la finada no podía leer ni escribir, entendemos concurrió infracción del art. 697.2 del CC, vigente en la fecha de otorgamiento, en el sentido de que la referida condición exigía la solemnidad de que concurriesen dos testigos, que no concurrieron, sin que la renuncia a la lectura o la inexacta declaración del testador permitan sostener que dicho otorgamiento fue eficazmente realizada, lo que conlleva las consecuencias anulatorias del art. 687 del CC.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia concluye erróneamente la interpretación de los referidos preceptos, al concluir, pese a la ausencia de testigos, la validez del testamento, que no compartimos y, por extensión, debemos revocar. Procede en su lugar estimar la demandada y acordar la nulidad de dicho testamento.

QUINTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso, ex art.398.2, conlleva la no imposición de costas.

En lo tocante a las costas de primera instancia, la desestimación de la demanda la regla de vencimiento objetivo supone la imposición de costas a la demandante. Ahora bien, el sistema de vencimiento objetivo halla su excepción conforme al art. 394.1 en la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que en este caso apreciaremos en su vertiente jurídica, mitigando sus efectos.

Sobre este particular la STS 577/2011, de 20 de julio, ha señala do que "(...)se configura como una facultad del juez (TS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005, EDJ 150912, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005, EDJ 9920) por lo que su apreciación corresponde exclusivamente al órgano judicial y no cabe el conocimiento de la cuestión en el recurso extraordinario por infracción procesal (TS de 10 de febrero de 2010, RIPC 1971/2005, EDJ 9920).» (TS 1ª 31-12-10, EDJ 298181)" y que "Esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003, EDJ 6480, 17 de julio de 2003, EDJ 50776, 24 de enero de 2005, EDJ 3701, 26 de abril de 2005, EDJ 55106 y 6 de junio de 2006, EDJ 83832)".

En el caso de autos se da la particularidad de que el precepto se ha derogado en la actualidad y, desde luego, son muy escasos los pronunciamientos judiciales sobre una situación cada vez menos presente, la falta de adquisición de la capacidad de lectura y redacción. En efecto, como se ve, no existen pronunciamientos judiciales en los que se atienda directamente la cuestión, el menos, en lo relativo a la jurisprudencia de la Sala Primera, que, sin embargo, si aporta las pinceladas y orientaciones sobre las que se construye la presente resolución. Tiene interés lo anterior en la medida de que la Sala Primera no otorga exoneración a la formalidad que responde a una circunstancia no declarada, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con ocasión de la SAP de Valladolid, 235/2014, de 15 de febrero, que invoca el recurrente.

En este contexto, carente de antecedentes de la llamada jurisprudencia menor, el caso, al menos, ab initio, presentaba sólidas y objetivas dudas de la extensión que había de darse a la previsión normativa cuestionada, el art. 697 de la LECiv, y que, al menos, permitían construir pronósticos plausibles de la viabilidad de cada postura procesal.

No se imponen las costas a ninguna de las partes, por lo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia/San Sebastián dictó Sentencia el 18 de enero de 2023, en el seno de un proceso ordinario, en la que desestimó la demanda interpuesta por D. Amador frente a D.ª Visitacion en la que solicitaba la nulidad del testamento otorgado por D.ª Diana en fecha de 12 de julio de 2018 y que, igualmente, declare nula la escritura de herencia basada en dicho testamento de haberse llevado a cabo.

La representación de D. Amador interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda en la que solicitó la nulidad del testamento abierto de 12 de junio de 2018. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Infracción procesal por incongruencia omisiva, del art. 24 de la CE y del art. 697- 698 del CC, ya que no se pronuncia sobre la correcta aplicación de los referidos preceptos, en lo relativo a las necesarias formalidades en el otorgamiento del testamento.

2.- Error en la valoración de la prueba, en primer lugar, reiterando que la finada no sabía leer ni escribir, conforme resulta de la documental del padrón municipal, informe de 20 de diciembre de 2019 de Osakidetza, informe de la villa de residencia hermano Garate y contrato firmado de la villa residencia hermano Garate, lo cual, para sostener que no sabía escribir ni leer, vinculaba con la testifical de D. Iván y la Sra. Yolanda.

3.- Error normativo al incurrir la resolución de instancia en la confusión de conceptos relativos a la capacidad de testar y las formalidades del testamento, como extremos invalidantes del acto, dando lugar a que la falta de saber leer y escribir no condiciona su capacidad, pero sí atrae la formalidad de testigos, sin cuya presencia no tiene existencia jurídica.

4.- Infracción de los arts. 697 y 698 en el sentido de que la circunstancia de que no sabe leer y escribir lleva consigo el hecho de que no puede firmar el documento, por lo que, ha de equipararse la imposibilidad de escribir con la de firmar, lo cual atrae inexorablemente las previsiones del art. 697 y 698 del CC, dando lugar a que sean precisos dos testigos. Expuso como ejemplo de su falta de formación al respecto, que la documentación de la residencia fue firmada por un tercero en nombre de la finada.

5.- Señala como motivo que, la falta de indicación por parte de la demandada como analfabeta no es motivo suficiente para sostener su validez, ya que, de su efectiva constancia de tal condición, conlleva la nulidad del testamento.

El recurso concluye con dos motivos, la importancia de los testigos y el incorrecto reflejo de la voluntad testamentaria, que, en el contexto de la apelación se tienen por intrascendentes. El primero debido a que es reiteración de lo que se ha dicho hasta ahora, la naturaleza de la referida formalidad, y la cuestión acerca de si su ausencia constituye vicio invalidante. El segundo, en cambio, es un nuevo motivo en esta alzada, la potencial falta de correspondencia entre la voluntad testamentaria y el testamento, que no fue alegado a lo largo de la primera instancia y cuya trascendencia respecto a la validez del testamento ni se expone ni se argumenta por la recurrente, haciendo de ella mera declaración de interés.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva

En atención a los motivos de recurso descritos en el fundamento precedente se evidencia que la primera infracción denunciada es la relativa a las reglas que rigen la formación de sentencias, en la vertiente de congruencia - entendida como el deber de dar cumplida respuesta a cada una de la cuestiones planteadas-. Más allá de su indudable trascendencia Constitucional, como elemento del art. 24 de nuestra Carta Magna ,derecho a la tutela judicial efectiva, tiene reconocimiento lega expreso en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo, LEC) , en la medida de que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Y, en relación a estas cuestiones, con anterioridad, entre otras en la Sentencia 183/2022, de 19 de septiembre,hemos venido precisando, en atención a los criterios de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que

"(...) la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española, lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal.

Ciertamente, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aún cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.

Por supuesto, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no pueden los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz".

