Sentencia Civil 523/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 757/2024 de 16 de diciembre del 2025

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima sustancialmente la demanda interpuesta.- Únicamente vamos a referirnos a los pronunciamientos de la Sentencia que han sido objeto del represente recurso formulado por Unicaja.-

La entidad apelanteviene a instar en su recurso se proceda a la revocación de la sentencia de instancia, y a declarar:

1.-La validez de la claúsula suelo del préstamo hipotecario de 14-5-2009.

2.-Subsidiariamente, validez del acuerdo privado de revisión de condiciones financieras de 20-9-2015.

3.- Validez de la Comisión por novación del contrato de préstamo hipotecario en las escrituras de fechas 10-10-2003, 20-3-2006 y 14-5-2009.

Todo ello, con los consecuentes efectos no restitutorios de su cargo.

La parte apeladase opone al recurso e insta la confirmación de la sentencia de instancia en todos sus pronunciamiento.

1.- Nulidad de la claúsula suelo, 3'5%, respecto del interés remuneratorio.-

Se establece en la escritura de ampliación del capital del préstamo hipotecario de 14-5-2009,-por la que se amplía éste en 38.289 euros, siendo por tanto el total capital prestado de 148.385 euros, y estableciéndose como plazo de amortización 180 meses-. Es la estipulación 3ª la que prevee el interés ordinario, y se establece un suelo o interés mínimo del 3'5%.

Sostiene Unicaja la validez de la regulación del suelo en la citada escritura de ampliación del capital del préstamo hipotecario.

Sin embargo, no podemos compartir dicha afirmación de la parte apelante a la vista del contenido de dicha escritura y de la cláusulacuya nulidad por falta de transparenciase ha declarado, consistente en la inclusión en la misma, en la claúsula financiera 3º, referida al tipo de interés variable, en la que establece que los intereses aplicables a cada periodo anual y se pacta que el interés resultante no podrá ser inferior al 3'5% anual.

De esta forma, se ha transformado dicho interés variable en un interés mínimo que no puede bajar, sin que existan elementos de los que deducir que la demandada/apelante hubiera informado previamente a la suscripción del contrato de dicho extremo concreto y de la incidencia que tenía en el interés a abonar por el préstamo obtenido, estando la estipulación inmersa entre una multitud de estipulaciones sobre las condiciones del préstamo.

Sobre esta cuestión se ha de estar a la reiterada doctrina jurisprudencial establecida por el Tribunal Supremo que en sentencia de 11/10/2019 reitera nuevamente, declarando "conviene recordar que conforme a la jurisprudencia establecida tras la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , y otras posteriores (entre ellas, la sentencias 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril , y 705/2015, de 23 de diciembre ), el control de transparencia tiene su justificación en el art. 4.2 de la Directiva 93/13 , según el cual el control de contenido no puede referirse "a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible". Esto es, cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es transparente. De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : "[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo".

Esta jurisprudencia se encuadra, en lo que respecta al fundamento y al alcance del control de transparencia, en la doctrina emanada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), principalmente en las SSTJUE de 30 de abril de 2014 (caso Kàsler ), 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ) y 26 de enero de 2017 (caso Gutiérrez García ). La STJUE de 21 de diciembre de 2016 (caso Gutiérrez Naranjo ), después de recordar que "el control de transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 " (ap. 49), añade: "50 Ahora bien, a este respecto, el Tribunal de Justicia ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración. El consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información (sentencia de 21 de marzo de 2013, RWE Vertrieb, C-92/11 , EU:C:2013:180 , apartado 44). "51 Por lo tanto, el examen del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 , de una cláusula contractual relativa a la definición del objeto principal del contrato, en caso de que el consumidor no haya dispuesto, antes de la celebración del contrato, de la información necesaria sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, está comprendido dentro del ámbito de aplicación de la Directiva en general y del artículo 6, apartado 1, de ésta en particular".

