Sentencia Civil 25/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 291/2023 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de juicio ordinario interpuesta por COMUNIDAD DIRECCION000 DE ETXEBERRI ( en adelante COMUNIDAD ) contra la Mercantil ISGA INMUEBLES SAU ejercitando acción de responsabilidad contractual acumulada a la accion del artículo 17 de la LOE solicitando en el SUPLICO el dictado de una resolución solicitando :

"A.- Se declare la existencia de los vicios y defectos de construcción de que adolecen los elementos comunes y privativos del edificio del que es titular esta parte demandante y que se recogen en el informe pericial acompañado a la presente demanda.

B.- Se declare que ha existido incumplimiento contractual por parte de ISGA INMUEBLES S.A.U en cuanto a la relación contractual de venta llevada cabo con mi mandante, así como que se declare su responsabilidad en calidad de promotora, de dichos incumplimientos y de los vicios y defectos constructivos que padecen los elementos comunes y privativos del edificio detallados en el informe pericial acompañado.

C.- Se condene a ISGA INMUEBLES S.A.U a ejecutar, a su costa, los trabajos precisos para subsanar y reparar los daños por vicios y defectos constructivos reclamados por mi mandante tanto en elementos comunes, como privativos, así como los incumplimientos contractuales referidos en el informe pericial redactado por Don Juan Pablo de fecha 26 de noviembre de 2020, hasta dejar todas las zonas afectadas en perfectas condiciones de uso, funcionamiento y preparadas para ser mantenidas, en su caso, por la propia Comunidad, obras que deberá llevar a cabo la demandada bajo la dirección de un técnico superior que habrá de contratar la demandada y previa confección por el mismo del correspondient proyecto técnico que deberá obtener las preceptivas licencias, siendo todos los honorarios, costes, gastos, impuestos y tasas que se generen a costa de la demandada.

D.- Se condene a ISGA INMUEBLES S.A.U. al pago de la cantidad de 13.109,91 € más los intereses legales de la cantidad reclamada y que se devenguen desde la interposición de la presente demanda hasta su pago.

E.- Se condene a Isga Inmuebles SAU al pago de las costas y gastos del presente procedimiento.".

En el acto de la audiencia previa se amplió el punto D de suplico en 629,20 euros, reclamándose en total la cantidad de 13.739,11 euros".

De la demanda destacamos :

-El objeto de la demanda fue la obtencion de un pronunciamiento de condena de hacer para subsanar los defectos y vicios constructivos detectados en el edificio situado en DIRECCION000 de Etxabarri (Bizkaia) y los incumplimientos contractuales de ISGA INMUEBLES SAU en su condición de promotora -vendedora .

ISSGA en marzo de 2016, actuando en la precitada condición de promotora obtuvo licencia municipal para acometer las obras de edificación de 105 viviendas, locales comerciales, trasteros y garajes de la parcela nº2 de la Unidad de Ejecución nº41, UE- 41, Metacal, hoy nº DIRECCION000, según Proyecto redactado por KATSURA ARQUITECTURA Y URBANISMO SLPU (en adelante KATSURA).

En julio de 2016, BYCO SA (en adelante BYCO), en calidad de contratista, comenzó las obras y en el mes de mayo de 2018 se emitió el el Certificado Final de Obra, por el Arquitecto Abilio de KATSURA - como Director de Obra-, y el Arquitecto Técnico Isidro -como Director de Ejecución Material. (Anexo 2).

2.-La representación procesal de ISSGA solicitó que fueran llamados al proceso , y ello al ejercitarse una accion de responsabilidad por los vicios constructivos , en su condición de agentes en el proceso de construcción a la Constructora BYCO S.A. ; al autor del Proyecto , Plan de Control de Calidad y Director Facultativo el Arquitecto D. Abilio; al Aparejador D. Isidro todo ello en base a la Disposicion Adicional Sèptima de la LOE y artículo 14.2 de la LEC.

Se dictó Auto de 9 de Febrero de 2021 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Bergara acordando notificar la demanda a "(.....)

-La Constructora Byco SA,

- Don Abilio en su calidad de arquitecto que ostentaba la dirección facultativa de la obra, autor del proyecto y del plan de control de calidad, y

-Don Isidro en su calidad de aparejador que ostentaba la dirección facultativa de la obra. pendencia del presente proceso, a quienes se dará traslado de la demanda y se les emplazará para que la contesten en el plazo de veinte DÍAS en la forma prevista en el artículo 405 de la LECn.(.....)".

3.-D. Isidro contestò a la demanda solicitando en el SUPLICO :

"(....)1. Se declare, al amparo de la doctrina jurisprudencial en interpretación de la Disp. Ad. 7ª LOE ante la ausencia de reclamación alguna de la parte actora frente mi andante, la imposibilidad de efectuar condena alguna al Sr. Isidro.

2. Se declare, conforme a lo alegado por esta parte, la existencia de Falta de legitimación pasiva del Sr. Isidro para responder de los incumplimientos contractuales objeto de esta litis ejercitados por la actora frente a la promotora ISGA INMUEBLES S.A.U, así como de aquellos defectos constructivos que conforme se ha alegado en esta contestación no se correspondan con un daño material tal y como exige la LOE.

3. Se declare asimismo que en relación al Sr. Isidro y a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la LOE se encuentran caducadas las garantías y prescritas las acciones en reclamación de los defectos constructivos objeto de esta litis y de los que se hace constar en la documental aportada con la demanda.

4. Conforme a lo dispuesto en los artículos 222 y 400.1º y 2º de la LEC se declare la preclusión de los hechos y fundamentos jurídicos ejercitados, sin que quepa la reserva de los mismos y de los no ejercitados para su ejercicio a otros procesos ulteriores en relación a la demandada ISGA por su opción de llamada a terceros conforme a la LOE y no ejercicio de demanda y posterior acumulación de la misma frente a mi mandante y por la actora ante su manifestación de reserva de acciones frente a mi mandante, obviando e incumpliendo con la obligación de ejercitar a través de la demanda cuantas acciones basadas en diferentes hechos o fundamentos o títulos jurídicos podía ejercitar a tiempo del planteamiento de la demanda sin que quepa su ejercicio a posteriori lo que causaría una evidente indefensión a esta parte.

Se alegó en esencia :

-La imposibilidad de sentencia condenatoria o absolutoria de los terceeros llamados al amparo de la intervención provocada de la Disposicion Adicional 7ª de la LOE.