Sin embargo, este no es un reproche que quepa hacer a la resolución recurrida, tanto desde el punto de vista de las alegaciones efectuadas en la instancia, como de la lectura íntegra de la resolución recurrida, permite apreciar que las misma fueron objeto del correspondiente trámite y que han sido objeto de cumplida respuesta todas y cada una de las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos, de demanda y contestación a la demanda, aportando el razonamiento relativo al fondo del asunto que permite, con la lectura de la resolución, alcanzar el conocimiento de la razón última de desestimación de la demanda. La resolución impugnada responde de forma exhaustiva y expone de forma comprensible los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen al fallo de la resolución y, por la que, en definitiva, alcanza una conclusión desfavorable al demandante.

Así, el examen de las actuaciones y particularmente de la resolución impugnada, revelan la imposibilidad de estimar ese motivo del recurso, puesto que la resolución sí se ajusta a los criterios del art. 218 de la LEC en lo que a la resolución de las cuestiones se refiere una conclusión acorde a las desfavorable a las pretensiones del demandante. Así, la resolución contiene una descripción detallada del contenido de los documentos aportados y de la versión exteriorizada por los testigos, de modo que, asentándose particularmente en la deposición del notario, llega a la conclusión de que la testadora disponía de capacidad necesaria para testar, que se cercioró de que cumplía precisamente el contenido del acto y que, en dicho supuesto, no era necesaria la presencia de dos testigos, ya que fue la propia testadora quien no declaró que no sabia ni podía firmar ni tampoco lo exteriorizó cuando renunció a leer el testamento por si mismo -lo cual contextualiza en una práctica habitual en la ciudadanía-, por lo que entiende que la referida formalidad, la de los testigos, en un supuesto de plena capacidad y entendimiento del contenido del testamento, no era necesaria y que, en su lugar, debía primar la voluntad del testador, principio declarado por nuestra jurisprudencia. Conclusiones en las que abunda por la circunstancia de que la demandada actuase en el tráfico jurídico, en el que había otorgado documentos notariales, sin ninguna objeción. Ese motivo era plenamente accesible al recurrente, como lo demuestra que a lo largo de su escrito de recurso se dedique expresamente a dicha circunstancia e incluso alegue la errónea valoración de prueba

De ahí que debamos desestimar ese motivo de quebranto procesal del art. 218 de la LEC. , ya que las partes han conocido los motivos de desestimación, como evidencia que cuestionen la sentencia en segunda instancia, sin que pueda apreciarse objeción alguna en términos de congruencia.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba.

En el recurso el apelante impugna los elementos de prueba tomados en consideración y valorados por el Juez a quo,por entenderlos erróneos, y sostiene que, en base a determinadas testificales y documentos, la causante no sabía leer ni escribir, lo cual constituye base suficiente para que con relación al art. 697 y 687 CC nos encontremos ante un vicio invalidante del testamento. Ahora bien, erróneamente denuncia el demandante la infracción en la valoración de la prueba, en la medida de que, en realidad, no existe controversia o discusión acerca de la narración histórica.

Es incontrovertido, por ser conforme entre las partes que D. ª Diana falleció en esta localidad el 8 de septiembre de 2020, de vecindad civil vasca, con plena capacidad, aunque no sabía leer ni escribir - a lo que no se opone el demandado, fundamento de derecho sexto, ni a lo largo de su escrito, sino a la trascendencia de aquello-, otorgó testamento abierto el 12 de junio de 2018, ante Notaria, también de esta localidad D. ª Ana Isabel Jaurrieta Alegría bajo el n. º 567 de su protocolo, en el que instituyó heredera universal a su hija D. ª Visitacion, con sustitución vulgar por sus descendientes y apartó a su hija D.ª Zaida y los descendientes de esta, que fue objeto de lectura por la notaría, habiendo renunciado aquella a leerlo por si misma, y firmado por la finada. Al acto de otorgamiento del testamento no concurrieron testigos.

En este punto, la parte demandante sostiene que, en atención a que la finada no sabe leer ni escribir, debían seguirse las formalidades del art. 697 del CC, es decir, debieron concurrir dos testigos idóneos. A fines aclaratorios hay que reseñar que nada dice en su demanda acerca del ámbito de aplicación del art. 695 CC, el relativo a los supuestos en los que, ante la imposibilidad de firma por el testador, haya de ser un testigo instrumental quien lo rubrique, por lo que la validez del testamento y la potencial omisión de las formalidades ha de abordarse con atención al motivo impugnatorio, el relativo a la falta de asistencia al otorgamiento de dos testigos, como consecuencia de su ineptitud para leer y escribir. Por su parte, reseña el demandado que, aunque, efectivamente, la finada no sabía leer ni escribir, desde luego, podía firmar, se encontraba en plena capacidad, no siendo necesaria la concurrencia de dos testigos, al ser leído el testamento por el notario, a quien la testadora manifestó que era conforme a su voluntad y lo firmó.

Lo anterior no deja sino de evidenciar lo intrascendente acerca de la impugnación de la valoración de la prueba, puesto que existe conformidad en la narración histórica de los hechos entre las partes y supone, en definitiva, que la cuestión haya de reconducirse a una cuestión netamente jurídica, cual es la aplicación del art. 697 del CC y, en particular, cuando es necesaria la concurrencia de dos testigos, en la versión vigente en el momento de otorgamiento.

CUARTO.- Sobre el ámbito de aplicación del art. 697 CC , en su redacción anterior, en los supuestos de testadores que no saben leer ni escribir.

Efectuadas las anteriores precisiones, como se ve, el debate en esta alzada ha de quedar circunscrito a la determinación del ámbito de aplicación del art. 697 del CC, en el sentido de si en el presente caso era exigible, o no, la presencia de dos testigos, por lo que, su omisión, en su caso, pudiera ser constitutiva de la nulidad del testamento por falta de solemnidades.

Señala el art. 697 del CC, en su redacción previa a la reforma realizada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que "Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento; 2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada. 3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten".A su vez, señala el art. 687 del CC "Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo".

Desde luego, en lo tocante a la interpretación de las solemnidades testamentarias, constituye obligado punto de referencia la STS 798/2009, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2009:7509. Con ocasión de un supuesto de falta de visión del testador -decía el recurrente que total, aunque no se había acreditado que aquella fuese completa-, razona de la siguiente manera sobre la validez del testamento:

"1º Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testament, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple.

2º Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda.