6. Para llevar a cabo el control de transparencia, resulta muy importante no perder de vista su razón de ser, tal y como lo expusimos en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo : "La ratio de la sentencia 241/2013, de 9 de mayo , era básicamente que la ausencia de una información suficiente por parte del banco de la existencia de la cláusula suelo y de sus consecuencias en el caso en que bajara el tipo de referencia más allá de aquel límite, y la inclusión de tal cláusula en el contrato de forma sorpresiva, oculta entre una profusión de cláusulas financieras, provoca una alteración subrepticia del precio del crédito, sobre el que los prestatarios creían haber dado su consentimiento a partir de la información proporcionada por el banco en la fase precontractual. De tal forma que un consumidor, con la información suministrada, entendería que el precio del crédito estaría constituido por el tipo de referencia variable más el diferencial pactados. "Si partimos de la base de que, incluso en los contratos de adhesión con consumidores, rige la autonomía de la voluntad de los contratantes respecto del precio y la contraprestación, esto presupone la plena capacidad de elección entre las diferentes ofertas existentes en el mercado, para lo cual es preciso que el consumidor tenga un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato. Como explica la doctrina, la regla de la irrelevancia del equilibrio económico del contrato sufre un cambio de perspectiva cuando esta parte del contrato no puede ser suficientemente conocida por el consumidor. En caso de que por un defecto de transparencia las cláusulas relativas al objeto principal del contrato no pudieran ser conocidas y valoradas antes de su celebración, faltaría la base para la exclusión del control de contenido, que es la existencia de consentimiento. "Por eso, el control de transparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó". En las sentencias 464/2014, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. En la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que "en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia". Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir."

En consecuencia, debe mantenerse la declaración de nulidad por falta de transparencia de la cláusula suelo contenida en la Sentencia de primera instancia, por cuanto no consta información precontractual alguna sobre el interés a abonar y en concreto sobre el límite a su variabilidad; no consta oferta vinculante, no existe simulación alguna del funcionamiento del límite, con distintos escenarios posibles, que permitan considerar que el prestatario conocía cómo operaría en el préstamo la existencia de este suelo al interés remuneratorio.

La estipulación se encuentra incorporada al contrato entre una profusión de cláusulas financieras, lo que impide o dificulta su conocimiento y comprensión, provocando una alteración subrepticia del precio del crédito, de forma que un préstamo a interés variable se convierte en un préstamo a interés fijo que sólo se modifica al alza.

Ello no ha quedado desvirtuado por la entidad, constando debidamente valorada la prueba por el Juzgador de instancia.

El hecho de que años después de la firma del contrato de préstamo hipotecario y de su novación, se firmara por las partes un acuerdo de revisión de condiciones financieras suscrito en 2015 que suprimía el suelo, no es óbice a la declaración de nulidad por abusividad de la existente en el contrato original que mantuvo sus efectos durante varios años.

Se desestima este motivo del recurso.-

2.- Determinada la nulidad de la claúsula suelo (pronunciamiento no recurrido), debe analizarse la validez del acuerdo de modificación de condiciones financieras de 20-9-2015, en el que se establece la modificación del tipo, que pasa a ser del 2'25% para el periodo entre el 2-10-15 al 2-11-18. Transcurrido este periodo, se aplicará el tipo previsto en la escritura de préstamo hipotecario si bien no será de aplicación el tipo mínimo (claúsula suelo). Además se indica en el apartado 1º que el prestatario manifiesta expresamente conocer las condiciones financieras vigentes del préstamo, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO Mínimo (claúsula suelo) hasta este momento.

Hay que traer a colación la STS de 21 de febrero de 2023 ,que a su vez analiza la doctrina contenida en sentencias anteriores, y cabe señalar lo siguiente:

"Decisión del tribunal: transacción en la que se sustituye el interés variable con un límite mínimo por un interés fijo hasta el vencimiento final del préstamo, y se incluye una cláusula de renuncia de acciones; reiteración de doctrina.