-La caducidad de las garantías y prescripción de acciones de conformidad a los rtículos 17 y 18 de la LOE y " ad cautelam" prescripción de las acciones ex arrtìculo 1902 del CC.

-Excepción de falta de legitimación pasiva del Sr. Isidro por razón de los incumplimientos contractuales.

-Se opusieron las alegaciones correspondientes a los siguientes apartados del Informe Pericial de la parte demandante : entendiendo que no existe responsabilidda alguna de los mismos en el Sr. Isidro:

4.1.- Estado de la tierra en el parterre central de la plaza.

4.2.- Entradas de agua y humedad por filtración en techo de garaje.

4.3.- Rampa de garaje.

4.4.- Terminación del suelo de las plantas del garaje.

4.5.- Fijación de la barandilla rampa de garaje.

4.6.- Puerta del portal DIRECCION001.

4.7.- Puerta del Portal DIRECCION000.

4.8.- Licencia de actividad del local comunitario de gimnasio.

4.9.- Puertas de viviendas.

4.10.- Tabiques de escayola en la distribución de las viviendas.

4.11 Mala fijación de las barandillas de balcones.

4.12 Humedades de infiltración en bajo cubierta.

4.13.- Desperfectos en cubierta.

-Se alegó igualmente la realizacion de trabajos despues de la emisión del Certificado final de la obra con ruptura del nexo causal .

4.-ISSGA INMUEBLES SAU ha contestado a la demanda solicitando el dictado de una sentencia desestimando íntegramente la demanda con expresa condena en costas a la actora .

En esencia alegó lo siguiente :.

-Con caràcter previo alegó que la llamada al proceso del Arquitecto D. Abilio, Arquitecto , se refirió a los siguientes defectos o vicios constructivos :

- Cambio en la ubicación de la puerta del acceso al Portal n.º DIRECCION001.

- Cambio de sentido de giro de la puerta del Portal n.º DIRECCION000

- Licencia de actividad del local comunitario de gimnasio.

- Barandilla de Balcones.

Y la llamada al proceso de D. Isidro Aparejador y Director Facultativo lo fue por los siguientes defectos constructivos :

- Estado de la tierra en parterre central de plaza.

- Entrada de agua y humedad por infiltración de techos de garaje.

- Rampa de entrada al garaje.

- Terminación del pavimento de garaje.

- Puertas de viviendas

-Nada que oponer en relación a la condición de ISGA INMUEBLES S.A como Promotora-Vendedora de la Obra, pero BYCO S.A, en virtud de Contrato de Gestión Delegada de Promoción intervino en la comercialización, venta y poste-venta de la citada promoción de viviendas con los distintos compradores.

-En relación a la reclamación efectuada por COMUNIDAD y al Informe Pericial de la demandante redactado por el Arquitecto por D. Juan Pablo afirma "(...)también la comercialización, venta y poste-venta de la citada promoción de viviendas con los distintos compradores, como así lo evidencian los burofaxes que remite la actora a dicha Mercantil en el proceso post-venta de la promoción.

De su parte, D. Abilio fue el Arquitecto y Autor del Proyecto y del Plan de Control de Calidad y la Dirección Facultativa recayó en D. Isidro, como Arquitecto Técnico Director de las obras" acompañando el Informe Pericial del Sr. Gaspar como dcumento número 1 de la contestación.

Añade "(...)Antes de entrar en profundidad en el análisis de las distintas reclamacione y supuestos defectos constructivos que esgrime la demandante, debemo significar nuestro rechazo y discrepancia a la acción demandada porque los

daños que en ella se recogen; (i) no se encuentran acreditados (ii) porque no se define su causalidad; (iii) porque no existe el incumplimiento alegado viviendas, su causa vendría dada por una falta de mantenimiento imputable a la actora; (v) discrepamos, así mismo, de los valores empleados para el cálculo del monto de la reclamación de los demandantes, por cuanto que está basada en precios absolutamente fuera de mercado,(vi) no ha habido merma en las posibilidades de utilización y habitabilidad de las viviendas y demás elementos inmueble".

-Concluyendo en las pàginas 76 y 78 cuàles de la contestación son las partidas a ejecutar para reparar los daños indicados en los apartados previos siendo el importre total de la ejecución material de 27.721 euros y el total, incluyendo Beneficio Industrial , Gastos generales; Honorarios de Arquitecto ; Licencias y Tasas Municipales e IVA , asciende a 41.830,71 euros.

5.-En tiempo y forma D. Abilio ha contestado a la demanda alegando , en esencia, lo siguiente :

-Imposibilidad de condena ya que la COMUNIDAD no ha ejercitado acción alguna contra èl.

-Falta de legitimacion pasiva en relacion a las acciones de reponsabilida contractual.

-Falta de legitimaciòn pasiva en relacion a los defectos de acabado.

-La única acción que podrìa prosperar frente al Sr. Abilio es la derivada del artìculo 17 de la LOE la cuial habrìa prescrito por el transcurso de los dos años que prevèe el artículo 18 de la misma LOE.

-Para poder aplicar la responsabilidad derivada del artículo 17 de la LOE es preciso que concurra la condición de daños materiales causados al edificio negando tal condición a los vicios denunciados consistentes en tierra vegetal del parterre; rampas de acceso al garaje , terminacion del suelo del garaje, puerta del portal número DIRECCION000 y nùmero DIRECCION001; licencia de actividad del gimnasio en planta - DIRECCION000 ; puertas de acceso a las viviendas ; tabiquerìa de distribucion de las viviendas ; barandillas de los balcones y desperfectos en cubierta .

-No pueden ser imputados al Arquitecto los daños de " terminación o acabado" los cuales solo pueden ser imputados al contratista de la obra y, en concreto, tierra vegetal del parterre; rampas de acceso al garaje , terminación del suelo del garaje,; barandilla de la rampa del garaje; puerta del portal número DIRECCION000 y nùmero DIRECCION001; barandillas de los balcones.

-No pueden ser imputados al Arquitecto porque tales deficiencias se habrìan evitado si el constructor hubiera procedido a realizar su trabajo con un mayor esmero o profesionalidad respetando las pràcticas de la buena construcción a la hora de acometer tajos y remate habituales y sencillos en cualquier construcción para los que no hacen falta las indicaciones o supervisión de un Arquitecto debiendo ser suficiente con la del Jefe de Obra o Director de la Ejecucion de la Obra responsbailidad que reecae en el Arquitecto Tecnico o aparejador.

