Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21221/2022 de 16 de febrero del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Mateo formuló demanda de juicio ordinario contra Kutxabank S.A., ejercitando, de forma principal, acción de nulidad de condición general de contratación, en concreto, de la relativa a la comisión de apertura, obrante en la escritura de préstamo hipotecario de 24 de enero de 2018; que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

CRN se opuso a la pretensión actora defendía la validez de la cláusula impugnada, de la que indica fue aceptada voluntariamente por el cliente, en el curso de una negociación individualizada entre las partes, y no es abusiva.

La sentencia del Juzgado de 12 de julio de 2022 estimó la demanda, fallando la nulidad de la cláusula cuarta, relativa a la comisión de apertura, obrante en la escritura de préstamo hipotecario entre partes; debiendo ser eliminada y por no puesta; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; y condenando a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; y a pagar a la actora la cantidades abonadas en concepto de de comisión de apertura, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del artículo 576 de la LEC desde el dictado de la sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Kutxabank ha recurrido en apelación, insistiendo defender la validez de la cláusula de comisión de apertura, y el Sr. Mateo dedujo su escrito de oposición.

La representación de Sr. Mateo solicitó, en escrito ante el Tribunal de 29 de enero de 2024, la suspensión del curso de los autos por el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE mediante Auto de 13 de noviembre de 2023, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián (en sus autos de juicio ordinario 592/2022), sobre cuestión de apertura.

La diligencia de ordenación de 2 de febrero de 2021 concedió traslado a la contraparte, cumpliendo resolver, ya que la fecha de señalamiento de la deliberación no permite dictar resolución exenta.

Al margen de que no hay previsión legal para una prejudicialidad civil suspensiva por la formulación de otro órgano judicial en otro proceso de la cuestión prejudicial "europea", esto es, ante el TJUE, por razones prácticas y de paz social, venimos admitiendo en los casos en que la cuestión se plantea por la Sala I TS, quien tiene deber de hacerlo, en caso de dudar de la jurisprudencia de utilidad para garantizar los principios de prioridad y efectividad del Derecho europeo, y en lo material del régimen consumerista, del principio de no vinculación de cláusulas abusivas, y bien cuando lo plantea otro órgano y este Tribunal coincide en ese tipo de dudas.

Pero la comisión de apertura ha sido torturada con variadas cuestiones prejudiciales, que ya tuvieron la espera correspondiente, y que han sido ya zanjadas por la STJUE de 16 de marzo de 2023, que supone un cambio relativo de jurisprudencia hacia un análisis individualizado de transparencia material, y los motivos por los que se sostiene nuevamente la duda del Juzgado a que se hace referencia, no seducen a este órgano judicial, a fin de que sacrifique, ya sin ninguna moderación, la celeridad en la tutela judicial de segundo grado. Por lo que no se suspende el trámite, sino que se sentencia en definitiva.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que tiene relieve para el recurso de apelación, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- La actora, Mateo, consumidor y cliente minorista, contrató préstamo hipotecario con la demandada Kutxabank S.A., empresa profesional del crédito, que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 24 de enero de 2018, por el que recibió un capital para ser devuelto en un plazo de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- En la estipulación cuarta del préstamo, aparece la siguiente cláusula: "Kutxabank percibirá de la parte prestataria, por una sola vez, una comisión apertura de CIENTO NOVENTA Y DOS CON CINCUENTA (192,50) EUROS, que se liquidará y adeudará en su cuenta abierta en KUTXABANK, en la fecha de la presente escritura".

3.- El contenido de la citada cláusula fue predispuesto y pre-redactado por el banco, sin que se ofrecieran alternativas reales que el actor pudiera negociar de manera individualizada.

4.- El actor pudo comprender que la comisión de apertura era una cantidad concreta fija, que incrementaba el costo del capital, sin que hiciera falta que la demandada explicara ningún servicio a cuya retribución correspondiera.

En el escrutinio sobre el carácter abusivo del compromiso contractual de la cláusula de comisión de apertura nos hallamos ante un juicio de transparencia, y la cláusula pertenece al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.

Ninguna prueba se plantea a fin de desvirtuar la conclusión de apartado 4.-, sin confundir la contratación con la negociación individualizada.

Por ello, lo expresado en el relato de hechos, en tanto que la cláusula de comisión de apertura es clara y sencilla, previendo una cantidad fácilmente liquidable, fija, que aumentaba a los intereses ordinarios, el coste de la devolución del capital prestado.

TERCERO.- Validez de la comisión de apertura estipulada de manera transparente

En recurso de apelación de Kutxabank tiene por motivo la resistencia a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La normativa acerca de comisiones consiste, bajo amparo del art. 29.2 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que es la normativa básica sobre comisiones bancarias, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y en la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

Con arreglo al principio de "realidad del servicio remunerado", para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Aunque la comisión de apertura no es exactamente una comisión, al integrarse en el precio de la actividad típica del contrato, si bien tradicionalmente se ha descrito en las circulares del Banco de España como la que retribuye los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, que es única y se devenga por una sola vez.

La primitiva doctrina de la STS 44/2019, de 23 de enero, no consideró la comisión de apertura una compensación, remuneración o reintegro de ciertos gastos sino literalmente "el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios", y que juntamente con el interés ordinario se incluye en el cálculo de la TAE, y resulta instrumento de transparencia para el consumidor, al formar parte principal de la información precontractual.