1.- En la demanda iniciadora del litigio se pretendía la declaración de nulidad por abusiva de una cláusula suelo contenida en una escritura de ampliación de un préstamo hipotecario formalizado el 9 de agosto de 2005 ydel acuerdo privado suscrito entre las partes el 3 de marzo de 2015.

La sentencia de la Audiencia no ha entrado a examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula suelo incluida en el contrato de ampliación del préstamo hipotecario, al haber centrado su enjuiciamiento en el carácter transaccional del acuerdo de 3 de marzo de 2015, concluyendo, como razón decisoria de la sentencia recurrida, que se trató de un acuerdo transparente yválido, por lo que consideró que la controversia entre las partes quedó resuelta por lo pactado en dicho acuerdo. Los motivos de casación combaten esos pronunciamientos de apelación, además de insistir en la falta de transparencia de la cláusula suelo inicial.

2.- Esta sala ha dictado varias sentencias en las que se resuelven las cuestiones objeto de este recurso, entre las que pueden citarse las sentencias 208/2021, de 19 de abril , 309/2021, de 12 de mayo , y, más recientemente, la 530/2021, de 8 de julio .No existen motivos para modificar esta línea jurisprudencial, por lo que resolveremos este recurso aplicando los criterios utilizados en esas sentencias.

3.- El documento privado de 3 de marzo de 2015, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En la estipulación primera se modifica la regulación del interés remuneratorio. En sustitución del sistema de interés variable con un "suelo" o límite mínimo del 3,25% previsto en la escritura de ampliación del préstamo hipotecario, se establece un interés fijo del 2,75% durante el resto de la vida del préstamo.

4.- En la estipulación cuarta, el prestatario renuncia a instar en el futuro cualquier reclamación que guarde relación con la cláusula suelo, lo que le impediría reclamar al banco las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de esa cláusula.

5.- La estipulación primera, por sí sola, yal margen de la segunda, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Yla segunda, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminaciónde la cláusula suelo yel establecimiento de un interés fijo, a un tipo porcentual inferior al suelo previsto inicialmente. Ambas cláusulas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminarel interés variable con un suelo del 3,25% ysustituirlo por un interés a tipo fijo del 2,75% durante el resto de la vida del préstamo, ylos clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la originaria cláusula suelo yreclamar lo pagado por su aplicación, renuncian a su ejercicio.

6.- En la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , así como en los posteriores autos de 3 de marzo de 2021, asunto C-13/19 , y1 de junio de 2021, asunto C-268/19 , el TJUE declaró que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional yun consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional yese consumidor.

7.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020, de 11 de noviembre , 49/2021, de 4 de febrero , y 63/2021, de 9 de febrero , entre otras, en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

8.- Ciertamente, la sentencia y los autos del TJUE citados exigen, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

9.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la regulación del interés remuneratorio incluido en el acuerdo de 3 de marzo de 2015 no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminaciónde la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario, pues se sustituyó el régimen de interés variable con cláusula suelo por un régimen de interés fijo hasta el vencimiento final del préstamo. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas.

10.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo ytecho, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza".

11.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: sesustituye el interés variable con límite mínimo o "suelo" del 3,25% por un interés fijo del 2,75% hasta el vencimiento final del préstamo. Las consecuencias jurídicas yeconómicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor medio.

12.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

13.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprimeel interés variable con un límite mínimo yse establece un interés fijo durante el resto de la vida del préstamo, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

14.- Por tanto, debemos concluir que la novación de la cláusula de interés remuneratorio del préstamo hipotecario incorporada en el acuerdo de 3 de marzo de 2015 fue válida.

Lo hasta aquí transcrito de la referida y reciente STS resulta de plena aplicación al caso de autos y permite considerar que dicho acuerdo de 22-9-2015 que efectivamente supone eliminación de la cláusula suelo, es válido.Ahora bien, el mismo no convalida la claúsula suelo, pues se trataba de una cláusula radicalmente nula por falta de transparencia, sin que quepa deducir del mismo renuncia al ejercicio de las acciones ni puede determinar que no proceda el abono a la parte demandante de las cantidades indebidamente abonadas y reclamadas en la demanda hasta la fecha de eliminación de la cláusula suelo, en tanto que no existe prueba alguna de que la demandada hubiera facilitado a la demandante los datos necesarios para conocer las consecuencias económicas de la eventual renuncia.