3º El notario debe apreciar la capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamento ( artículo 666 CC ). Esta es una cuestión de prueba y, como se ha dicho antes, la sentencia recurrida apreció la capacidad del testador en el momento del acto del otorgamiento, aunque sí es cierto que, para probarla en el litigio, se han tenido en cuenta las circunstancias que concurrieron en el causante en los momentos anteriores. La recurrente no ha conseguido probar, como se ha venido repitiendo, la falta de visión del testador que le impidiera otorgar un testamento sin testigos, es decir, no ha conseguido destruir la presunción de capacidad, por lo que los argumentos que utiliza no pueden ser tenidos en cuenta.

4º Estos mismos argumentos impiden tener en cuenta la alegación de que el artículo 738 CC ha sido aplicado indebidamente. No se ha conseguido demostrar la falta de aptitud del testador para otorgar el testamento en la forma en que lo otorgó"

En primer lugar, sobre la procedencia de que acudiesen dos testigos al otorgamiento, por no saber la testadora leer el testamento, juzgamos indispensable poner en relación el art. 697 del CC, en particular la expresión " no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento", con el art. 695 del CC que, con ocasión del otorgamiento del testamento establece que el testador tiene derecho a leer el testamento por sí y, seguidamente, añade que el Notario lo leerá en voz alta para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Por lo tanto, el planteamiento ha de ser, si, incluso en aquellos supuestos en los que se renuncia por el testador a su derecho de leerlo por sí mismo o, yendo más allá, no llega a comunicar al notario, como sucedió en el supuesto de autos, que no sabe leer por sí mismo, la concurrencia de los dos testigos instrumentales se presenta como indispensable.

La redacción que estaba vigente en el art. 697 fue fruto de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, cuya exposición de motivos sostuvo, pese a la reforma del precepto que "Sin embargo, sigue siendo necesario el concurso de los testigos cuando el testador no sabe o no puede leer o no sabe o no puede firmar, cualquiera que sea la causa y se ha prestado especial atención al caso, tradicional, del sordo que no sabe o no puede leer". Treinta años después, la referida exigencia se derogó por la Ley 8/2021, que no contiene previsiones acerca de su retroactividad

En materia testamentaria la normativa notarial (integrada principalmente por la Ley del Notariado y por el Reglamento del Notariado) se remite al Código Civil, y no es menos cierto que su art. 143 lo configura como elemento de acoplamiento y de naturaleza supletoria de cara a la comprensión de la forma en la que ha de tener lugar no solo el derecho a leerlo por sí mismo, sino también la advertencia e información sobre aquel. Así, reseña el art. 25 de Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 que "Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí". Precepto que ha de completarse con las previsiones del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, cuyo art. 193 reseña que "Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".

Es cierto que pudiera sostenerse que, ante la renuncia de del testador que no sabe leer y que no ha declarado que no sabe leer, no se precisa de la intervención de los testigos, entendemos que tal entendimiento es erróneo a la interpretación teleológica de la norma ( ex art. 3.1 del CC) , en la que no se busca la desconfianza o un cuestionamiento de la función notarial, sino la efectiva garantía del derecho a leerla por sí mismo, pues, si quien se ve imposibilidad de leer, por no disponer de la capacitación necesaria, renuncia a la lectura, no estamos ante una renuncia libre y voluntaria, sino la única opción de la que dispone. De nada sirve advertir al testador de su derecho a leerla por sí mismo, si en el acto no concurren los medios necesarios para habilitar esa lectura; desde luego es vacuo advertir a alguien de un derecho del que dispone, leerla, si precisamente no dispone de la capacitación necesaria para ello, la lectura y comprensión lectora. Por tanto, aquellos testigos, llamados a concurrir al acto, han de estar presentes no solo en el supuesto de aquel desee leer por sí mismo el testamento -lo que se materializa por vía de los testigos-, sino en el momento del otorgamiento, con independencia de la decisión que adopte el otorgante, pues solo con ellos se dispone del medio idóneo para garantizar que el otorgante pueda ejercer su derecho a leer por sí mismo y, por tanto, a renunciar ello, pues de lo contraria el derecho a leerla por sí mismo no tendría un contenido real y efectivo, limitándose a una mera declaración de interés, ante la ausencia de los testigos que operan como soporte. Es la manera de implementar de forma eficaz esa posibilidad.

Es por ello por lo que la presencia de estos ha de ser en el acto de otorgamiento, en sintonía con las previsiones de la legislación notarial, en alusión a que el Notario les permitirá, si lo desean, leer la escritura, cuestión que resulta imposible si cuando se le ofrece esa lectura, no hay testigos y la persona no sabe leer. Es cierto que la sentencia citada por nuestro Alto Tribunal reseña que la finalidad de la norma es evitar fraudes cuando puedan conocer el contenido por sí mismo, pero también es cierto que en dicho supuesto se partía de la premisa fáctica, fijada en primera y segunda instancia, por la que no constaba que dicha persona sufriese una privación total de la visión y, por consiguiente, con la posibilidad de acceder al contenido del documento sucesorio por sí mismo.

Sin embargo, ahora, en el supuesto que se nos somete a consideración, resulta que es incontrovertido la carencia de habilidades lectoras de la sucesora, que está no lo comunicó a la notaría -hechos conformes entre las partes- lo que conlleva que de cara a la renuncia a leer por sí mismo el testamento, no es una renuncia al uso, entendida como libre y consciente dejación o abdicación de realizar algo a lo que se tiene derecho -leer el documento- pues, si no sabía leer, desde luego no es un acto voluntario, sino consecuencia directa de la imposibilidad formativa que padece, que la empuja a la única opción posible, renunciar a la lectura y obtenerla en voz alta, cuestión que no sucedería ante dos testigos instrumentales, como cauce legalmente idóneo para habilitar, si así lo desea, que se acceda a su contenido. Dicho de forma sencilla, para poder renunciar a la facultad de leer ha de disponerse de ella, si no se dispone, no es una renuncia, y es en ese momento donde teológicamente cobra todo el sentido de la norma, garantizar el derecho, no solo a leer por sí mismo, sino a decidir en ese momento a leerlo, o no, por sí, para lo cual son indispensables los testigos instrumentales.