-Concluyendo que el Arquitecto cumplió de forma diligente con sus obligaciones profesionales en la obra debiendo de ser absuelto de todos los pedimentos de la demanda no pudiendo imputarese al Arquitecto las deficiencias causadas por el mal hacer profesional de otros agentes inteervinientes en la edificación o por la inactividad de la Comunidad de propietarios.

6.-Previos los tràmites de rigor se ha por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucciòn número 4 de Bergara cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietario de DIRECCION000 de Etxebarri contra la mercantil Isga Inmuebles SAU:

- DECLARO la existencia de los siguientes defectos en la Comunidad demandante:

· Entradas de agua a través de junta y codos procedentes de los sumideros.

· Humedades en los sumideros NUM000, NUM001, NUM002 y NUM003 del garaje, según plano del informe pericial del Sr Gaspar.

· Exceso en el desnivel de la rampa del garaje.

· Exceso de humedad ambiental en los trasteros.

· Desperfectos en 364 m2 de suelo del garaje.

· Mala fijación y falta de anclajes de la barandilla de rampa de garaje.

· Cimbreo de las barandillas de los balcones

· Filtraciones en bajo cubierta

· Desperfectos varios en cubierta

- DECLARO que ha existido incumplimiento contractual por parte de ISGA INMUEBLES S.A.U en cuanto a la relación contractual de venta llevada cabo con la Comunidad actora, y su responsabilidad en calidad de promotora, por los incumplimientos que se concretan en los defectos referidos en el punto anterior.

- CONDENO a ISGA INMUEBLES S.A.U a ejecutar, a su costa, los trabajos reciso para subsanar y reparar los daños y defectos referidos en el punto primero de est suplico, hasta dejar todas las zonas afectadas en perfectas condiciones de uso funcionamiento y preparadas para ser mantenidas, en su caso, por la propia

Comunidad, obras que deberá llevar a cabo la demandada bajo la dirección de un técnico superior que habrá de contratar la demandada y previa confección por el

mismo del correspondiente proyecto técnico que deberá obtener las preceptivas licencias, siendo todos los honorarios, costes, gastos, impuestos y tasas que se generen a costa de la demandada.

- CONDENO a ISGA INMUEBLES S.A.U. al pago de la cantidad de 1.294,7 € más los legales de la cantidad reclamada y que se devenguen desde la interposición de la presente demanda hasta su pago.

-Isga Inmuebles y la Comunidad de Propietarios abonaran cada uno sus costas. Las

costas generadas por Don Abilio, don Isidro y la Constructora Byco será abonadas por Isga Inmuebles".

Se ha dictado Auto de 12 de Diciembre de 2022 cuya PARTE DISPOSITIVA fue la siguiente :

"1- Se declara presentado fuera de plazo el escrito de 2 de noviembre de alegaciones realizadas por la Comunidad de Propietarios respecto de la aclaración solicitada por Isga.

2.- Se acuerda complementar la sentencia de 5 de octubre de 2022 en el sentido de incluir en el fallo que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

3.- Se desestiman las aclaraciones y complementos interesados por el Sr. Isidro y por Isga Inmuebles SAU"

6.-Recurso de apelación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMEROS DIRECCION000 DE ETXABARRI.

Se alegó en esencia error en la valoración de la prueba y en la normativa aplicable.

Así :

I.-)Estado de la tierra en el parterre central de la plaza.

Se rechaza la argumentación de la magistrada de Instancia.

El Perito Sr. Gaspar en su Infoerem Pericial reconoce en la pàgina 65 que " el parterre central , està dotado de tierre vegetal observàndose que en detrminadas zonas esta se encuentra mezcalada con tierra arcillosa " por lo que reconoce la mezcla entre tierra arcillosa con tierra vegetal.Igualmente aparece la mezcla con tierra arcillosa la fotografìa número 2 que consta en la pàgina 19 del Informe del Sr. Gaspar.

Resulta exagerado la imposición a la parte demandante de la acreditación de cuànto hay de arcilla y cupanto de tierra vegetal a travès de la presentación de un anàlisis quìmico toda vez que en el poryecto , en su capìtulo 13 se define en el còdigo 15503 el extendido de tierra vegetal en zona verde, aporte y extendido de tierra vegetal con un espesor medio de 40 cms .Y lo cierto es que el parterre no tiene unespesor medio de tierra vegetal de 40 cms tal y como resulta de las fotografìas del Perito Sr. Juan Pablo obrantes en las pàginas 6 y 7 de su Informe asì como en las manifestaciones del Perito Sr. Gaspar efectuadas en su Informe.

La situación del partrerre central se plasmò en el Informe Pericial de la parte demandante que fue de fecha 2020 y ya en el burofax acompañado como documento número 13 de la demanda de fecha 7-1-2019 ya se ponìa de manifiesto a ISGA INMUEBLES SAU en el punto 23 la procedencia sobre la tierra colocada.

Finalmente el propio Perito Sr. Juan Pablo en la pàgina 8 de su Dictamen ya aporta un Informe del ayuntamiento que acredita que a fecha 10-7-2018 y en su punto 1 se indicaba que 2 el jardín central de la plaza se encuentra en mal estado , existiendo cantidad de malas hierbas y presentando multitud de calvas , es necesario eliminar las malas hierbas , resembrar y dar el primer corte a la hierba ".

Se considera que se ha producido una infracción del artículo 17.1 de la LOE y un incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso de la obligación de conformidad a los artículos 1445 y ss del CC y artículo 1101 del CC.

II.-)Entradas de agua y humedad por infiltraciones en techos del garaje.

La magistrada considerò que el problema de impermabilización afecta a los sumideros NUM000; NUM001; NUM002 y NUM003 segun el plano que consta al folio 1433 del expediente e igualmente afecta a la junta ubicada encima de la plaza de garaje NUM004.

La parte apelante entiende que existen infiltraciones y humedades generalizadas a travès de los sumideros y juntas de dilatacion sosteniendo tal afirmacion en una serie de pruebas :

-Informe Pericial de la parte demandante redactado por el Arquitecto Sr. Juan Pablo en el que a lo largo de las pàginas 11 a 25 del Informe se acreditan las humedades y filtraciones padecidas durante los años 2019 y 2020 ( 13-1-2019; 20-1-2019; 13-3-2019 ; 15-4-2019 ; 4-6-2020 ; 12-8;2020 y 26-9-2020 ).