Es por ello que, siendo válido el acuerdo, se condena a la parte prestamista al pago a la parte prestataria de las cantidadesabonadas por intereses remuneratorios indebidamente por aplicación del suelo declarado nulo, hasta la fecha del acuerdo de 22-9-2015 que deja sin efecto la aplicación del suelo.

Se estima por ello este motivo de recurso.-

3.-Se insta por la entidad apelante la declaración de Validez de la Comisión por novación del contrato de préstamo hipotecario en las escrituras de fechas 10-10-2003, 20-3-2006 y 14-5-2009.

En la escritura de 10-10-2003.-se establece en la financiera 4ª.- "El presente préstamo devengará, por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1'00% sobre el importe objeto de la ampliación del principal, que se liquidará y pagará con igual fecha que la del presente otorgamiento."

El capital de la ampliación es de 18.000 euros, por lo que la comisión es de 180 euros.

En la escritura de 2-3-2006.-se establece en la financiera 4ª.- "El presente préstamo devengará, por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1'25% sobre el importe objeto de la ampliación del principal, que se liquidará y pagará con igual fecha que la del presente otorgamiento."

El capital de la ampliación es de 35.000 euros, por lo que la comisión es de 437'5 euros.

En la escritura de 14-5-2009.-se establece en la financiera 4ª.- "El presente préstamo devengará, por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 1'00% sobre el importe objeto de la ampliación del principal, que se liquidará y pagará con igual fecha que la del presente otorgamiento."

El capital de la ampliación es de 38.289 euros, por lo que la comisión es de 382'89 euros.

Sentado lo anterior, ha de estarse a la STS 816/23 de 29 de mayo , en la que señala el TS lo siguiente:

Normativa aplicable a la comisión de apertura

1.- En las normas de transparencia bancaria, la comisión de aperturatiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias.

La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (bajo cuyo régimen se celebró el contrato litigioso), en el apartado 4 de su anexo II, estableció lo siguiente:

«4. Comisiones.

«1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...]

»2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...]

»c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

2.- Este tratamiento diferenciado entre la comisión de apertura y las restantes comisiones bancariasse mantuvo en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito. Su artículo 5 establecía lo siguiente sobre las obligaciones de transparencia en relación con las tarifas de comisiones y gastos:

«1. Las empresas establecerán libremente sus tarifas de comisiones, condiciones y gastos repercutibles a los consumidores, sin otras limitaciones que las contenidas en esta Ley, en la Ley de 23 de julio de 1908 y en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , en materia de cláusulas abusivas.

»En las tarifas de comisiones o compensaciones y gastos repercutibles, incluidas las actividades de asesoramiento, se indicarán los supuestos y, en su caso, periodicidad con que serán aplicables. Las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme y de forma expresa por el consumidor.

»2. No obstante lo establecido en el apartado anterior :

[...]

»b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito. En el caso de préstamos o créditos denominados en divisas, la comisión de aperturaincluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo o crédito.

»Las restantes comisiones y gastos repercutibles a cargo del consumidor, que la empresa aplique sobre estos préstamos o créditos, deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria del préstamo o crédito ». (Énfasis añadido)

3.- En la actualidad, este régimen legal está contenido en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo artículo 14 ,relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, establece lo siguiente:

«3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse.

»4. Si se pactase una comisión de apertura , la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad de la prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de aperturaincluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo».

Además de que en el nuevo régimen legal subsiste el tratamiento diferenciado de la comisión de apertura respecto de las demás comisiones aplicables a los préstamos o créditos hipotecarios, hay que destacar que esta comisión de apertura responde a gastos «inherentes» a la actividad ocasionada por la concesión del préstamo o crédito, por lo que no incluye ningún otro tipo de gastos que no resulten inherentes a esa concesión.

