Sentencia Civil 467/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 336/2023 de 16 de julio del 2024

PRIMERO.-La mercantil CONSTRUCCIONES Y ALZADOS MARSÓ, S.L. (en lo sucesivo MARSÓ) ha interpuesto demanda de juicio ordinario frente a las mercantiles EXCAVACIONES PERÚ, S.L.- CAYPE OBRAS S.L., U.T.E. (en lo sucesivo UTE), EXCAVACIONES PERÚ, S.L. (en lo sucesivo PERÚ) y CAYPE OBRAS S.L. (en lo sucesivo CAYPE) solicitando que se declare injustificada la resolución unilateral del contrato de ejecución de obra en relación a la edificación de una residencia de ancianos en la localidad de Cizur Menor (Navarra) suscrito el 18 de julio de 2019 entre la demandante y la UTE, y llevada a efecto por ésta por comunicación de fecha 23 de octubre de 2020 y, en consecuencia, se condene a las demandadas a abonar a la actora una determinada cantidad de dinero por trabajos ejecutados en la obra, una vez deducidos los sobrecostes, y otra en concepto de indemnización por la pérdida de beneficio como consecuencia de la resolución del contrato.

La sentencia dictada por el Ilmo.Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de San Sebastián ha estimado parcialmente la demanda interpuesta en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

La representación de MARSÓ recurre en apelación la indicada sentencia interesando su revocación parcial y la estimación íntegra de su demanda, con expresa imposición a las demandadas de las costas procesales causadas en ambas instancias.

La parte apelante fundamenta su recurso con base en las alegaciones que, en síntesis, son las siguientes:

1.- Infracción de los arts.265.1, 269.1 y 337 LEC. Indebida admisión de una parte de la pericial de adverso no anunciada en el momento procesal establecido legalmente, lo que le ha ocasionado indefensión. 1.1.- La decisión del juez de instancia de admitir el informe pericial del Sr. Martin sobre las causas de los vicios de la solera y las causas de resolución unilateral del contrato con la UTE fue totalmente extemporánea e improcedente. La demandada no aportó su informe en el momento procesal oportuno junto con la contestación de la demanda y tampoco anunció dicho extremo y objeto de la pericia en dicho escrito. El objeto de la pericial propuesta se limitaba única y exclusivamente a la determinación de los gastos que la UTE ha tenido que afrontar como consecuencia de la falta de diligencia de la actora; 1.2.- En el supuesto litigioso, en todo caso, se podría hablar de un cumplimiento defectuoso de una obligación (deficiencia parcial de una sola de las unidades de obra de las 35 contratadas) que es generador de las consecuencias expresamente queridas y pactadas por las partes en el acuerdo suscrito (cláusula 5.1 párrafo segundo), pero que no se debe confundir con el motivo de resolución unilateral convencional recogido en la cláusula 8.9 letra g) del contrato consistente en la existencia de defectos generalizados en la ejecución de las unidades contratadas.

2.- Es claro que, de estimarse la pretensión declarativa de resolución injustificada por parte de la UTE, procede estimar la reclamación de la indemnización del beneficio perdido por tal ruptura contractual (cláusula 8.9 del contrato). Constituye un hecho no controvertido que la cantidad por dicho concepto asciende a 14.285,77 €.

3.- Error en la valoración de la prueba. Vulneración de las normas reguladoras de la carga de la prueba ( art.217.3 y 7 LEC) . Vulneración del art.336.2 LEC por falta de aportación de las fuentes de prueba reveladoras de la prueba pericial de la demandada. 3.1.- La sentencia de instancia considera correctos los sobrecostes (43.324,80 €) que la UTE manifiesta con apoyo en el informe del arquitecto Sr. Martin, pero éste no incluye, ni hace referencia laguna en ninguna parte de su informe, a ningún documento, factura, albarán o dato contable de la UTE que respalde su conclusión, lo que resulta contrario a la sana crítica. La titulación profesional del arquitecto técnico Sr. Fernando es la idónea para este tipo de peritaje. 3.2.- La sentencia recurrida vulnera el art.217.3 LEC. A la vista del citado precepto corresponde a la propia UTE probar el importe que por sobrecostes dice haber soportado y defiende en el pleito, lo que también procedería con arreglo al principio de disponibilidad y facilidad probatoria.

