Sentencia Civil 833/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 798/2025 de 16 de junio del 2025

PRIMERO.-La parte actora , Dº Jose Pablo solicita en su demanda la modificación de las medidas acordados en la Sentencia de divorcio dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de Figueres en fecha 13 de noviembre de 2008, por concurrir variación sustancial de las circunstancias existentes en el momento en el que se dictó dicha Sentencia.

Concretamente se solicita, en primer lugar, que cese el pago de lapensión de alimentos y del abono del 50% de los gastos extraordinarios que imponía la sentencia al actor respecto de los hijos comunes, ya que los tres son mayores de edad.

La sentencia estima dicha pretensión

También solicita en su demanda que se acuerde desafección y cese del derechode uso del domicilio familiar, sito en DIRECCION000 de DIRECCION001.

Asimismo, insta que se acuerde la reversión inmediata del uso de la vivienda a favor de sus dos legítimos propietarios.

La sentencia de Instancia estima la primera pretensión en relación al inmueble pero no la segunda fundamentándolo en :

Respecto del inmueble, es pertinente acordar la desafección y el cese del

mismo en favor de los hijos comunes, por cuanto ya no son menores de edad y

no subsisten las circunstancias que justificaron la atribución del uso a los mismos

y a la progenitora custodia.

: En cuanto a la reversión a sus legítimos propietarios, nada puede

acordarse en este proceso, en primer lugar, por no ser ésta la acción pertinente

para ello y, en segundo lugar, porque no consta información suficiente sobre la

titularidad del dominio sobre dicho inmueble, y ello en consideración a que no se

ha aportado prueba documental relativa a este extremo, siendo la carga

probatoria recayente sobre el actor.

Y no conforme la parte demandada con la estimación de la primera pretensión se interpone contra la misma recurso de apelación .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

Únicamente se impugna el pronunciamiento que cesa en el uso del domicilio sito en DIRECCION000 de DIRECCION001, que correspondía a mi mandante y a los hijos en común. -

Hacemos notar que esta es la primera noticia que tiene mi mandante de este procedimiento, no le fue notificada personalmente la demanda de Modificación de Medidas, no le fue notificada la Sentencia sino hasta el 5 de febrero de 2025, y, además, interponiéndose en el interín procedimiento de Ejecución, por el cual se pretendía el desahucio de mi mandante de su propio piso.

Segundo. - Mi mandante al ser notificada personalmente de la ejecución, que imponía su lanzamiento a los 10 días siguientes, se presenta en el juzgado y le es notificada la Sentencia, otorgándole plazo para interponer recurso de apelación.

Tercero. - Motivo la demanda inicial, el procedimiento de Modificación de Medidas, con respecto a la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado número 7, por la que textualmente, entre otros, se le atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Tomasa.

Cuarto. - El demandante, Sr. Jose Pablo, nunca se hizo cargo de sus hijos, nunca pagó pensión y mucho menos pagó la mitad de la hipoteca que le correspondía de este piso, pagos todos impuestos en la Sentencia del año 2008 y realizados por mi mandante en exclusiva.

Así mi mandate fue iniciando ejecución tras ejecución, y al día de hoy tiene embargada la mitad indivisa del Sr. Jose Pablo en más de 68.000,00 euros, es decir devendrá propietaria única de este piso, hecho que se omitió en todo el procedimiento, ya que no comparecimos, y no pudimos aportar pruebas. - 3

Quinto. - Se ha pretendido, a través de esta modificación, desahuciar a mi mandante y a sus hijos de su propia casa, existiendo, en todo caso, otras vías legales para ello. -

Sexto. - Evidentemente la atribución del derecho de uso de la vivienda familiar respondió a razones de salvaguardar el interés de mi mandante y los hijos menores en común que eran los más necesitados de protección este derecho.

Al día de hoy, Tomasa habita esta vivienda con sus tres hijos, que ya son mayores de edad, pero que no tienen medios económicos para ir a residir en otro sitio. Trabajan solo en temporadas estivales y siempre esta familia ha salido adelante única y exclusivamente por los esfuerzos de mi representada.

La misma, además sufre una enfermedad grave y recibe tratamiento continuo.

Lamentablemente esta representación no puede presentar pruebas en esta instancia, para acreditar todo lo manifestado.