Jurisprudencia previa nacional y comunitaria sobre la comisión de apertura(o conceptos afines denominados de otra forma en otros derechos nacionales)

1.- Esta sala se pronunció sobre el control de abusividad de la cláusula que establece la comisión de aperturaen los préstamos o créditos hipotecarios en la sentencia del pleno 44/2019, de 23 de enero . En esa sentencia, tomamos en consideración el tratamiento legal diferenciado entre la comisión de aperturay el resto de comisiones bancarias para enjuiciar la posible abusividad de la comisión de aperturay consideramos que esta comisión (que retribuye las actividades de estudio, de concesión, o de tramitación del préstamo hipotecario u otras similares inherentes a la concesión del préstamo) constituye, junto con el interés remuneratorio, el precio del contrato y, en consecuencia, un elemento esencial del contrato de préstamo o crédito hipotecario. Declaramos, igualmente, que no estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios.

2.- La mencionada sentencia 44/2019 , partiendo de las anteriores premisas, concluyó que no podía exigirse que la entidad bancaria, para justificar el cobro de la comisión de apertura, tuviera que probar, en cada préstamo, la existencia y coste de estas actuaciones (estudio de la viabilidad del préstamo, de la solvencia del deudor, del estado de cargas del bien sobre el que va a recaer la hipoteca, etc.), que en su mayoría son exigidas tanto por las normas sobre solvencia bancaria como por las que protegen al consumidor frente al sobreendeudamiento y son imprescindibles para la concesión del préstamo, esto es, son «inherentes a la actividad del prestamista ocasionada por la concesión del préstamo», por utilizar los términos de la normativa bancaria sobre transparencia antes transcrita. Y consideró que la exigencia de prueba de la equivalencia entre la comisión de aperturay el coste de las actuaciones inherentes a la concesión del préstamo habría supuesto controlar la adecuación entre el precio o la retribución y los servicios que hayan de proporcionarse como contrapartida.

3.- En cuanto a la transparencia de la comisión de apertura(esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible, en el sentido extensivo que le ha dado la jurisprudencia del TJUE), la mencionada sentencia de pleno afirmó que la normativa que regula la comisión de aperturaestá destinada a asegurar dicha transparencia (agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo, devengo de una sola vez, información al consumidor de su existencia antes de la celebración del contrato e inclusión en el cálculo de la TAE).

Pero en ningún extremo de la sentencia afirmamos que la cláusula que establece la comisión de apertura superaba «automáticamente» el control de transparencia. Por el contrario, lo que declaró la mencionada sentencia 44/2019, de 23 de enero , es que «la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia»(así se encabezaba significativamente el fundamento jurídico tercero, en que se resolvía sobre la abusividad de la cláusula) y que «el interés remuneratorio y la comisión de aperturason objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia».

4.- A su vez, el Tribunal de Justiciase pronunció sobre la comisión de apertura, respecto de un contrato de préstamo con consumidores celebrado en España, en relación con la Directiva 93/13/CEE , en la sentencia de 16 de julio de 2020,asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19 , en cuya parte dispositiva declaró:

«2) El artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de «objeto principal del contrato» deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de aperturaesté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado.

»3) El artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de aperturapuede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente».

5.- En relación con una comisión similar, la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ,Gyula Kiss ), estableció lo siguiente:

«38 En el caso de autos, de la resolución de remisión se desprende que el contrato de préstamo de que se trata en el litigio principal preveía gastos de gestión a un tipo anual del 2,4 % durante un período de 240 meses, gastos que se calculaban, durante el primer período anual, sobre la totalidad del préstamo y, durante los períodos siguientes, sobre el importe adeudado el primer día del período anual considerado. Además, en virtud del contrato, el demandante se obligaba a pagar 40 000 HUF en concepto de comisión de desembolso .