La representación de UTE, PERÚ y CAYPE se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa la confirmación de la sentencia de instancia por sus propios fundamentos con condena en costas a la apelante.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso se entremezclan diversos motivos de oposición. Por una parte, se alega la infracción de normas procesales causante de indefensión provocada por la indebida admisión de la prueba pericial presentada de contrario, y se alude a una incorrecta valoración de la actuación de su representada, pues entiende la parte recurrente que no constituye motivo que habilite a la recurrida para resolver el contrato al amparo de la cláusula 8.9 del contrato de obra celebrado el 18 de julio de 2019, encontrándonos ante una deficiente o errónea ejecución de los trabajos que debe resolverse atendiendo a lo establecido en la cláusula 5.1 párrafo segundo del mismo.

Por lo que respecta a la infracción de las normas procesales denunciada, la parte apelante alega que la demandada omitió en su escrito de contestación expresar los dictámenes periciales de que iba a valerse; no aportó el informe pericial en el momento procesal oportuno; y se pronunció indebidamente sobre las causas de los vicios de la solera y las causas de resolución unilateral del contrato por la UTE. La parte demandada, tal y como le habilita el art.337.1 LEC, anunció en el primer otrosí de su escrito de contestación a la demanda la aportación de un dictamen que tendría por objeto "determinar los gastos que la UTE ha tenido que afrontar como consecuencia de la falta de diligencia de la actora". Por tanto, la parte demandada no omitió en su escrito de contestación expresar el dictamen del que iba a valerse. Tampoco aportó el informe pericial en un momento procesal que no fuese oportuno. El visionado del acto de la audiencia previa, sobre todo si se atiende a lo manifestado por la dirección letrada de la parte apelante en el minuto 12 de la grabación, permite concluir que el reproche de ésta se ceñía no a su presentación extemporánea, sino al hecho de que el informe presentado se excedía en lo que iba a ser su objeto de acuerdo con lo anunciado por la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda. Y en esto lleva razón en parte la apelante. La parte demandada concretó el objeto de su pericia en la determinación de los gastos que había tenido que soportar la UTE como consecuencia de la falta de la diligencia de la actora, y el informe pericial del Sr. Martin presentado por la parte demandada entra en consideraciones jurídicas, impropias de un informe técnico, relativas a si los incumplimientos imputables a la parte actora constituyen o no causa de resolución contractual conforme a los términos del contrato. Ahora bien, el pronunciamiento del informe pericial sobre las causas de los vicios de la solera no fue cuestionado en el acto de la audiencia previa por la parte ahora recurrente, y entendemos que constituye un presupuesto para determinar los gastos que, no siendo imputables a la UTE, sino a la actora, aquélla ha tenido que afrontar y que, en definitiva, es lo que constituye el objeto de la pericia. En todo caso, como resulta procedente, la sentencia de instancia no atiende a las consideraciones jurídicas del informe pericial para concluir que la resolución unilateral del contrato por parte de la demandada estaba justificada; y alcanza dicha conclusión tras valorar la entidad cuantitativa y cualitativa del incumplimiento contractual imputable a la actora.

A este respecto, el art.8.9 del contrato de obra relaciona una serie de causas de resolución del contrato. En la comunicación de fecha 23 de octubre de 2020 (documento nº 11 de la demanda) que la UTE dirige a MARSÓ aquella justifica la resolución unilateral del contrato con base en las causas b), c), h) y l) del citado precepto alegando la defectuosa realización de trabajos De la lectura de las consideraciones recogidas en la sentencia impugnada se infiere que la sentencia de instancia considera justificada la resolución unilateral del contrato por parte de la UTE.

No constituye una cuestión controvertida que MARSÓ asumía el suministro del material de las unidades de obra que se comprometía a ejecutar conforme al contrato, estableciéndose, de acuerdo con la estipulación 5.1 del contrato, relativa a las condiciones técnicas de los trabajos, que la UTE "considerará como incompleta o defectuosamente ejecutada cualquier unidad de obra que no cumpla estrictamente la normativa aplicable". Tal y como expone la directora de la obra, Sra. Valle, en el informe de fecha 23 de octubre de 2020 (documento nº 2 de la contestación) y reiteró en declaración prestada en el acto de juicio, durante los meses de julio y agosto de 2020 MARSÓ dio inició a los trabajos de realización de superficie del recrecido de la solera correspondientes a 4 alas de las habitaciones de la residencia, unos 1.620 metros cuadrados de la superficie total (6.950 metros cuadrados), apareciendo fisuras y grietas en la base del pavimento, que ella imputaba a un problema con el mortero. La propia MARSÓ admite las deficiencias en la ejecución en la comunicación dirigida a la suministradora del mortero (comunicación de 19 de noviembre de 2020, documento nº 8 de la demanda) donde expresa: "se produjo la retracción del mortero de una parte de la solera ejecutada en zonas de pasillos y de los dormitorios provocando la aparición de grietas y fisuras en el recrecido de dicho mortero autonivelante lo que provocó, entre otras cosas, que esta empresa tuviera que proceder a su entera costa la íntegra demolición de dichas partes de la obra y su desescombro".