Séptimo. - Prorroga del uso a favor de mi mandante.Así mi mandante, no tiene medios económicos para ir a vivir a otro sitio, como tampoco sus hijos. El artículo 233-20.3 b) del Codi Civi de Catalunya, dispone que el uso se puede prorrogar en caso de que el cónyuge sea el más necesitado.

Mi mandante no tiene trabajo, padece una grave enfermedad, y además es propietaria del 50% de este piso y tiene embargada la mitad indivisa del Sr. Jose Pablo en más de 68.000,00 euros, motivos suficientes para prolongarle el uso por lo menos durante un año más, mientras puede solucionar/ejecutar los embargos mediante el procedimiento que corresponda.

Se deben de valorar distintos aspectos para decidir a quien corresponde el uso de la vivienda cuando los hijos devienen mayores de edad.

El uso de la vivienda debe prorrogarse a favor de mi mandante:

- Por ser la parte mas necesitada

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- Por ser propietaria del 50% de esta vivienda, y tener embargada en su favor la mitad indivisa del demandante.

Es criterio de nuestro Tribunal Supremo el hecho de que en estos supuestos el uso se pueda prorrogar entre uno y tres años, sentencia número 835/2022 del 25 de noviembre.

Siendo así además no podemos perder de vista la mala fe del demandante, que promueve este procedimiento manifestando que desconoce el domicilio de mi mandante, cuando evidentemente no es así, allí viven sus hijos y el compró este piso con mi mandante.

Se ha pretendido que mi representada ignore este procedimiento, para así "apoderarse" de este piso, y desahuciar a sus propios hijos, no importando los medios.

Así el demandante no ha acreditado su nivel de ingresos, nada ha dicho si habita en un inmueble de su propiedad, habiendo tenido la oportunidad, no lo ha manifestado.

Octavo.- Subsidiariamente.-La Sentencia que se recurre cesa sin más en el uso a mi mandante y a sus tres hijos, y, consecuencia de dicho pronunciamiento se pretende el lanzamiento de los mimos.

Entiende, esta representación, dicho sea, con respetos al juzgador aquo debió establecer en el FALLO de la Sentencia, que, si bien se cesa en el uso a mi mandante, se deberá acudir al procedimiento que corresponda para bien instar el lanzamiento, o bien disolver el condominio.

En la sentencia que se Modifica del año 2008, simplemente se le otorga el uso a mi mandante del domicilio familiar, no habiendo quedado establecido que se hace con este piso cuando se cese en el mismo. 5 Al no especificarse dicho extremo no puedo acordarse la reversión de la misma a nadie y mucho menos a quien actúa de mala fe y tampoco tiene mejor derecho.

Es doctrina jurisprudencial que se debe tener en consideración el contenido de la Sentencia que se modifica, que adjudicó el uso para ver cómo se procede cuando el mismo cesa.

Se debió establecer en la Sentencia recurrida, con claridad y precisión que se le cesa en el uso, pero que el demandado no puede instar el lanzamiento de sus hijos y de Tomasa por este procedimiento, sino que deberá de acudir al procedimiento que corresponda, es decir que no habrá reversión.

Máxime en este caso, que el demandado durante todo el proceso de Modificación de Medidas, no acredito la propiedad de la vivienda, y por ello simplemente no puede decidirse que éste pueda acceder a la misma, o que este tenga mejor derecho que mi mandante.

Final:-

Por ello entendemos, que el telón de fondo de este procedimiento para el demandante era apoderarse de este piso, del cual no ha pagado nunca la hipoteca; desahuciar a sus hijos, a los cuales nunca les ha pagado pensión. No sería de justicia que ahora este piso lo utilice el Sr. Jose Pablo, siendo propietarios el 50% y teniendo además mi mandante embargada la mitad indivisa a su favor, justamente como consecuencia de todos los impagos del demandante.