Y, por último, sobre la ausencia de la declaración, el Tribunal Supremo ha declarado desde lejos que la omisión de la referida declaración no ha de llevar una liberación de las reglas y requisitos necesarios para la solemnidad del testamento, no pudiendo quedar al arbitrio o voluntad del testador la concurrencia o no del supuesto de hecho que, en definitiva, supone la exigencia de garantías adicionales. Así sucede en la STS de 4 de enero de 1952, ECLI: ES: TS: 1952:1691: "que si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando de ello fe el Notario, es evidente que la intervención de este testigo, para autorizar el testamento por el testador, no puede tener lugar eficazmente más que en el caso de que éste no sepa o no pueda firmar, por donde, si se acredita que la manifestación en virtud de la cual firmó el testigo es inexacta, la falta de la firma del testador sabiendo éste firmar, supone el quebrantamiento de una formalidad legal tan esencial como la suscripción del documento por aquél que lo otorga, y si bien es verdad que en algunos casos, con arreglo a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencias que se invocan por el recurrente, se ha suavizado el estricto rigorismo de la Ley por modo excepcional, en casos que no puede reputarse idénticos al presente, también lo es que en sentencias de 10 de julio de 1944, entre otras, este mismo Tribunal ha reconocido la necesidad de que las referidas formalidades sean observadas como garantía de la realidad del testamento, dada la trascendencia jurídica de este acto: CONSIDERANDO que a mayor abundamiento, como se dice en uno de los Considerandos de la sentencia recurrida, la tesis contraria conduciría al absurdo de que, basta esa manifestación inexacta del testador de no saber firmar y el cumplimiento formal de suplir su falta de firma con la de otra persona y la fe notarial, que sólo puede extenderse a las manifestaciones del testador, para reputar perfecto el acto consignado como acto de última voluntad".

También, la STS de 10 de noviembre de 1973(ECLI: ES:TS:1973:1997), en el sentido de que " el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos restrictivamente, de suerte que para la validez de los testamentos es absolutamente necesario que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos que exige el Código Civil en acatamiento de lo preceptuado en su artículo 687 del CC, que de modo terminante estatuto la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamientos no se hayan observado las formalidades establecidas" y, al respecto de la declaración del testador sobre su imposibilidad de firmar, firmando por él un testigo instrumental, cuando consta probado que sí sabía firmar señala " que la manifestación en virtud de la cual se firmó el testigo era inexacta, el caso viene a ser equivalente al de un testamento que se encuentra sin firma del testador, carente, por tanto, de un requisito esencial y, en consecuencia, nulo". Más adelante en el tiempo encontramos la STS 563/1997, de 16 de junio, ECLI: ES: TS:1997:4249, donde reitera " está acreditado, por el contrario, no ser cierta la manifestación del testador de no saber firmar, nos encontramos, sin lugar a duda alguna, que se omitió una de las formalidades esenciales que previene el citado artículo en orden a la eficacia y validez del testamento, sin que al respecto pueda concederse trascendencia a cual fuese la causa o razón de la omisión al no afectar ello a la realidad de la mentada formalidad.

Congruentemente, siendo un hecho conforme que la finada no podía leer ni escribir, entendemos concurrió infracción del art. 697.2 del CC, vigente en la fecha de otorgamiento, en el sentido de que la referida condición exigía la solemnidad de que concurriesen dos testigos, que no concurrieron, sin que la renuncia a la lectura o la inexacta declaración del testador permitan sostener que dicho otorgamiento fue eficazmente realizada, lo que conlleva las consecuencias anulatorias del art. 687 del CC.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia concluye erróneamente la interpretación de los referidos preceptos, al concluir, pese a la ausencia de testigos, la validez del testamento, que no compartimos y, por extensión, debemos revocar. Procede en su lugar estimar la demandada y acordar la nulidad de dicho testamento.

QUINTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso, ex art.398.2, conlleva la no imposición de costas.

En lo tocante a las costas de primera instancia, la desestimación de la demanda la regla de vencimiento objetivo supone la imposición de costas a la demandante. Ahora bien, el sistema de vencimiento objetivo halla su excepción conforme al art. 394.1 en la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que en este caso apreciaremos en su vertiente jurídica, mitigando sus efectos.

Sobre este particular la STS 577/2011, de 20 de julio, ha señala do que "(...)se configura como una facultad del juez (TS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005, EDJ 150912, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005, EDJ 9920) por lo que su apreciación corresponde exclusivamente al órgano judicial y no cabe el conocimiento de la cuestión en el recurso extraordinario por infracción procesal (TS de 10 de febrero de 2010, RIPC 1971/2005, EDJ 9920).» (TS 1ª 31-12-10, EDJ 298181)" y que "Esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003, EDJ 6480, 17 de julio de 2003, EDJ 50776, 24 de enero de 2005, EDJ 3701, 26 de abril de 2005, EDJ 55106 y 6 de junio de 2006, EDJ 83832)".

En el caso de autos se da la particularidad de que el precepto se ha derogado en la actualidad y, desde luego, son muy escasos los pronunciamientos judiciales sobre una situación cada vez menos presente, la falta de adquisición de la capacidad de lectura y redacción. En efecto, como se ve, no existen pronunciamientos judiciales en los que se atienda directamente la cuestión, el menos, en lo relativo a la jurisprudencia de la Sala Primera, que, sin embargo, si aporta las pinceladas y orientaciones sobre las que se construye la presente resolución. Tiene interés lo anterior en la medida de que la Sala Primera no otorga exoneración a la formalidad que responde a una circunstancia no declarada, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con ocasión de la SAP de Valladolid, 235/2014, de 15 de febrero, que invoca el recurrente.

En este contexto, carente de antecedentes de la llamada jurisprudencia menor, el caso, al menos, ab initio, presentaba sólidas y objetivas dudas de la extensión que había de darse a la previsión normativa cuestionada, el art. 697 de la LECiv, y que, al menos, permitían construir pronósticos plausibles de la viabilidad de cada postura procesal.

No se imponen las costas a ninguna de las partes, por lo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.

Por lo expuesto,

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Donostia/San Sebastián dictó Sentencia el 18 de enero de 2023, en el seno de un proceso ordinario, en la que desestimó la demanda interpuesta por D. Amador frente a D.ª Visitacion en la que solicitaba la nulidad del testamento otorgado por D.ª Diana en fecha de 12 de julio de 2018 y que, igualmente, declare nula la escritura de herencia basada en dicho testamento de haberse llevado a cabo.

La representación de D. Amador interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó su revocación para acordar, en su lugar, la estimación íntegra de la demanda en la que solicitó la nulidad del testamento abierto de 12 de junio de 2018. En síntesis, la parte apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Infracción procesal por incongruencia omisiva, del art. 24 de la CE y del art. 697- 698 del CC, ya que no se pronuncia sobre la correcta aplicación de los referidos preceptos, en lo relativo a las necesarias formalidades en el otorgamiento del testamento.

2.- Error en la valoración de la prueba, en primer lugar, reiterando que la finada no sabía leer ni escribir, conforme resulta de la documental del padrón municipal, informe de 20 de diciembre de 2019 de Osakidetza, informe de la villa de residencia hermano Garate y contrato firmado de la villa residencia hermano Garate, lo cual, para sostener que no sabía escribir ni leer, vinculaba con la testifical de D. Iván y la Sra. Yolanda.