»39 Por lo tanto, parece que las cláusulas en cuestión permitían al demandante en el litigio principal evaluar las consecuencias económicas que para él tendrían dichas cláusulas.

»45 Por consiguiente, procede responder a la primera cuestión prejudicial que los artículos 4, apartado 2 , y 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que el requisito de que una cláusula contractual esté redactada de manera clara y comprensible no exige que las cláusulas contractuales que no hayan sido objeto de negociación individual contenidas en un contrato de préstamo celebrado con los consumidores, como las controvertidas en el litigio principal, que determinan con precisión el importe de los gastos de gestión y de una comisión de desembolso a cargo del consumidor, su método de cálculo y el momento en que han de abonarse, precisen también todos los servicios proporcionados como contrapartida de los importes correspondientes».

6.- Asimismo, esta sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 ) destacó en su apartado 54 que el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los artículos 4.2 y 5 de la Directiva 93/13 , siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto.

En su apartado 55, afirmó que «[a] menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de la gestión o del desembolso del préstamo, o que los importes que debe abonar el consumidor en concepto de gastos de gestión y de comisión de desembolso sean desproporcionados en relación con el importe del préstamo, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el órgano jurisdiccional remitente, que dichas cláusulas afecten negativamente a la situación jurídica del consumidor, tal como la regula el Derecho nacional».

Y en el apartado 56 concluyó que el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, en principio, una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.

7.- Este criterio fue reiterado por la sentencia del Tribunal de Justicia de 3 de septiembre de 2020,asuntos acumulados C-84/19 , C-222/19 y C-252/19 ( Profi Credit Polska S ), al precisar en su apartado 75:

«Ciertamente, el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen ( sentencia de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17 , EU:C:2019:820, apartado 43)».

La STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 )

1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato,al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo queen este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de aperturade los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacionalpara concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamoo crédito hipotecario es clara y comprensible,en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicasque se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamientoentre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoriaconforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo,en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual(apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i] ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusulaque le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicasderivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato(apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe,que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante,que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de aperturaen un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor(apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de aperturano es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo.

Consecuencias casacionales de la aplicación de la doctrina del TJUE. Aplicación al caso

1.- Tras la exposición de esta doctrina, debemos adelantar que no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidezde la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada.

2.- Lo que debemos hacer, en consecuencia, desde el punto de vista casacional, es comprobar si la sentencia recurrida aplica estos criterios establecidos en la sentencia del TJUE para realizar el control de abusividadde la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura. Lo que analizaremos a continuación.

3.- Respecto a la información relacionada con la normativa nacional,a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de aperturaque exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura »; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos parámetros se cumplen en el caso de la cláusula litigiosa. Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

4.- Este concepto legal de la comisión de aperturacomo retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario (en general, inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo o crédito) ha sido expresamente asumido en el apartado 57 de la referida sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023 , al indicar que el destino de la comisión de aperturaes «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito». Lo que reitera el apartado 59:

«[u]na cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión , no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo» (Énfasis añadido).

5.- En cuanto a la posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestadosen contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

6.- No hay solapamiento de comisionespor el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado, cuales son la comisión por subrogación, la comisión de reclamación de impagados, la comisión de compromiso sobre la parte de crédito no dispuesta o la comisión por amortización anticipada.

En concreto, el resto de las comisiones vienen definidas y reguladas aparte, en los siguientes términos:

«c) Comisión de gestión de reclamación de impagados de dieciocho euros y tres céntimos de euro (18.03 €) por cada cuota pactada que resulte impagada a su vencimiento, a satisfacer en el momento en que se genere la primera reclamación por escrito solicitando su regularización, sin perjuicio del derecho de "La Caixa" a modificar el importe de la misma, siempre que la referida modificación haya sido debidamente comunicada al Banco de España, publicada en las tarifas de comisiones de "La Caixa" y oportunamente comunicada al cliente con antelación razonable a su aplicación».