En su virtud,

AL JUZAGADO PARA ANTE LA SALA SUPLICO que teniendo por presentado este escrito, con sus copias, se sirva tener por interpuesto en tiempo y forma recurso de apelación contra la SENTENCIA de fecha 23 de abril de 2024, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Isntrucción nº 7 de Figueres, en lo que concierne al cese del uso del que fuera el hogar familiar por mi mandante, y 6

se proceda a prolongar el uso de la vivienda a favor de mi mandante por un año mas; o bien subsidiariamente, se establezca en el Fallo de la Sentencia recurrida que si se cesa en el uso a mi mandante, el demandante deberá acudir al procedimiento correspondiente si quiere ostentar la posesión del mismo, manteniéndose el resto de pronunciamientos, con expresa condena en costas al demandante por su temeridad y mala fe.

TERCERO.-En primer lugar señalar que si bien la parte recurrente no insta de forma expresa a través del recurso de apelación la nulidad de actuaciones que ha instando a través de un incidente de nulidad de actuaciones , que según consta en la consulta digital de dicho procedimiento ha sido inadmitido a trámite .Dado que todo el recurso de la parte recurrente pivota en torno a esta nulidad de actuaciones al mantener que la primera vez que tuvo conocimiento de la existencia de dicho procedimiento lo fue al notificársele la sentencia en fecha 5 de febrero de 2025 .

Mantenido que fue en el procedimiento de Ejecución instado por la parte actora de la sentencia objeto de este procedimiento al notificárserle el auto despachando la ejecución es cuando tuvo conocimiento de este procedimiento debe de entenderse que la petición de la parte también lo es de una nulidad de actuaciones y ello desde la fecha del emplazamiento en atención a las alegaciones de la parte en su recurso.

Sentado lo anterior y consultado en ecat el procedimiento consta :

En primer lugar que la parte actora en su demanda hace constar :

La demanda se interponme contra Tomasa con NIE NUM000, de la que se desconoce su actual domicilio.

Tal como se ha indicado, se desconoce el domicilio concreto de la demandada, por lo que de conformidad al Art. 156 Lec. se interesa que por el Letrado de la Administración de Justicia se empleen los medios para la determinación del mismo y práctica del emplazamiento

Consta que el emplazamiento de la demandada se efectuó en:

DIRECCION000- DIRECCION001 y dicha notificación resulto negativa constando en dicha diligencia negativa que a través de la hija se informa que la misma actualmente se encuentra en Dinamarca

Verificado por el Juzgado el traslado de dicha diligencia negativa la parte actora presento escrito solicitando :

Que de conformidad a lo dispuesto en los Arts. 156 y 164 de la LEC, y ante la imposibilidad de averiguar el domicilio real de la demandada (no existe relación con los hijos), se interesa la comunicación vía edictal.

Verificandose el emplazamiento por edictos así consta :

Letrado de la Administración de Justicia que la dicta:Joan Compaño Roca

Lugar:Figueres

Fecha:31 de mayo de 2023

El anterior escrito de fecha 22/03/23 presentado por el/la Procurador/a Irene Gumà

Torramilans en nombre y representación de Jose Pablo, queda

incorporado al procedimiento y visto su contenido, dispongo lo solicitado.

Y a continuación consta :

DILIGENCIA DE ORDENACIÓN

Letrado de la Administración de Justicia que la dicta:Joan Compaño Roca

Lugar:Figueres

Fecha:31 de julio de 2023

No habiendo comparecido la parte demandada Tomasa dentro del plazo para

contestar a la demanda y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 496.1 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil (LEC), la declaro en situación de rebeldía procesal.

Conforme lo ordenado en el artículo 497.1 de la misma Ley y por estar en ignorado

paradero la parte demandada, notifíquesele esta resolución mediante un edicto que se

insertará en el Tablón Edictal Judicial Único (TEJU).

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 440, al que remiten los artículos 748, 753 y

770, todos ellos de la LEC, señalo el día 16/04/2024 a las 10:30 horaspara la

celebración de la vista del art. 440.1 LEC, que tendrá lugar en la Sala de Vistas 02

Planta 0 (Arnera 7 - Figueres) de este Órgano judicial. Cítese a las partes y, en su caso,

a los testigos y peritos, con la antelación y prevenciones previstas en la LEC

TERCERO.-Del iter procesal señalado debe concluirse que la tramitación procesal no ha sido correcta .