3.- Error normativo al incurrir la resolución de instancia en la confusión de conceptos relativos a la capacidad de testar y las formalidades del testamento, como extremos invalidantes del acto, dando lugar a que la falta de saber leer y escribir no condiciona su capacidad, pero sí atrae la formalidad de testigos, sin cuya presencia no tiene existencia jurídica.

4.- Infracción de los arts. 697 y 698 en el sentido de que la circunstancia de que no sabe leer y escribir lleva consigo el hecho de que no puede firmar el documento, por lo que, ha de equipararse la imposibilidad de escribir con la de firmar, lo cual atrae inexorablemente las previsiones del art. 697 y 698 del CC, dando lugar a que sean precisos dos testigos. Expuso como ejemplo de su falta de formación al respecto, que la documentación de la residencia fue firmada por un tercero en nombre de la finada.

5.- Señala como motivo que, la falta de indicación por parte de la demandada como analfabeta no es motivo suficiente para sostener su validez, ya que, de su efectiva constancia de tal condición, conlleva la nulidad del testamento.

El recurso concluye con dos motivos, la importancia de los testigos y el incorrecto reflejo de la voluntad testamentaria, que, en el contexto de la apelación se tienen por intrascendentes. El primero debido a que es reiteración de lo que se ha dicho hasta ahora, la naturaleza de la referida formalidad, y la cuestión acerca de si su ausencia constituye vicio invalidante. El segundo, en cambio, es un nuevo motivo en esta alzada, la potencial falta de correspondencia entre la voluntad testamentaria y el testamento, que no fue alegado a lo largo de la primera instancia y cuya trascendencia respecto a la validez del testamento ni se expone ni se argumenta por la recurrente, haciendo de ella mera declaración de interés.

SEGUNDO.- Incongruencia omisiva

En atención a los motivos de recurso descritos en el fundamento precedente se evidencia que la primera infracción denunciada es la relativa a las reglas que rigen la formación de sentencias, en la vertiente de congruencia - entendida como el deber de dar cumplida respuesta a cada una de la cuestiones planteadas-. Más allá de su indudable trascendencia Constitucional, como elemento del art. 24 de nuestra Carta Magna ,derecho a la tutela judicial efectiva, tiene reconocimiento lega expreso en el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en lo sucesivo , LEC), en la medida de que "1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate. El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes. 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

Y, en relación a estas cuestiones, con anterioridad, entre otras en la Sentencia 183/2022, de 19 de septiembre,hemos venido precisando, en atención a los criterios de nuestro Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, que

"(...) la exigencia constitucional de motivación de las sentencias se integra en el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, consagrado en el art. 24 de la Constitución Española, es decir, que el deber judicial de motivar las resoluciones judiciales que no sean de mero trámite es una garantía esencial del justiciable, que se encuentra directamente vinculada al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al mismo tiempo en íntima relación con el sistema de recursos establecidos por la Ley, a fin de que los Tribunales ad quem puedan conocer las razones que han tenido los Jueces y Tribunales de instancia para dictar las resoluciones sometidas a la censura de los mismos, con el sometimiento de todos ellos al imperio de la Ley o más ampliamente al Ordenamiento jurídico, que proclama el art. 117. 1 de la Constitución Española, lo que sin duda alguna ha de redundar en beneficio de la confianza en los órganos jurisdiccionales, y con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, garantizada por el art. 9. 3 del mismo cuerpo legal.

Ciertamente, con las resoluciones judiciales, y a través de la motivación en ellas contenida, se dan a conocer por parte de los Jueces y Tribunales las reflexiones que conducen a su parte dispositiva, como factor de racionalidad en el ejercicio del poder que unos y otros ejercen, y ello por cuanto que dichas reflexiones no son meras expresiones de voluntad, sino aplicación razonable y razonada de las normas jurídicas, motivo por el cual esa respuesta fundada a la cuestión planteada por las partes y sometida a su consideración exige poner de manifiesto la ratio decidendi del caso concreto y particular de manera suficiente, aún cuando no resulta necesario que sea un razonamiento pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pudiendo ser el mismo sucinto, conciso y breve y admitiéndose incluso la motivación por remisión, pues sólo actuando de esta manera se respeta el derecho a la tutela judicial efectiva, antes mencionado, que comprende, por un lado, la obligación del órgano jurisdiccional de dar una respuesta fundada en Derecho a las pretensiones del solicitante y, de otro, la de dar conocimiento al interesado de las razones que sustentan la resolución judicial, como presupuesto necesario e imprescindible para que aquél pueda hacer un uso efectivo y real y no meramente aparente o formal de los recursos contra la resolución judicial.

Por supuesto, no cabe la menor duda de que si no se ofrecen a los intervinientes en el procedimiento las razones que fundamentan la resolución dictada, no pueden los mismos impugnarla con un mínimo de eficacia, al resultar imposible refutar los argumentos, por desconocidos, que sostienen dicha resolución, de tal manera que el ejercicio de la tutela judicial efectiva, a través del recurso interpuesto, se convierte en una tutela aparente, pero vacía de contenido y, en consecuencia, ilusoria e ineficaz".

Sin embargo, este no es un reproche que quepa hacer a la resolución recurrida, tanto desde el punto de vista de las alegaciones efectuadas en la instancia, como de la lectura íntegra de la resolución recurrida, permite apreciar que las misma fueron objeto del correspondiente trámite y que han sido objeto de cumplida respuesta todas y cada una de las alegaciones formuladas en sus respectivos escritos, de demanda y contestación a la demanda, aportando el razonamiento relativo al fondo del asunto que permite, con la lectura de la resolución, alcanzar el conocimiento de la razón última de desestimación de la demanda. La resolución impugnada responde de forma exhaustiva y expone de forma comprensible los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen al fallo de la resolución y, por la que, en definitiva, alcanza una conclusión desfavorable al demandante.

Así, el examen de las actuaciones y particularmente de la resolución impugnada, revelan la imposibilidad de estimar ese motivo del recurso, puesto que la resolución sí se ajusta a los criterios del art. 218 de la LEC en lo que a la resolución de las cuestiones se refiere una conclusión acorde a las desfavorable a las pretensiones del demandante. Así, la resolución contiene una descripción detallada del contenido de los documentos aportados y de la versión exteriorizada por los testigos, de modo que, asentándose particularmente en la deposición del notario, llega a la conclusión de que la testadora disponía de capacidad necesaria para testar, que se cercioró de que cumplía precisamente el contenido del acto y que, en dicho supuesto, no era necesaria la presencia de dos testigos, ya que fue la propia testadora quien no declaró que no sabia ni podía firmar ni tampoco lo exteriorizó cuando renunció a leer el testamento por si mismo -lo cual contextualiza en una práctica habitual en la ciudadanía-, por lo que entiende que la referida formalidad, la de los testigos, en un supuesto de plena capacidad y entendimiento del contenido del testamento, no era necesaria y que, en su lugar, debía primar la voluntad del testador, principio declarado por nuestra jurisprudencia. Conclusiones en las que abunda por la circunstancia de que la demandada actuase en el tráfico jurídico, en el que había otorgado documentos notariales, sin ninguna objeción. Ese motivo era plenamente accesible al recurrente, como lo demuestra que a lo largo de su escrito de recurso se dedique expresamente a dicha circunstancia e incluso alegue la errónea valoración de prueba

De ahí que debamos desestimar ese motivo de quebranto procesal del art. 218 de la LEC. , ya que las partes han conocido los motivos de desestimación, como evidencia que cuestionen la sentencia en segunda instancia, sin que pueda apreciarse objeción alguna en términos de congruencia.