-Testifical del representante legal de ADEVCOM (Administradora de Fincas ) en la persona de D. Teodoro quien manifestó que le consta que desde la entrega de las viviendas habìa entrado agua desde la plaza superior a los garajes con la prestacion de servicios de recogida de aguas en los sotanos por entrada desde la plaza superior por parte de tres empresas.( video 5 de la vista ).

-Reconocimiento judicial efectuado el dìa 8/9/2022 de los que se resulta acreditada la filtracion de agua desde la plaza superior de la urbanización a travès de los sumideros y juntas estructurales o de dilatación poniendo especial atención en el video 10; 11, 12 ; 13 ; 14;15; 16; 18 ; 19 ; 21 ; 22 ; 25 y 26 .

-Informe de EUROCONSULT de 4 de abril de 2017 y que obra en las pàginas 25 a 31 del Informe pericial del Sr. Juan Pablo ; informe de BYCO cuya conclusión està recogida en las pàginas 36 y 37 del Informe Pericial del Sr. Juan Pablo sin que la demanda haya impugnado nunca estos dos Informes.

Se entiende que se ha producido , ademàs de una errónea valoración de la prueba, la infracción de la normativa de aplicación y, en concreto, los artículos 17.1 b) LOE y 3.2 de la LOE en relación con el artículo 1 del RD 314/2006 que aprueba el CTE y su norma DB-HS 1.2.4.4.1.4.5; igualmente los artículos los artículos 17.1 b) LOE y 3.2 de la LOE en relación con el artículo 1 del RD 31472016 que aprueba el CTE y su Norma DB-HS 1.2.4.4.1.1.13.Igualmente cita el incumplimiento contractual y el cumplimiento defectuoso de la obligacion citando los artículos 1445 y ss del CC y 1010 del mismo texto legal.

III.-)(A) Terminación del suelo de las plantas del garaje ; (B) Humedad en trasteros.

(A) En contra del criterio de la sentencia la parte apelante / demandante sostiene que la terminación del suelo no está bien ejecutada al no presentar las cantidades de cuarzo que se preven en el proyecto ( 4kg/m2).

Para acreditar esta posicion señaló :

- Informe pericial del Sr. Juan Pablo al que ese adjuntò el Informe del tècnico especialista en la materia Sr. Casiano que realizò un estiudio pormenorizado dlelsuelo en las pàginas 64 a 72 del Informe del Sr. Juan Pablo .El Sr. Casiano entendió que el proceso de ejecución del suelo fue incorrecto teniendo como resultado que el grado bajísimo de aporte de cuarzo se ha manifestado en desconchones generalizados y en una desigualdad total de la superficie.En el Informe del Sr. Juan Pablo se adjuntan una fotografías en las que se recoge el deficiente acabado del suelo concretado en las diferentes coloraciones ( de más a menos verde ) y los diferentes acabados.En el acto del reconocimiento judicial ya se constatò el defectuoso grado de ejecucion del suelo por lo que se renunció a la citación del Sr. Casiano

Por su parte , en contra de lo indicado en la sentencia, el Sr. Gaspar no hizo ninguna cata sino que fue una empresa subcontratada CEPASA quien emitió un Informe que el Sr. Gaspar adjunta en su dictamen como Anexo VI.Por lo que si la Juzgadora reprobó a la parte recurrente no haber traido al juicio al Sr. Casiano a ratificar su Inforem no dando por acreditadas las conclusiones dle mismo igual criterio debió de utilizar respecto del Informe de CEPASA y ponerlo en duda como lo hiapoz con el Informe del Sr. Casiano.El Sr. Gaspar en el acto de y los càlla vista video 9 no supo explicar como llegó a la conclusión en su Informe de que la proporción del cuarzo del garaje era de 4,77 kg/ m2.A pesar de que la parte recurrente exigió al Sr. Gaspar la indicacion de la fòrmula utilizada y los càlculos para llegar a 4,77 kg/m2 no supo explicarlo.

La normativa que s einfringe es el artículo 17.1 b) de la LOE y el incumplimiento contractual o cumplimiento defectuoso d ela obligacion ex artículos 1445 y ss del CC y 1010 del CC.

(B) La sentencia reconoce la existencia de humedades en los trasteros .Pero lo que se impugna es que la sentencia condene a ISGA INMUEBLES SAU a la colocación de màquinas de ventilacion que contengan deshumidificadores pero lo que se solicitó en el SUPLICO y no ha sido acordado en la sentencia es la conderna a la realización de las obras para la solución del defecto hasta dejar todas las zonas afectadas en perfectas condiciones de uso ,funcionamiento y preparadas para ser mantenidas, en su caso, por la propia Comunidad .Esta obligación de hacer es imputable a ISSGA en su condicón de promotora-vendedora de conformidad al artículo 17.3 párrafo segundo de la LOE.

IV.-) Puertas del portal DIRECCION000 y DIRECCION001.

El defecto viene explicado en las pàginas 92 a 117 del Informe del Sr. Juan Pablo .El hecho de que la puerta del portal número DIRECCION001 hubiera de cambiarse por quedar pràcticamente inservible porque al abrirse por efecto del viento chocaba con el pilar lindante con dicha puerta es acredfitaivo de la procedencia de la reclamación de esta partida.Por su parte la puerta del portal número DIRECCION001 se encuentra deteriorada exigiendo que se realicen los trabajos necesarios para su correcto funcionamiento.

No se comparte la posicion de la Magistrada quien afirma que el cambio de puerta fue una decisión unilateral de la comunidad.

Para justificar tal posición se señaló:

-El documento número 16 de la demanda consistente en el burofax remitido a ISAGA INMUEBLES SAU con fecha 5-4-2019 en cuyo punto 2 se expone que las puertas de los portales DIRECCION000, DIRECCION001 y DIRECCION003 no funcionan correctamente toda vez que el aire provoca que las mismas golpeen violentamente contra parte del cerramiento rompiendo sus herrajes, muelles y la propia hoja.

-Documento número 17 de la demanda , burofax dirigido al Arquitecto Sr. Abilio de igual fecha con el mismo contenido.

-Documento numero 19 de la demanda , burofax enviado por la Comunidad a ISGA INMUEBLES el 17-5-2019 en el que en la pàgina 105 se les reclama que rediseñen las puertas exteriores de los portales porque no funcionan bien.

-Documento número 20 de la demanda burofax enviado por la Comunidad a BYCO el 17-5-2019 en el que en la pàgina 105 se les reclama que rediseñen las puertas exteriores de los portales porque no funcionan bien.