La parte apelante no cuestiona la existencia de una defectuosa ejecución de los trabajos, pero entiende no justificada la resolución contractual por ello, porque considera que resulta de aplicación la previsión contractual establecida en el párrafo 2º de la estipulación 5.1, esto es, "la reparación, sustitución o demolición de la obra ejecutada" por cuenta de MARSÓ sin derecho a indemnización y la correcta ejecución y el pago de los consecuentes gastos que lleve aparejada la misma. Ahora bien, que las partes hayan establecido expresamente en el contrato qué hacer en el supuesto de que la dirección facultativa entendiese que debía realizarse alguna reparación, sustitución o demolición de la obra ejecutada por falta de calidad en la ejecución de los trabajos, no es óbice para que dicho supuesto constituya causa de resolución del contrato de obra al amparo de su estipulación 8.9. Es evidente que la falta de calidad en la ejecución de los contratos supone un incumplimiento por parte de MARSÓ de su obligación de ejecutar los trabajos con sujeción a las exigencias técnicas de la obra que cabe calificar como grave, tanto por la superficie afectada (más de un 23% de solera), como por la trascendencia en el desarrollo de la obra, pues la deficiente ejecución conlleva un retraso en la ejecución de la obra al ser preciso rehacer lo mal hecho. Y el contrato de obra suscrito por los litigantes habilita a la UTE para resolver unilateralmente el contrato en el supuesto de incumplimiento grave por parte de MARSÓ de cualquiera de las estipulaciones del contrato y en caso de defectos generalizados en la ejecución de las unidades contratadas (apartados b) y g) de la estipulación 8.9).

TERCERO.-Como consecuencia de la conclusión mantenida en el fundamento de derecho anterior, esto es, entender justificada la resolución unilateral del contrato efectuada por la UTE al amparo de la estipulación 8.9 del contrato de obra suscrito el 18 de julio de 2019, decae el segundo motivo de recurso alegado por la parte apelante, puesto el derecho de MARSÓ al cobro de una indemnización por pérdida de beneficio sólo procedía en el supuesto de que la resolución contractual no resultase fundada de acuerdo con los términos establecidos en la citada estipulación.

CUARTO.-El tercer y último motivo de recurso, que se ciñe única y exclusivamente a la valoración de los sobrecostes que la actuación de MARSÓ ha supuesto para la UTE por defectos de la solera. La parte apelante alega tanto la vulneración de las normas reguladoras de la carga de la prueba, como una errónea valoración de la prueba pericial.

Como recuerda la STS 1577/2023, de 15 de noviembre, "La carga de la prueba no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. [...] Solo se infringe el mencionado art. 217 LEC si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas establecidas en el art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia (por todas, sentencias 244/2013, de 18 de abril, y 484/2018, de 11 de septiembre)".

En el caso de autos, la sentencia de instancia, tras valorar los informes periciales obrantes en autos aportados por cada una de las partes, acoge la valoración por sobrecoste establecida en el informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Martin. Por tanto, el pronunciamiento de la sentencia de instancia no se sustenta en la falta de probanza de hecho alguno, sino que considera probada la valoración del sobrecoste con arreglo a la prueba practicada en autos. Y, en consecuencia, no se puede hablar en el presente caso de una infracción de las reglas en materia de carga de la prueba, pudiendo cuestionarse, eso sí, la valoración que de la prueba practicada en la instancia realiza la sentencia impugnada.