TERCERO.- Errónea valoración de la prueba.

En el recurso el apelante impugna los elementos de prueba tomados en consideración y valorados por el Juez a quo,por entenderlos erróneos, y sostiene que, en base a determinadas testificales y documentos, la causante no sabía leer ni escribir, lo cual constituye base suficiente para que con relación al art. 697 y 687 CC nos encontremos ante un vicio invalidante del testamento. Ahora bien, erróneamente denuncia el demandante la infracción en la valoración de la prueba, en la medida de que, en realidad, no existe controversia o discusión acerca de la narración histórica.

Es incontrovertido, por ser conforme entre las partes que D. ª Diana falleció en esta localidad el 8 de septiembre de 2020, de vecindad civil vasca, con plena capacidad, aunque no sabía leer ni escribir - a lo que no se opone el demandado, fundamento de derecho sexto, ni a lo largo de su escrito, sino a la trascendencia de aquello-, otorgó testamento abierto el 12 de junio de 2018, ante Notaria, también de esta localidad D. ª Ana Isabel Jaurrieta Alegría bajo el n. º 567 de su protocolo, en el que instituyó heredera universal a su hija D. ª Visitacion, con sustitución vulgar por sus descendientes y apartó a su hija D.ª Zaida y los descendientes de esta, que fue objeto de lectura por la notaría, habiendo renunciado aquella a leerlo por si misma, y firmado por la finada. Al acto de otorgamiento del testamento no concurrieron testigos.

En este punto, la parte demandante sostiene que, en atención a que la finada no sabe leer ni escribir, debían seguirse las formalidades del art. 697 del CC, es decir, debieron concurrir dos testigos idóneos. A fines aclaratorios hay que reseñar que nada dice en su demanda acerca del ámbito de aplicación del art. 695 CC, el relativo a los supuestos en los que, ante la imposibilidad de firma por el testador, haya de ser un testigo instrumental quien lo rubrique, por lo que la validez del testamento y la potencial omisión de las formalidades ha de abordarse con atención al motivo impugnatorio, el relativo a la falta de asistencia al otorgamiento de dos testigos, como consecuencia de su ineptitud para leer y escribir. Por su parte, reseña el demandado que, aunque, efectivamente, la finada no sabía leer ni escribir, desde luego, podía firmar, se encontraba en plena capacidad, no siendo necesaria la concurrencia de dos testigos, al ser leído el testamento por el notario, a quien la testadora manifestó que era conforme a su voluntad y lo firmó.

Lo anterior no deja sino de evidenciar lo intrascendente acerca de la impugnación de la valoración de la prueba, puesto que existe conformidad en la narración histórica de los hechos entre las partes y supone, en definitiva, que la cuestión haya de reconducirse a una cuestión netamente jurídica, cual es la aplicación del art. 697 del CC y, en particular, cuando es necesaria la concurrencia de dos testigos, en la versión vigente en el momento de otorgamiento.

CUARTO.- Sobre el ámbito de aplicación del art. 697 CC , en su redacción anterior, en los supuestos de testadores que no saben leer ni escribir.

Efectuadas las anteriores precisiones, como se ve, el debate en esta alzada ha de quedar circunscrito a la determinación del ámbito de aplicación del art. 697 del CC, en el sentido de si en el presente caso era exigible, o no, la presencia de dos testigos, por lo que, su omisión, en su caso, pudiera ser constitutiva de la nulidad del testamento por falta de solemnidades.

Señala el art. 697 del CC, en su redacción previa a la reforma realizada por la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que "Al acto de otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos: 1.° Cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento; 2.° Cuando el testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento. Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada. 3.° Cuando el testador o el Notario lo soliciten".A su vez, señala el art. 687 del CC "Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo".

Desde luego, en lo tocante a la interpretación de las solemnidades testamentarias, constituye obligado punto de referencia la STS 798/2009, de 11 de diciembre, ECLI:ES:TS:2009:7509. Con ocasión de un supuesto de falta de visión del testador -decía el recurrente que total, aunque no se había acreditado que aquella fuese completa-, razona de la siguiente manera sobre la validez del testamento:

"1º Es cierto que la exigencia de la forma en el testamento obedece a la necesidad de salvaguardar la voluntad del testador que debe cumplirse cuando ya ha fallecido y así lo ha afirmado la reciente sentencia de 4 noviembre 2009 . Sin embargo, esta necesidad debe coordinarse con el principio favor testament, especialmente cuando en el testamento interviene el Notario, como también se pone de relieve en la mencionada sentencia. En este caso, se hace constar por el funcionario autorizante del testamento, que el propio notario leyó en voz alta el testamento y que el testador se mostró conforme. Pocas dudas quedan, por tanto, de que su declaración de voluntad fue recogida literalmente por el notario, en un testamento de contenido muy simple.

2º Es cierto también que la falta de la forma determina la nulidad del testamento. Pero no nos hallamos aquí ante la ausencia de la forma testamentaria, sino ante la falta de una formalidad que debe concurrir cuando ocurra alguno de los defectos físicos previstos en el artículo 697, 2 CC . La finalidad de la norma es evitar fraudes a una persona cuyas condiciones físicas le impiden enterarse por sí misma del contenido del testamento. Pero al quedar probado que el testador conoció por sí mismo dicho contenido, no puede alegarse la falta de concurrencia de testigos para pedir la nulidad y más cuando no se ha probado la falta de visión en que se fundaba la demanda.

3º El notario debe apreciar la capacidad del testador en el momento del otorgamiento del testamento ( artículo 666 CC ). Esta es una cuestión de prueba y, como se ha dicho antes, la sentencia recurrida apreció la capacidad del testador en el momento del acto del otorgamiento, aunque sí es cierto que, para probarla en el litigio, se han tenido en cuenta las circunstancias que concurrieron en el causante en los momentos anteriores. La recurrente no ha conseguido probar, como se ha venido repitiendo, la falta de visión del testador que le impidiera otorgar un testamento sin testigos, es decir, no ha conseguido destruir la presunción de capacidad, por lo que los argumentos que utiliza no pueden ser tenidos en cuenta.