Efectivamente en el presente supuesto, la práctica de la notificación del decreto de admisión de la demanda y la entrega de la cédula de emplazamientose produjo al amparo del art. 161.3 LEC -comunicación por medio de copia de la resolución o cédula-, que indica que "3. Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

(..) En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.".

Al respecto cabe traer a colación la sentencia de la AP de Madrid Secc.28 de fecha 7 de mayo de 2024 que en relación a los requisitos de los actos de emplazamiento recoge al respecto

TERCERO. - Requisitos de los actos de emplazamiento

1.La sentencia del Tribunal Supremo 134/2010, de 10 de marzo ,recuerda la importancia que el Tribunal Constitucional ha reconocido a los actos como parte del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, recoge "La jurisprudencia constitucional ha declarado con reiteración que el cumplimiento por los órganos judiciales de las normas reguladoras de los actos de comunicación con las partes forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( SSTC 77/1997, de 21 de abril y 216/2002, de 25 de noviembre ) y ha otorgado especial relevancia al caso del emplazamiento,en cuanto su omisión o defectuosa realización, cuando se impida a la parte afectada el conocimiento preciso para ejercer su derecho de defensa, coloca a la misma en una situación de indefensión que es lesiva del derecho fundamental. Dada su trascendencia, el emplazamientopersonal no puede reducirse a una mera formalidad prescrita por la Ley o a un simple requisito de forma para proceder a la realización de los subsiguientes actos procesales. Para dar pleno cumplimiento al derecho a la defensa y no indefensión del artículo 24.1 CE , no basta con el mero cumplimiento formal del requisito del emplazamiento,sino que es preciso que el órgano judicial asegure, en la medida de lo posible, su efectividad real ( STC 275/1993, de 20 de septiembre )".

2.El art. 160 LEC ,al ocuparse de los actos de comunicación a las partes, en la redacción aplicable a autos, admite que la remisión de la copia de la resolución o de la cédula se realice por correo certificado o telegrama con acuse de recibo, o por cualquier otro medio semejante que permita dejar en los autos constancia fehaciente de haberse recibido la notificación, de la fecha de la recepción, y de su contenido.

3.A su vez, el art. 161 LEC se encarga de la notificación con entrega de copia. En concreto, por lo que a aquí interesa, refiere en el apartado 3 "Si el domicilio donde se pretende practicar la comunicación fuere el lugar en el que el destinatario tenga su domicilio según el padrón municipal, o a efectos fiscales, o según registro oficial o publicaciones de colegios profesionales, o fuere la vivienda o local arrendado al demandado, y no se encontrare allí dicho destinatario, podrá efectuarse la entrega, en sobre cerrado, a cualquier empleado, familiar o persona con la que conviva, mayor de catorce años, que se encuentre en ese lugar, o al conserje de la finca, si lo tuviere, advirtiendo al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero, advirtiendo en todo caso al receptor de su responsabilidad en relación a la protección de los datos del destinatario.

Si la comunicación se dirigiere al lugar de trabajo no ocasional del destinatario, en ausencia de éste, la entrega se efectuará a persona que manifieste conocer a aquél o, si existiere dependencia encargada de recibir documentos u objetos, a quien estuviere a cargo de ella, con las mismas advertencias del párrafo anterior.

En la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada".

4.Si bien es cierto que, como hemos visto, el art. 160 LEC admite la remisión de comunicaciones por correo, telegrama u otros medios semejantes y que el art. 161 LEC admite que se entregue la comunicación al conserje de la finca en la que tenga su domicilio la parte, consideramos que se trata de dos reglas distintas.

En efecto, el art. 161 LEC exige el cumplimiento de una serie de prevenciones garantistas. Por un lado, debe advertirse al receptor que está obligado a entregar la copia de la resolución o la cédula al destinatario de ésta, o a darle aviso, si sabe su paradero. Además, en la diligencia se hará constar el nombre de la persona destinataria de la comunicación y la fecha y la hora en la que fue buscada y no encontrada en su domicilio, así como el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada.

Cuando la comunicación se realiza a través de correos no puede establecerse un sistema menos garantista. Por ello, admitir la simple entrega al conserje como válida no colma las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva.

Como consecuencia de ello, a juicio de esta Sala, no resulta admisible como acto de comunicación válido la simple entrega de la copia al conserje de la finca en la que tenga su domicilio el destinatario por el funcionario del servicio de correos sin cumplir las prevenciones legales del art. 161.3 LEC .