-Documento número 21 de la demanda burofax enviado por la Comunidad a D. Isidro el 17-5-2019 en el que en la página 105 se les reclama que rediseñen las puertas exteriores de los portales porque no funcionan bien.

-Documento numero 22 de la demanda burofax enviado por la Comunidad al Arquitecto Sr. Abilio el 17-5-2019 en el que en la página 105 se les reclama que rediseñen las puertas exteriores de los portales porque no funcionan bien.

-Documento numero 23 los acuses de rcibo de los burofaxes anteriores constando que ISGA INMUEBLES SAU, BYCO y el Arquitecto Tecnico si los recibieron y el Sr. Abilio se le dejò aviso pero no lo retiró.

-Documento número 29 de la demanda es un burofax remitido por BYCO a la Comunidad en el que se dan por cerradas todas las reclamaciones e incidencias.

-Documento número 30 burofax de Comunidad a BYCO de 18-11-2019 en el que se anuncia que va a redactar un Informe Técnico para la posterior reclamación.

Se rechaza la argumentación de la Juzgadora cuando señala que no fue requerido el Arquitecto por parte de la Comunidad para buscar una solución.Por contra se sostiene por los burofaxes enviados y por la declaración testifical del administrador de Fincas Sr. Teodoro nombrado por la propia ISGA INMUEBLES SAU que sì tuvo comnocimiento del problema de las puertas a pesar de lo que aseverò en la vista.

La infracción de la normativa aplicable lo lo fue del artículo 17.1 de la LOE e incumplimiento contractual ex artículos 1445 y ss del CC y 1101 y del CC.

La indemnización por los gastos habidos a consecuencia de los arreglos y sustitución de la puerta del portal número DIRECCION001 asciende a 12.444,41 euros cantidad que se encuentra individualizada en las pàginas 93 a 115 del Informe del Sr. Juan Pablo.

En relacion a la puerta del portal número DIRECCION000 se solicita una condena de hacer no de indemnizar .

V.-) Licencia de actividad comunitaria de gimnasio o sala fitness.

Sostiene la parte apelante que se vendió un gimnasio o sala fitness ubicada en la planta DIRECCION002 cuando la normativa municipal expresamente lo prohibe reporchando a ISGA INMUEBLES SAU que debió solicitar la licencia de actividad y entregar el gimnasio o sala de fitness con dicha liicencia.

Aun cuando el local o sala fitness se ha ejecutado correctamente con sus máquinas e instalaciones de aireacion nunca se ha utilizado por la COMUNIDAD al no haberse concedido licencia de actividad : de utilizarse la sala sería una actividad ilegal y en caso de de haber algun incidente ( lesiones) no serìa cubierto por ningún seguro de la Comunidad con lo que la responsabilidad podrìa recaer en el Presidente de la Comunidad.

En el Informe del Sr. Juan Pablo consta la publicidad de la promoción ( documento 5 B de la demanda ); en la Memoria de Calidades y recuadrado en amarillo en la pàgina 118 del Informe del Sr. Juan Pablo se hace referencia a la sala de fitness.El Sr. Juan Pablo en su declaarcion en la visat refirió que el gimnasio o sala fitness se ha entregado a la Comunidad en la planta DIRECCION002 en las condiciones que constan en las fotografìas de la pàgina 120 con las máquinas de ejercicio instaladas , sistema de renovación de aire , instalación de electricidad y contraincendios pero sin licencia de actividad que el Ayuntamiento exige para su puesta en marcha.La no obtención de la licencia de actividad se debe a las NNSS de Etxabarri aprobadas mediante OF 408/2000 de 14 de julio de 2000 en su artículo 7.4.1.2 en relacion a las condcieiones de los DIRECCION002 resultando que la actividad de gimnasio se consideraría uso de equipamiento y por lo tanto no estarìa autorizada su ubicacion en el garaje.Cuasno ISGA tramitó la licencia de actividad de los gaarjes no incluyó la actividda de gimnasio o sala fitness porque las Oredenanzas no lo autorizaban.La sala de fitness o gimnasio estaba prevista en el proyecto y en la Memoria de Calidades y fue parte del contrato por lo que la obligacion de obtener todas las autorizaciones corresponde a la vendedora.Aunque se haya construido la no posibilidad de utilizar las instalaciones genera una frustración en las expectativas de la parte compradora.

Se considera infringida la siguiente normativa : artículo 9.2 c) en relación con el artículo 5 de la LOE; infracción del artículo 10.b de la LOE en relación con el artículo 17 de la LOOE y artículo 7.4.2.1 de las NNSS del Ayuntamiento de Etxebarri aprobadas segun la OF 408/2000 de 14-7-2000 .Igualmente se ha generado un incumplimiento contractual de conformidad a los artículos 1445 y ss del CC y 1101 del mismo texto legal.

VI.-Puertas blindadas.

Se considera que las puertas no estàn blindadas en toda su superficie no constando la existencia de tres puntos de anclaje.Las dos chapas metàlicas de 0,5 mm de espesor no avanzan hasta el final de la puerta sinomque se quedan a 8,5 cms de los cantos que es donde van ubicadas las cerraduras lo que supone un 18,40% de la superficie de la puerta por lo que en tal superficie no hay ningun tipo de blindaje lo que supone un claro incumplimiento en lo que respecta a la memoria de calidades.

Se reclama la entrega de las puertas bildadas pero cubriendo las chapas de 0,5 mm de acero la totalidad de la puerta no sekjando casi una superficie del 20%.

Se considera que se han infringido los artículo 1445 y ss del CC ; 1101 del CC y 17.1 de la LOE .

VII.-Tabiques de escayola.

En la memoria de calidades en relación a la división de las viviendas establece :

" Divisiones interiores: tabique de albañilerìa seca con perfilerìa y doble placa , terminadas con pintura plàstica .El aislamiento interior garantiza un mejor resultado tanto acùstico como tèrmico ".

Sin embargo en el proyecto e indica que no es doble capa, que es una capa, y en la obra se colocan de forma inexplicable tabiques de una sola capa a cada lado , otros con una capa a un lado y dos al otro y otros con dos capas a cada lado .la parte recurrente considera que " el engaño al comprador es sencillamente por un ahorro de costes y dad la difìcil situación económica por la que pasaba la constructora lo que en ùltima instancia le llevó al concurso de acreedores ".