4º Estos mismos argumentos impiden tener en cuenta la alegación de que el artículo 738 CC ha sido aplicado indebidamente. No se ha conseguido demostrar la falta de aptitud del testador para otorgar el testamento en la forma en que lo otorgó"

En primer lugar, sobre la procedencia de que acudiesen dos testigos al otorgamiento, por no saber la testadora leer el testamento, juzgamos indispensable poner en relación el art. 697 del CC, en particular la expresión " no sabe o no puede leer por sí mismo el testamento", con el art. 695 del CC que, con ocasión del otorgamiento del testamento establece que el testador tiene derecho a leer el testamento por sí y, seguidamente, añade que el Notario lo leerá en voz alta para que el testador manifieste si está conforme con su voluntad. Por lo tanto, el planteamiento ha de ser, si, incluso en aquellos supuestos en los que se renuncia por el testador a su derecho de leerlo por sí mismo o, yendo más allá, no llega a comunicar al notario, como sucedió en el supuesto de autos, que no sabe leer por sí mismo, la concurrencia de los dos testigos instrumentales se presenta como indispensable.

La redacción que estaba vigente en el art. 697 fue fruto de la Ley 30/1991, de 20 de diciembre, de modificación del Código Civil en materia de testamentos, cuya exposición de motivos sostuvo, pese a la reforma del precepto que "Sin embargo, sigue siendo necesario el concurso de los testigos cuando el testador no sabe o no puede leer o no sabe o no puede firmar, cualquiera que sea la causa y se ha prestado especial atención al caso, tradicional, del sordo que no sabe o no puede leer". Treinta años después, la referida exigencia se derogó por la Ley 8/2021, que no contiene previsiones acerca de su retroactividad

En materia testamentaria la normativa notarial (integrada principalmente por la Ley del Notariado y por el Reglamento del Notariado) se remite al Código Civil, y no es menos cierto que su art. 143 lo configura como elemento de acoplamiento y de naturaleza supletoria de cara a la comprensión de la forma en la que ha de tener lugar no solo el derecho a leerlo por sí mismo, sino también la advertencia e información sobre aquel. Así, reseña el art. 25 de Ley del Notariado de 28 de mayo de 1862 que "Los Notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra, o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí". Precepto que ha de completarse con las previsiones del Decreto de 2 de junio de 1944 por el que se aprueba con carácter definitivo el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, cuyo art. 193 reseña que "Los notarios darán fe de haber leído a las partes y a los testigos instrumentales la escritura íntegra o de haberles permitido que la lean, a su elección, antes de que la firmen, y a los de conocimiento lo que a ellos se refiera, y de haber advertido a unos y a otros que tienen el derecho de leerla por sí".

Es cierto que pudiera sostenerse que, ante la renuncia de del testador que no sabe leer y que no ha declarado que no sabe leer, no se precisa de la intervención de los testigos, entendemos que tal entendimiento es erróneo a la interpretación teleológica de la norma ( ex art. 3.1 del CC) , en la que no se busca la desconfianza o un cuestionamiento de la función notarial, sino la efectiva garantía del derecho a leerla por sí mismo, pues, si quien se ve imposibilidad de leer, por no disponer de la capacitación necesaria, renuncia a la lectura, no estamos ante una renuncia libre y voluntaria, sino la única opción de la que dispone. De nada sirve advertir al testador de su derecho a leerla por sí mismo, si en el acto no concurren los medios necesarios para habilitar esa lectura; desde luego es vacuo advertir a alguien de un derecho del que dispone, leerla, si precisamente no dispone de la capacitación necesaria para ello, la lectura y comprensión lectora. Por tanto, aquellos testigos, llamados a concurrir al acto, han de estar presentes no solo en el supuesto de aquel desee leer por sí mismo el testamento -lo que se materializa por vía de los testigos-, sino en el momento del otorgamiento, con independencia de la decisión que adopte el otorgante, pues solo con ellos se dispone del medio idóneo para garantizar que el otorgante pueda ejercer su derecho a leer por sí mismo y, por tanto, a renunciar ello, pues de lo contraria el derecho a leerla por sí mismo no tendría un contenido real y efectivo, limitándose a una mera declaración de interés, ante la ausencia de los testigos que operan como soporte. Es la manera de implementar de forma eficaz esa posibilidad.

Es por ello por lo que la presencia de estos ha de ser en el acto de otorgamiento, en sintonía con las previsiones de la legislación notarial, en alusión a que el Notario les permitirá, si lo desean, leer la escritura, cuestión que resulta imposible si cuando se le ofrece esa lectura, no hay testigos y la persona no sabe leer. Es cierto que la sentencia citada por nuestro Alto Tribunal reseña que la finalidad de la norma es evitar fraudes cuando puedan conocer el contenido por sí mismo, pero también es cierto que en dicho supuesto se partía de la premisa fáctica, fijada en primera y segunda instancia, por la que no constaba que dicha persona sufriese una privación total de la visión y, por consiguiente, con la posibilidad de acceder al contenido del documento sucesorio por sí mismo.

Sin embargo, ahora, en el supuesto que se nos somete a consideración, resulta que es incontrovertido la carencia de habilidades lectoras de la sucesora, que está no lo comunicó a la notaría -hechos conformes entre las partes- lo que conlleva que de cara a la renuncia a leer por sí mismo el testamento, no es una renuncia al uso, entendida como libre y consciente dejación o abdicación de realizar algo a lo que se tiene derecho -leer el documento- pues, si no sabía leer, desde luego no es un acto voluntario, sino consecuencia directa de la imposibilidad formativa que padece, que la empuja a la única opción posible, renunciar a la lectura y obtenerla en voz alta, cuestión que no sucedería ante dos testigos instrumentales, como cauce legalmente idóneo para habilitar, si así lo desea, que se acceda a su contenido. Dicho de forma sencilla, para poder renunciar a la facultad de leer ha de disponerse de ella, si no se dispone, no es una renuncia, y es en ese momento donde teológicamente cobra todo el sentido de la norma, garantizar el derecho, no solo a leer por sí mismo, sino a decidir en ese momento a leerlo, o no, por sí, para lo cual son indispensables los testigos instrumentales.