En nuestro ordenamiento procesal rige el principio de valoración conjunta de la prueba, de manera que la prueba documental, testifical y pericial no pueden ser valoradas o interpretadas aisladamente (en este sentido STS nº 681 de 15 de diciembre de 2020 y las que se citan en la misma). Por otra parte, la valoración de las pruebas testifical y pericial se rige por las reglas de la sana crítica ( arts.376 y 348 LEC) que no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

Como recuerda la STS 987/2023, de 20 de junio, con cita de la sentencia de pleno 141/2021, de 15 de marzo, "Las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas, todo ello con la finalidad de huir de los riesgos derivados del acogimiento de meras hipótesis intuitivas o conclusiones valorativas absurdas, y prevenir, de esta forma, decisiones arbitrarias. "La sana crítica se concibe pues como un sistema integrado por las reglas de la lógica, de la ciencia y de la experiencia, entendida la primera de ellas como sistema que permite verificar la corrección de los razonamientos humanos, con sometimiento a las pautas por las que debe discurrir el pensamiento condigno al ejercicio de la función jurisdiccional. La valoración probatoria llevada a efecto por medio de tales reglas exige que no conduzca al absurdo como límite infranqueable de la lógica jurídica. En definitiva, lo que se pretende es la consagración de una concepción racionalista de la valoración de la prueba, que permita dictar una sentencia motivada que adopte una decisión justificada conforme a los postulados de la razón".

A efectos de valoración de las pruebas periciales conforme a los postulados de la sana crítica, la STS 948/2023, de 14 de junio, recuerda que los tribunales deben ponderar "el análisis de los razonamientos que contengan los dictámenes, las conclusiones conformes y mayoritarias, el examen de las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten los informes, la competencia profesional de los peritos, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad", partiendo, tal y como señala la STS 706/2021, de 19 de octubre, citada por la referida STS 948/2023, de 14 de junio, que "Los dictámenes de tal clase aportan la información oportuna para que los tribunales de justicia adopten la decisión correspondiente, ya que son éstos y no aquellos equipos, a los que compete, de forma exclusiva, el ejercicio de la jurisdicción".

Por otra parte, el recurso de apelación, de carácter devolutivo, confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para resolver cuantas cuestiones se le planteen, sean de derecho o de hecho, pudiendo valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el juez de instancia, pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación (por todas, STC 21/2003, de 10 de febrero, FJ 2). Ahora bien, el recurso de apelación no se configura pura y simplemente como un replanteamiento de lo sometido al juez de instancia, sino como un medio de fiscalización de una resolución judicial que ha de combatirse en su resultado y fundamentación, de tal modo que ni aquél ni ésta pueden sencillamente ignorarse (así, STC 8/2005, de 17 de enero, FJ 4). Por tanto, el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial de apelación para una plena revisión de la valoración de la prueba efectuada por el juzgador de primera instancia (así, entre otras, STS de 23 de enero de 2012 ), pero sin que ello le autorice para prescindir de las apreciaciones de éste sin dar otras razones o decir porqué se rechaza (así, STS de 6 de mayo de 2009).

Partiendo de las premisas anteriores, y examinada la prueba practicada en los autos, este tribunal no comparte la valoración que realiza la sentencia de instancia respecto del sobrecoste que la actuación de MARSÓ ha supuesto para la UTE por defectos de la solera.