Lo que defiende la parte apelante es que contractualmente le vendieron dos capas a cada lado , pero realizada la pericial, el perito concluyó que un porcentaje significativo de tabiques tiene una sola capa de yeso a cada lado de la estructura metàlica existiendo incluso taqbique son una capa de yeso por un lado y dos por otro sin que haya razones constructivas que justifiquen ese hecho.

Se considera que se infringen los artículos 1445 y ss del CC ; 1101 del CC ; 61.2 del TR de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 17.1 b) de la LOE.

7.-Recurso de apelación interpuesto por D. Abilio.

Se refiete al pronunciamiento 2 de la PARTE DISPOSITIVA del Auto de aclaracion / complemento de fecha 12 de Diciembre de 2022 en el que se dispone:

"Se acuerda complementar la sentencia de 5 de octubre de 2022 en el sentido de incluir en el FALLO que la cuantía del procedimiento es indeterminada ".

Ocurre que en el procedimiento la representacion procesal del Sr. Abilio impugnó la cuantía del proecdimiento señalada por la parte demandante en su demanda .

Considera que en el HECHO SEGUNDO de la demanda ya se cuantifica el importe de las reparaciones , en concreto, en la suma de 1.162.323 euros incluyendo en tal cantida el coste de las reparaciones, los gastos de desalojo de los vecinos afectados por las obras y la valoracion del local destinado a gimnasio.A la suma de 1.162.323 euros ha de sumerse la cantidad de 13.109,98 euros a la que se refiere el apartado D del SUPLICO lo que supone un monto total de 1.175.432,98 euros.

Entiende que la cuantía indeterminada està reservada para aquellos litigios en los que el valor de las pretensiones ejercitadas es inestimable o de muy difìcil o imposible determinación.

Se invoca el artículo 251.3º.11ª de la LEC como fòrmula para la cuantificación de la demanda y la infracción del artículo 253 de la LEC.

Por lo cual se solicita en el SUPLICO "(....) dicte sentencia por la que se declare que la cuantía del presente procedimiento asciende a la cantidad de 1.175.432,98 euros"

SEGUNDO.-

Previo.-

Los pedimentos articulados en la demanda fueron, en sìntesis, los siguientes ::

-La obtención de un pronunciamiento de condena de hacer respecto ISGA INMUEBLES SAU para subsanar los graves defectos y vicios constructivos detectados en el edificio en forma de U situado en DIRECCION000 de Etxabarri ( Bizkaia ) .

-Una reclamación de cantidad derivada de los incumplimientos contractuales de ISGA INMUEBLES SAU en su condición de promotora -vendedora y concretada en el importe derivado de la sustitución de la puerta del portal número DIRECCION001 así como los gastos generados por la entrada de agua en los garajes conforme las facturas que se aportan.

ISSGA en marzo de 2016, actuando en la condición de promotora-vendedora obtuvo licencia municipal para acometer las obras de edificación de 105 viviendas, locales comerciales, trasteros y garajes de la parcela nº DIRECCION001 de la Unidad de Ejecución nº41, UE- 41, Metacal, hoy nº DIRECCION000, según Proyecto redactado por KATSURA ARQUITECTURA Y URBANISMO SLPU (en adelante KATSURA).

En julio de 2016, BYCO SA (en adelante BYCO), en calidad de contratista, comenzó las obras y en mayo de 2018 se emitió el el Certificado Final de Obra, por el Arquitecto Abilio de KATSURA en calidad de Director de Obra y por el Arquitecto Técnico Isidro en calidad de Director de Ejecución Material.

Los diferentes contratos de compraventa en documento privado se realizaron sobre plano al tratarse de viviendas sin construir aùn tal y como resulta de la documentación contractual que se recoge en el Tomo II folios 373 y s y en el Tomo IV folios 441 y ss.

Tras constituirse la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 se empezaron a detectar diferentes deficiencias en elementos privativos y en elementos comunes lo que fue puesto en conocimiento de la promotora-vendedrora la acual procedió a efectuar algunas actuaciones pero sin solucionar el problema .Tras un cruce de comunicaciones telefònicas , e-mail y burofaxes sin resultado alguno la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LOS NUMEROS DIRECCION000 DE ETXABARRI acordó en Junta Extraordinaria de 30 de Junio de 2020 la presentacion de demanda por vicios y defectos constructivos en el inmueble asì como por incumplimientos contractuales y reclamación de daños y perjuicios.

A la demanda presentada se acompañó el Dictamen Pericial del Arquitecto Superior D. Raúl el cual se aportó como documento número 2 de la demanda y al que se adjunta un CD con cuatro videos referentes a las barandillas y 9 videos referentes a infiltraciones y humedaes en sòtanos de garaje.

Los defectos y vicios constructivos denunciados en la demanda fueron, en síntesis, los siguientes :

1.- Estado de la tierra en el parterre central de la plaza : la tierra de relleno es arcillosa y no tiene capa vegetal lo que supone que las plantas y el césped no pueden desarrollarse.

2.-Entradas de agua y humedad por infiltración de techos de garaje .La existencia de un fallo en la impermeabilización en la cubierta , que es la plaza exterior de la urbanización, produce entrada de agua en las plantas de garaje.

3.-Rampa de entrada al garaje desde el exterior ocurriendo que los coches rozan el suelo al entrar en el garaje.Mientras que en la memoria del proyecto de actividda de garajes de mayo de 2018 consta que las rampas tienen una pendiente inferior al 16% y en los planos consta una pendiente del 16% ocurre que hay diferentes tramos en las planta DIRECCION000 y en la planta DIRECCION001 del garaje con una pensdente superior al 16% y, en concreto, se destaca una pendiente del 18,80% de la planta DIRECCION004 a planta DIRECCION000 y del 17,21% de la planta DIRECCION000 a la DIRECCION001 .

4.-Terminación del suelo de las plazas de garaje .Se entiende q ue el proceso no se ejcutò correctamente toda vez : a) Se aportó muy poco cuarzo lo que provoca la aparición de desconchones generalizados y desigualdad en la coloración ; b) existencia de un amplio grado de humedad en el suelo de la planta DIRECCION001 lo que implica que la solera no fue correctamemte impermeabilizada en su contacto con el terreno.

5.-Fijación de barandilla de la rampa del garaje.La barandilla que proteje el desnivel desde la plaza al hueco de la rampa no estgà bien enclada balanceándose màs de lo conveniente.