Y, por último, sobre la ausencia de la declaración, el Tribunal Supremo ha declarado desde lejos que la omisión de la referida declaración no ha de llevar una liberación de las reglas y requisitos necesarios para la solemnidad del testamento, no pudiendo quedar al arbitrio o voluntad del testador la concurrencia o no del supuesto de hecho que, en definitiva, supone la exigencia de garantías adicionales. Así sucede en la STS de 4 de enero de 1952, ECLI: ES: TS: 1952:1691: "que si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos instrumentales u otra persona, dando de ello fe el Notario, es evidente que la intervención de este testigo, para autorizar el testamento por el testador, no puede tener lugar eficazmente más que en el caso de que éste no sepa o no pueda firmar, por donde, si se acredita que la manifestación en virtud de la cual firmó el testigo es inexacta, la falta de la firma del testador sabiendo éste firmar, supone el quebrantamiento de una formalidad legal tan esencial como la suscripción del documento por aquél que lo otorga, y si bien es verdad que en algunos casos, con arreglo a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo en sentencias que se invocan por el recurrente, se ha suavizado el estricto rigorismo de la Ley por modo excepcional, en casos que no puede reputarse idénticos al presente, también lo es que en sentencias de 10 de julio de 1944, entre otras, este mismo Tribunal ha reconocido la necesidad de que las referidas formalidades sean observadas como garantía de la realidad del testamento, dada la trascendencia jurídica de este acto: CONSIDERANDO que a mayor abundamiento, como se dice en uno de los Considerandos de la sentencia recurrida, la tesis contraria conduciría al absurdo de que, basta esa manifestación inexacta del testador de no saber firmar y el cumplimiento formal de suplir su falta de firma con la de otra persona y la fe notarial, que sólo puede extenderse a las manifestaciones del testador, para reputar perfecto el acto consignado como acto de última voluntad".

También, la STS de 10 de noviembre de 1973(ECLI: ES:TS:1973:1997), en el sentido de que " el carácter formalista del testamento obliga al cumplimiento escrupuloso de los requisitos extrínsecos y a interpretarlos restrictivamente, de suerte que para la validez de los testamentos es absolutamente necesario que se cumplan de manera rigurosa todas las solemnidades esenciales y requisitos que exige el Código Civil en acatamiento de lo preceptuado en su artículo 687 del CC, que de modo terminante estatuto la nulidad de los testamentos en cuyo otorgamientos no se hayan observado las formalidades establecidas" y, al respecto de la declaración del testador sobre su imposibilidad de firmar, firmando por él un testigo instrumental, cuando consta probado que sí sabía firmar señala " que la manifestación en virtud de la cual se firmó el testigo era inexacta, el caso viene a ser equivalente al de un testamento que se encuentra sin firma del testador, carente, por tanto, de un requisito esencial y, en consecuencia, nulo". Más adelante en el tiempo encontramos la STS 563/1997, de 16 de junio, ECLI: ES: TS:1997:4249, donde reitera " está acreditado, por el contrario, no ser cierta la manifestación del testador de no saber firmar, nos encontramos, sin lugar a duda alguna, que se omitió una de las formalidades esenciales que previene el citado artículo en orden a la eficacia y validez del testamento, sin que al respecto pueda concederse trascendencia a cual fuese la causa o razón de la omisión al no afectar ello a la realidad de la mentada formalidad.

Congruentemente, siendo un hecho conforme que la finada no podía leer ni escribir, entendemos concurrió infracción del art. 697.2 del CC, vigente en la fecha de otorgamiento, en el sentido de que la referida condición exigía la solemnidad de que concurriesen dos testigos, que no concurrieron, sin que la renuncia a la lectura o la inexacta declaración del testador permitan sostener que dicho otorgamiento fue eficazmente realizada, lo que conlleva las consecuencias anulatorias del art. 687 del CC.

En consecuencia, la sentencia de primera instancia concluye erróneamente la interpretación de los referidos preceptos, al concluir, pese a la ausencia de testigos, la validez del testamento, que no compartimos y, por extensión, debemos revocar. Procede en su lugar estimar la demandada y acordar la nulidad de dicho testamento.

QUINTO.- Costas y depósito

La estimación del recurso, ex art.398.2, conlleva la no imposición de costas.

En lo tocante a las costas de primera instancia, la desestimación de la demanda la regla de vencimiento objetivo supone la imposición de costas a la demandante. Ahora bien, el sistema de vencimiento objetivo halla su excepción conforme al art. 394.1 en la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, que en este caso apreciaremos en su vertiente jurídica, mitigando sus efectos.

Sobre este particular la STS 577/2011, de 20 de julio, ha señala do que "(...)se configura como una facultad del juez (TS 30 de junio de 2009, RC n.º 532/2005, EDJ 150912, 10 de febrero de 20101, RC n.º 1971/2005, EDJ 9920) por lo que su apreciación corresponde exclusivamente al órgano judicial y no cabe el conocimiento de la cuestión en el recurso extraordinario por infracción procesal (TS de 10 de febrero de 2010, RIPC 1971/2005, EDJ 9920).» (TS 1ª 31-12-10, EDJ 298181)" y que "Esta Sala tiene declarado que el principio del vencimiento a que se acoge el artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -hoy el 394 de la nueva Ley- se completa por los tribunales, con evidente inspiración en la razón del precepto -que es la equidad, como regla de ponderación que debe observarse en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico- y en poderosas razones prácticas, con la doctrina según la cual es procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda ( sentencias de 14 de marzo de 2003, EDJ 6480, 17 de julio de 2003, EDJ 50776, 24 de enero de 2005, EDJ 3701, 26 de abril de 2005, EDJ 55106 y 6 de junio de 2006, EDJ 83832)".

En el caso de autos se da la particularidad de que el precepto se ha derogado en la actualidad y, desde luego, son muy escasos los pronunciamientos judiciales sobre una situación cada vez menos presente, la falta de adquisición de la capacidad de lectura y redacción. En efecto, como se ve, no existen pronunciamientos judiciales en los que se atienda directamente la cuestión, el menos, en lo relativo a la jurisprudencia de la Sala Primera, que, sin embargo, si aporta las pinceladas y orientaciones sobre las que se construye la presente resolución. Tiene interés lo anterior en la medida de que la Sala Primera no otorga exoneración a la formalidad que responde a una circunstancia no declarada, a diferencia de lo que sucede, por ejemplo, con ocasión de la SAP de Valladolid, 235/2014, de 15 de febrero, que invoca el recurrente.

En este contexto, carente de antecedentes de la llamada jurisprudencia menor, el caso, al menos, ab initio, presentaba sólidas y objetivas dudas de la extensión que había de darse a la previsión normativa cuestionada, el art. 697 de la LECiv, y que, al menos, permitían construir pronósticos plausibles de la viabilidad de cada postura procesal.

No se imponen las costas a ninguna de las partes, por lo que cada una pagará las suyas y las comunes por mitad.

Por lo expuesto,