5.En este punto debemos recordar que la sentencia 134/2010 ya citada, al reiterar los requisitos para que los actos de comunicación no personales sean válidos, refiere que "La Ley exige que la citación, el emplazamiento,o los actos de comunicación procesal en general, se practiquen personalmente con el interesado. Sólo cuando la citación o el emplazamientopersonal no sea factible, la Ley admite que se realice con un tercero al que por su relación con el interesado (familiar, empleado, vecino) se presume que le hará llegar el acto de comunicación procesal. En este caso, como declara el Tribunal Constitucional en las SSTC 195/1990, de 29 de noviembre ,y 326/1993, de 8 de noviembre ,deberá extremarse el cumplimiento de los requisitos que la ley impone para la práctica de esta modalidad de actos de comunicación procesal, que ofrecen relevancia constitucional y son garantía de que llegarán a conocimiento del destinatario. Por lo que un acto de comunicación procesal practicado con un tercero sin que se cumplan los requisitos y exigencias mínimas establecidas por el legislador para garantizar su real conocimiento o recepción por el interesado, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE ( SSTC 275/1993, de 20 de septiembre , 39/1996, de 11 de marzo y 186/1997, de 10 noviembre ).La omisión o la deficiente realización del acto de comunicación, siempre que se frustre la finalidad perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia ( STC 268/2000, de 13 de noviembre ), conocimiento que no puede fundarse en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta el efecto enervante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega ( SSTC 219/1999, de 29 de noviembre , 128/2000, de 16 de mayo , 268/2000, de 13 de noviembre , 87/2003, de 19 de mayo , 102/2003, de 2 de junio ,y 4/2005 y 128/2005, de 23 de mayo )".

Aplicado al caso presente de las actuaciones llevadas a cabo en el caso presente , es evidente que la diligencia negativa no es correcta y no lo es porque habiendo sido hallado un familiar al cual además se identifica con su DNI debió verificarse el emplazamiento en su persona con los requisitos que exige el ART 161 , es decir entregarle la copia de la resolución o la cedula e indicar el nombre de la persona que recibe la copia de la resolución o la cédula y la relación de dicha persona con el destinatario, produciendo todos sus efectos la comunicación así realizada. O solicitar el domicilio de la misma en Dinamarca si la misma familiar lo conocía nada de lo cual consta se efectuara en el caso presente .

Es mas consta que la sentencia se notifico por edictos según consta en la Diligencia de Ordenación de fecha 6 de junio de 2025. Constando también en dicha Diligencia :

Visto el fallo de la sentencia, dispongo exhortar al Juzgado de Paz de DIRECCION001 para que,

en el caso de que los hijos residan en el domicilio, pongan en conocimiento de los

mimos lo dispuesto en fecha 23/04/24.

.Personándose la misma en el procedimiento e instando un incidente de nulidad de actuaciones e interponiendo el presente recurso de apelación .

En definitiva el acto de comunicación procesal practicado por edictos no fue correcto ya que no ha cumplido los requisitos y exigencias mínimas establecidas por el legislador para garantizar su real conocimiento o recepción por el interesado, vulnerando con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 CE .

Consta que fue hallado un familiar al cual no se le entrego cedula alguna con las prevenciones efectuadas en dicha norma

A su vez, no hay constancia alguna de que la demandada tuviera conocimiento de la existencia del procedimiento previa a la notificación de la declaración de rebeldía ni, que conociera la demanda frente a ella y su emplazamientopara su contestación hasta que se dicto sentencia.

En tercer lugar, tampoco se puede imputar a la hoy apelante conducta alguno en virtud de la cual haya de considerarse que se ha situado de manera voluntaria o negligentemente al margen del proceso.

.Por todo lo anterior, valora la Sala , que si bien directamente no se interesa la nulidad de actuaciones el fundamento primero del recurso de apelación gira en torno precisamente en esta nulidad del emplazamiento lo cual le ha generado una efectiva indefensión producido una vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva.

QUINTO. - Costas

Dada la estimación del recurso de apelación, no se realiza condena al pago de las costas de la segunda instancia ( art. 398 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.