«d) Comisión de compromiso sobre la parte del crédito no dispuesta, que se devengará día a día, se liquidará el último día de cada período y se hará efectiva por vencido el primer día del período de pago siguiente: cero por ciento (0%)».

«e) Comisión por amortización anticipada: La parte acreditada podrá realizar amortizaciones anticipadas siempre que se encuentre al corriente en el pago de lo debido con arreglo a esta escritura y que su importe sea superior al cinco por ciento del límite del crédito. Se aplicará una comisión de cincuenta centésimas de entero por ciento (0,50%) sobre el importe de dicha amortización, que se liquidará y satisfará por la parte acreditada en el momento de su efectiva realización».

7.- Respecto de la proporcionalidad del importe,con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital.Según las estadísticas del coste medio de comisiones de aperturaen España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.

8.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de aperturafue transparente y no abusiva.

En su virtud, este segundo motivo de casación debe ser estimado, puesto que la Audiencia Provincial limitó su análisis al hecho de que no se justificó en qué consistieron los servicios que se retribuyeron con la comisión de apertura, lo que, como hemos visto, ha sido descartado expresamente como requisito de validez por el TJUE. "

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos,y partiendo de las premisas previstas por la STS y la ST del TJUE anteriormente citadas, considerando que no se trata de un elemento esencial del contrato, debemos por ello someterla al doble control, analizar en primer término si cumple con el criterio y control de transparencia formal, como efectuar el control de contenido.

Así, en relación a la transparencia formal,y considerando que la redacción dada resulta clara, comprensible, expresamente se denomina "comisión de apertura", se establece de forma única, en un solo pago. Se ubica en la estipulación financiera 4ª Comisiones, y aparece en primer lugar entre las enumeradas, de forma separada de las siguientes. Cabe por ello estimar que supera el control de transparencia formal.-

Sobre esta cuestión, debemos atender también a la reciente STS 1625/25 , en la que se indican los requisitos de transparencia formal: ya especificados en la Orden 5-5-1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de préstamos hipotecarios:

i). La comisión debía comprender todos los gastos de estudio, concesión, tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.

ii). Debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que debía denominarse "comisión de apertura".

Iii). Dicha comisión se devengaría de una sola vez.

iv). Su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia claúsula.

Dada la dicción literal de las tres comisiones (en las tres escrituras analizadas) que nos ocupan, estimamos cumplen los citados parámetros de transparencia formal.

En relación al control de abusividad en cuanto al contenido.Por lo que se refiere al porcentaje en que consiste la comisión, que expresamente se dice es del 1%, 1'25% y 1% del capital ampliado en cada una de las escrituras, se consideran proporcionadas. Hay que traer a colación la reciente STS 1621/25 en la que el TS reitera que resultará desproporcionada una comisión que exceda del 1'5%, siendo la orquilla adecuada para la fijación de la misma, entre el 0'25%-1'5%.

Por todo lo expuesto, se estima el recurso en este punto, y se declara la validezde las comisiones de apertura previstas en cada una de las escrituras de ampliación de capital, y por ende, NO procede condenar de la entidad a su restitución al prestatario en la suma de 1.000'39 euros.

4.-Por último, sobre la condena en costas, hay que señalar que la Sentencia apelada, por aplicación del art 394 Lec, estima sustancialmente la demanda e impone costas a la entidad demandada.

Pese a que hemos declarado a validez del acuerdo novatorio por el que se elimina el suelo, y la validez de las comisiones de apertura, debemos mantener la condena en costas de la instancia, habida cuenta que se estimó la nulidad de la claúsula suelo, y otras, así como la procedencia de la acción restitutoria de las sumas cobradas de más por aplicación de claúsula nula, lo que desde luego supone estimación sustancial de la demanda, que comporta la condena en costas de la instancia a la parte demandada.

SEGUNDO.-La estimación parcial del Recurso de apelación lleva consigo que NO proceda imposición de las costas de segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,