Dos son las valoraciones que se hacen de la referida partida. La parte actora lo cifra en 21.534,26 € con base en el informe pericial del Sr. Fernando, mientras que la demandada lo cifra en 43.156,78 € con sustento en el informe pericial del Sr. Martin. La sentencia de instancia atiende al informe del Sr. Martin porque éste ha tenido en cuenta las facturas, los albaranes y datos contables de la UTE, mientras que el sr. Fernando no. Dicha afirmación del perito en el acto de juicio no viene recogida en su informe pericial en el que no hace indicación alguna al respecto, si bien no tiene obstáculo en incorporar copia de estipulaciones del contrato y de comunicaciones entre las partes. En las páginas 12 a 14 de su informe se limita a exponer las razones por las que el Sr. Fernando no admite las partidas fijadas por la UTE en concepto de sobrecoste y a cuestionar los razonamientos de éste. Ahora bien, quien reclama por el sobrecoste es la UTE y es a ella a la que le corresponde acreditar los diferentes conceptos incluidos en el mismo, no a MARSÓ desvirtuar la valoración que efectúa la UTE. Partiendo de dicha premisa, la parte demandada acompaña junto con su escrito de contestación a la demanda como documento nº 3 una serie de facturas y algún presupuesto, pero de la mera lectura de los mismos no se concluye que los importes que la parte demandada consigna respondan a sobrecostes por defectos en la solera, pues en muchos casos lo que se hace es una estimación sobre el importe facturado (generador, gasoil, escombros, carga de escombro, alquiler de grúa, horas de gruista). Y, por otra parte, en relación a una de las partidas de mayor coste, como es la relativa a la diferencia de precio del recrecido entre la oferta de MARSÓ y la de PAVIAL, el cálculo aceptado por el Sr. Martin parte de aceptar que era necesario realizar la solera de acuerdo con la oferta realizada por PAVIAL (material mucho más caro y su colocación también por un secado más rápido, tal como recoge el informe de 15 de octubre de 2020 de la arquitecta técnica Sra. Valle), cuando es lo cierto que la superficie defectuosamente ejecutada por MARSÓ se limitó a 1.620,44 m2 de un total de 6.950 m2, y no se ha acreditado la necesidad ejecutar la propuesta de PAVIAL en toda la superficie de la solera sobre la que no había actuado MARSÓ, pues no se ha justificado qué concreto retraso se ha producido en la obra por deshacer lo mal ejecutado y, por tanto, que la recuperación del tiempo perdido exigiera la aplicación de un mortero de secado rápido en aquella parte de la obra que MARSÓ no había ejecutado y sobre la que no había causado menoscabo alguno. En este sentido, en el documento de no conformidad emitido por los arquitectos el 18 de agosto de 2020 (documento nº 6 de la demanda) se indica: "Para que la obra no sufra un retraso significativo, se deberá dar solución en un plazo no mayor a ...", de lo que se infiere que es posible dar solución al problema sin incurrir en un retraso significativo en un plazo que no se concreta en el documento, ni con posterioridad, pudiendo a partir de dicha fecha adoptar la UTE las medidas oportunas para dar solución al problema sin retrasar la obra. Por otra parte, existen declaraciones contradictorias al respecto. La Sra. Valle manifestó que sí hubo retrasos, mientras el testigo Sr. Fernando indicó que los retrasos en la obra se produjeron por otros motivos distintos al problema con el recrecido y no imputables a MARSÓ. Además, el informe de la Sra. Valle de 15 de octubre de 2020 indica que, con el fin de no aumentar el sobrecoste de la actuación, se decide realizar con la base silícea sin el acelerador de fraguado en las zonas en las que el revestimiento va a ser cerámico de las plantas bajas y distribuidores centrales de las plantas, lo que no consta que se haya tomado en consideración en la valoración dada por buena por el Sr. Martin. No tiene razón de ser que, si se justifica la falta de conformidad en el hecho de que va a colocarse vinilo sobre la base de pavimentación, se pretenda facturar una base más cara cuando el revestimiento va a ser cerámico. Por último, la UTE tampoco ha aportado a los autos la factura de PAVIAL por los trabajos realizados que hubiera permitido confirmar la diferencia entre lo presupuestado por MARSÓ y el coste real de lo ejecutado por PAVIAL. Por todo lo anterior, entendemos que no existe motivo para dar prevalencia al informe pericial emitido por el Sr. Martin, debiendo acordarse como importe del sobrecoste el aceptado por MARSÓ en el informe pericial aportado por ella a los autos. Y, en consecuencia, en este aspecto debe estimarse parcialmente el recurso de apelación interpuesto y revocar parcialmente la sentencia de instancia incrementando el importe de la cantidad que los demandados deben satisfacer a la apelante a la cantidad de 36.720,81 €.

QUINTO.-El art. 576.2 LEC establece que, en los casos de revocación parcial, como es el caso de autos, el tribunal resolverá sobre los intereses de demora procesal a su prudente arbitrio, razonándolo al efecto; considerando, en el caso que se presenta a esta Sala, que tales intereses se devengarán con respecto del porcentaje en que se ha visto incrementado la cantidad a cuyo abono han sido condenados los demandados, en la cuantía anual del interés legal del dinero incrementado en dos puntos, desde la fecha de la presente resolución, dado que la sentencia de primera instancia no imponía respecto de dicha cantidad su abono a los demandados.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto determina que no se condene en las costas derivadas del mismo a ninguno de los litigantes.

SEPTIMO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.