Las actividades de la entidad bancaria a las que la jurisprudencia alude ( "estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etcétera") son internas inherentes a la operativa profesional en la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Y ciertamente ello justifica que la normativa específica haya previsto clásicamente la comisión de apertura. Lo que caracteriza la diferencia es la noción de que, el prestamista, además del interés remuneratorio, pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

En definitiva, en este razonamiento de la Sala I TS la comisión de apertura no era como las demás comisiones, al formar parte del precio, y así, no se sujeta al principio de "realidad del servicio remunerado" (i); no exige acreditación de ningún servicio distinto de la propia concesión del préstamo (ii); y no puede ser objeto de control de contenido, como parte sustancial del precio del préstamo, con lo que no cabe fiscalizar judicialmente la proporcionalidad de su cuantía al costo de esas gestiones de la actividad interna inherente, distinta de la de "vender" dinero (iii).

La lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, mantuvo que incumbe a los tribunales nacionales "apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019 asunto Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 33, y jurisprudencia citada)".

Por lo tanto, la doctrina de STS -Pleno- 44/2019, de 23 de enero, referida, según la cual la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, es la conclusión que el TJUE atribuye a los tribunales nacionales, apreciando que la cláusula que establece la comisión de apertura constituye un "componente sustancial del precio del préstamo", constituyendo, "junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

Por lo tanto, el Pleno de la Sala I del TS, como cúspide de nuestros tribunales del orden civil, sentó jurisprudencia apreciando que la comisión de apertura se incorporaba al contrato de préstamo con garantía hipotecaria como parte del precio o retribución a percibir por la entidad financiadora por sus servicios, constituyendo así una prestación esencial del negocio, y dado que esa apreciación no se asienta en considerar que la inclusión de ese importe en el cálculo del coste del préstamo implique de por sí esa consideración como prestación o componente esencial del contrato de préstamo hipotecario, mantuvo que la cláusula que regula la comisión de apertura en el contrato suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva si cumple con las exigencias de transparencia derivadas de la interpretación jurisprudencial del art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Siguiendo lo señalado en SSTJUE 3 de octubre de 2019, la citada de 16 de julio de 2020, y obiter dicta por la propia STS 44/2019, debía concluirse que la cláusula sobre comisión de apertura incluida en el contrato suscrito por las partes cumplía las exigencias de claridad y transparencia, no automáticamente, sino con los siguientes requisitos:

1) Su redacción es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia

2) Determina con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto.

3) Aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los arts. 4.2, y 5 de la Directiva 93/13, "siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto" (criterio reiterado por STJUE de 3 de septiembre de 2020 ( TJCE 2020, 183), asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska S, apdo 75).

La última STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Luego, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y a fin de constatar tales elementos, facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apdo 32); (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apdos 42 y 43); (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida; y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apdo 46).

El examen de abusividad de la condición general, ha de tocar la buena fe del prestamista; el desequilibrio importante valora que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apdos 51, 58 y 59).

La STS 816/2023, de 29 de mayo modifica, en línea con el TJUE, su doctrina de Pleno 44/2019, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente

Y para evaluar el control de transparencia ha de partirse del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, sin que quepa, entonces, una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, a fin de decantar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía: (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente comisión de apertura; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

-En el presente supuesto, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de las tarifas de comisiones y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

-La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, resaltada al principio de la estipulación cuarta, referente a comisiones, como un pago único e inicial si se disponía de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió.

-La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE.

-Tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo), pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

-Aunque no es posible entrar en un indebido control de precios, se aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,50% del capital prestado que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, se encuentra dentro de rango.medio.

Razones por las que la cláusula cuarta, apartado 1, de comisión de apertura, por su tenor, y las circunstancias de su incorporación al contrato, resulta transparente, y no puede ser valorada como abusiva. Entonces, válida, ha de estimarse el recurso de apelación de CRN en este punto, y no ha de reintegrar lo pagado por la demandante, según sentó la sentencia de primera instancia, merecedora, por ello, de revocación.

CUARTO.- Costas

Reputándose, a la postre, válida la comisión de apertura, la desestimación de la demanda ha sido íntegra, pero cumple aplicar a las costas de la primera instancia la salvedad subjetivista de art. 394.2 LEC, como argumenta el recurso de apelación -aunque en sentido inverso-, por serias dudas de derecho, habida cuenta que el asunto es ejemplo destacado de la vacilación jurisprudencial, ya que la Sala I TS ha tenido que revisar su doctrina, y se ha acudido en tres episodios a la interpretación del TJUE, a través de cuestiones prejudiciales, las cuales ha compartido el Tribunal, y ha justificado la suspensión del trámite en el Rollo.

Igualmente, según expone la oposición de la defensa del consumidor, es de empleo la tesis de la STJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto a la no vinculación de cláusulas abusivas, y el principio de efectividad de la Directiva 93/13, que incentiva la fiscalización judicial de la nulidad de cláusulas abusivas predispuestas por profesionales, corroborada la tesis por la Sala I TS, en las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/2023 de 22 de febrero.

De este modo, el punto de la condena en las costas de la primera instancia ha de quedar en que cada parte arrostre las propias, y si hubiere comunes, por mitad.

La estimación del recurso de apelación de la parte demandada supone, conforme art. 398.2 LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,