6.-Puerta del portal DIRECCION001. Fue necesario cambiar la ubicación de la puerta de entrada al edificio al estar expuesta a fuertes vientos que la golpean con fuerza contar el pilar cercano forzando las bisagras y, en ocasiones, trabándose la puerta a consecuencia de los golpes.

7.-Puerta del portal DIRECCION000.Se encuentra en la misma situacion que la puerta del portal DIRECCION001.

8.-Licencia de actividad del local comunitario de gimnasio.En la publicidad de la promoción y en la memoria anexa a los contratos de compraventa se incluía un gimnasio privado ocurriendo que el gimnasio no tiene licencia de actividad. COMUNIDAD encargo al Perito autor de su Informe para obtener las autorizaciones administrativas correspondientes .El arquitecto Municipal emitió un Informe en el que la actividad de gimnasio no està permitida en la ubicacion de garaje NUM005 sòtano.

9.-Puertas de las viviendas.Las puertas colocadas no estàn blindadas con la calidad especificada en la Memoria de Calidades: puerta blindada en toda su superficie con tres puntos de anclaje no reuniendo las caracterìsticas de seguridad de la Norma UNE-EN 1627-2011 y la Norma nacional UNE 85160-2013.

10.-Tabiques de escayola en la distribución de las viviendas contraviniendo las previsiones contenidas en la Memoria de Calidades en la que consta que las divisones interiores han de ser de tabique de albañilerìa seca con perfilerìa y doble capa y terminadas con pintura plàstica ocurriendo que de las catas realizadas en 10 viviendas se comprobó que algunos tabiques estàn compuestos por albañileria seca con perfilerìa y una placa en cada cara del tabique.

11.-Mala fijación de las barandillas no siendo suficientemente rìgidas para dar una sensacion de comodidad y seguridad a los vecinos.

12.-Humedades de inflitración en paramentos y techo del espacio de bajo cubierta.Aun no siendo una zona habitable ha de cumplir los requisitos de estanqueidad de cualquier otrao espacio.

13.-Desperfectos en cubierta.La impermeabilización de la terraza plana que corona la cubierta del edificio en su partre central presente diferentes imperfecciones.

En el dictamen pericial adjuntado a la demanda se cuantificó el coste de reparacion de cada uno de los defectos y vicios constructivos relatados.

Ademàs se reclamó como indemnizacion la suma de 13.109,91 euros cuyo desglose fue el siguiente :a.-)la cantidad de 12.444,41 euros por los gastos habidos a consecuencia de los arreglos y sustitución de la puerta del portal DIRECCION001 que tuvieron que ejecutarse de urgencia.; b) la cantidad de 665,50 euros correspondiente a las facturas de la Mercantil SILYP referidas a la limpieza del garaje por causa de inundación.

El Aparejador D. Isidro se opuso a la demanda alegando los motivos que aparecen recogidos en el apartado 3 del FJ PRIMERO.

BYCO SA fue declarada en rebeldía al no comparecer en tiempo y legal forma en el procedimiento ni presentar escrito de contestación a la demanda.

ISGA INMUEBLES SAU se opuso a la demanda alegando como fundamento de su oposicion los motivos expuestos en el FJ PRIMERO apartado 4 de la presente resolucion.

El Arquitecto D. Abilio se opuso a la demanda alegando los motivos que se exponen en el FJ PRIMERO apartado 5 de la presente resolución.

El procedimiento se ha desarrollado a travès de 7 tomos y aproximadamente 2500 folios teniéndose que señalar tres dìas para la celebracion de la vista lo que demuestra la extensión y variedad de la prueba practicada y, entre ella, la prueba de reconocimiento judicial efectuada " in situ " por SSª con la intervención de los diferentes peritos y grabado en DVD.

Se han presentado las cuatro periciales siguientes :

-COMUNIDAD DE PROPIETARIOS , el emitido por el Arquitecto Superior D. Juan Pablo obrante al Tomo I folios 57 y ss.

-ISSGA INMUEBLES SAU , el emitido por el Arquitecto Sr. Gaspar y obrante al Tomo V pàginas 1411 y ss.

-D. Isidro ,el emitido por la Arquitecta Dña. Fidela y obrante al Tomo VI pàginas 1699 y ss.

-D. Abilio el emitido por el Arquitecto D. Vicente obrante al Tomo V pàginas 1618 y ss.

Ninguna de las partes solicitó la designacion de Perito Judicial para la emisión del corespondiente Dictamen.

Se interponen dos recursos de apelacion frente a la sentencia : el formulado por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 de Etxebarri y el formulado por el Sr. Abilio.

TERCERO.-Recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMEROS DIRECCION000 DE ETXABARRI.

Previo.-

Comoquiera que el recurso de apelación interpuesto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMEROS DIRECCION000 DE ETXABARRI se basa fundamentalmente en un error en la valoracion de la prueba conviene precisar al respecto lo siguiente :

La valoración probatoria es una facultad de los Tribunales, que está sustraída a los litigantes, quienes, no obstante, pueden y deben aportar las pruebas necesarias en defensa de sus intereses, eso sí, esa valoración libre de la prueba no puede ser arbitraria ; por vía del recurso de apelación, se transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión ( artículo 456.1 de la Lec) , pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica , arbitraria , contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente, por su adecuación, a los resultados obtenidos en el proceso. En definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria , injustificada o injustificable. expresamente el Juzgador a quo razona acerca del resultado de las pruebas que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, realizadas así en razonamientos suficientes y perfectamente compatibles con las denominadas «normas de la sana crítica», razonabilidad de su valoración (integrada por la motivación, conclusiones razonadas y el acomodo a las reglas generales de la experiencia, conclusiones razonables), que no puede sino ser respetada por este órgano ad quem.

Fondo.-

Se sigue el orden establecido en el apartado 6 del FJ PRIMERO del presente recurso.

I.-) No se aprecia que la conclusión a la que ha llegado la Magistrada en este punto pueda considerarse como fruto de una valoracion arbitraria o ilògica de la prueba.

La Magistrada de Instancia concluyò en este apartado sobre la base de la pericial de Dña. Fidela ( folios 1669 y ss al tomo VI) ,;del Dictamen del Perito Sr. Gaspar y del reconocimiento judicial.

La Magistrada corrigió a la Perito Sra. Fidela en este apartado del parterre central concluyendo que en el presupuesto si se recoge la aportación de tierra verde .Efectivamente en el còdigo 1503 del Presupuesto se contempla " aporte y extendido de tierra vegetal con espesor medio de 40 cms"en relacion al parterre central.

Sin perjuicio de tal matización la magistrada , con acierto a juicio de este Tribunal, aplicó la norma del reparto de la carga de la prueba del artículo 217.2 de la LEC considerando que correspondía a la parte demandante la acreditación de la existencia del defecto denunciado por COMUNIDAD y que consistía en afirmar que la tierra del parterre central de la plaza estaba conformada exclusiva o al menos mayoritariamente por arcilla .Ante tal afirmacion la Magistrada considerò que la prueba basarse en una analítica de la tierra y ello " (....)para comprobar cuànto hay de arcilla y de tierra vegetal ".

Por otro lado y comoquiera que el mantenimiento y conservación del parterre correspondía desde hace años al Ayuntamiento de Etxabarri y, en concreto, desde la recepción de la urbanización ( 11 de julio de 2018 ) parece igualmente una conclusion razonable de la magistrada , no una mera conjetura, que la intervención del tercero , en este caso el Ayuntamiento, en las labores de mantenimiento y conservación del parterre hubiera podido influir de forma decisiva en su estado actual.Tras tres años en los que el Ayuntamiento de Etxabarri era el encargado del mantenimiento y conservación del parterre central de la plaza no hay prueba que determine que el estado del parterre que aparece en las fotos es de origen exclueyndo que sea resultado de los tratabjso de mantenimiento y conservacion del mismo realizados por el Ayuntamiento.

Finalmente tal y como consta en el Dictamen Perivcial de D. Gaspar en la pàgina 64 de su Dictamen siendo cierto que el Ayuntamiento de Etxabarri dictò Decreto 784/2018 req uiriendo a la Promotora para subsanar el estado del cèsped en el mismo no se hace refrencia a la inexistencia de vegetal en el parterre central sino que el requerimiento va dirigido a la eliminación de malas hierbas , resembrar y dar el primer corte de hierba.El contenido del citado Decreto de Alcaldia se recogió en la pàgina 8 del Dictamen Pericial del Sr. Juan Pablo.

Por lo que no procede el acogimiento de la posición de la parte apelante en este punto.

II.-)En el FJ QUINTO apartado 2 de la sentencia apelada se examina la cuestión relacionada con "entradas de agua y humedad por infiltración de techos de garaje".

La Magistrada para abordar este capìtulo analizó y contrastó un abundante material probatorio destacando :

-Informe pericial del Sr. Juan Pablo presentado por la parte demandante conteniendo fotografìas y videos.

-Informe Pericial de Dña. Fidela .

-Informe pericial del Sr. Gaspar.

-Informe de la Constructora BYCO.

-Informe de Control Prevención y Verificacion CPV).

La Magistrada aceptó y consideró acreditada la entrada de agua en los garajes y ello por los nueve videos realizados por los vecinos del inmueble correspondientes a los meses de enero,marzo y abril de 2019 y los meses de junio , agosto y septiembre de 2020 en los que se muestra que el agua entra por las juntas de los colectores siendo espercialmente significativos los episodios de 12 de agosto de 2020 y de 13 de marzo de 2020.

Razona con acierto la magistrada que si la entrada de agua se produce por vìa de las juntas de los colectores "(...) nada tiene que ver con la estanqueidad de la plaza , pues el defecto se encontraría en que el sumidero no es capaz de canalizar el agua que le entra , no que el agua se filtre por su entorno por no ser estanco con la impermeabilización " .

Pues bien y ante la falta de prueba del lugar exacto por el que se filtra el agua la Magistrada atendiendo a las filtraciones asumidas por la propia parte demandada ISGA INMUEBLE en su Dictamen entiende que la revisóon y repacion de los sumideros ha de acotarse no a la totalidad de los 45 sumideros existentes , sino a los números NUM000; NUM001; NUM002 y NUM003 .

Existe un plano de situacion de embocaduras de sumideros del techo de la planta DIRECCION002) el cual que consta a la pàgina 29 del Dictamen de la Perito Dña. Fidela y en la pàgina 67 del Dictemen del Sr. Gaspar y en los que se destacan los sumideros conflictivos y eventualmente generadores de las filtraciones.

La selección de los sumideros conflictivos se efectuó a través de la medición por higròmetro de los porcentajes de humedad en el entorno o perìmetro de las embocaduras.

En relacion a la filtracion de agua por las juntas la magistrada prestó su atencion al video aportado con fecha 19 de abril de 2019 " en el que se puede observar perfectamente como el agua se filtra a travès de una junta " en concreto la que se localiza como cercana a la plaza de aparcamiento numero NUM004

III.-) (A) Terminacion del suelo de las plantas del garaje .

En este apartado afirma la apelante que se ejecutó incorrectamente el solado de las plantas del garaje y ello por no habewrse incluido la aportación de cuarzo prevista en el Proyecto , en concreto de 4kg/m2 lo que provoca como consecuencia , segun el Informe Pericial del Sr. Juan Pablo la pàgina 62, " la aparición de desconchones generalizados y una desigualdad en la tonalidad de la superficie ".El perito Sr. Juan Pablo fundamentó su posicion en el Informe de D. Casiano Inspector de tratamiento de superficies FROSIO Nivel III .El Informe consta a las pàginas 64 y ss del Dictmen Pericial del Sr. Juan Pablo.

Se comparte el razonamiento de la Magistrada rechazando el pedimento referido a esta apartado :

-La magistrada argumento que " en el reconocimiento judicial se puso apreciar que existían distintos acabados de color pues unas plazas eran verde billar y otras eran verdes màs pàlidos .Más alla de esto no s eobservaron daños en la superficie , desconchones, grietas, agujeros o similares".

-La comunidad de Propietarios renunció a la testifical- pericial del autor del Informe que sostenìa la deficiente ejecución del solado razón por la que no fue ratificado por su autor en el juicio y no pudo ser sometido a las preguntas y aclaraciones que pudieran haberle formulado las partes .Por tal razòn la prueba fue considerada por la Magistrada, con acierto para esta Sala, como insuficiente.

-Por una diferencia de coloración en la superficie y sin ningón tipo de daños en las superficies de las dos plantas de garaje ( desconchones, agujeros, grietas ) no es posible calificar como de defectuosa la ejecucion de toda la superficie del solado cercana a los 6000 m2 y proponer como medida de correción granallar y aplicar un revestimiento continuo de resinas en la casi totalidda de la superficie del garaje en 5.980,80 m2 .

-Ante la precedente coyuntura la Magistrada acogió la propuesta del ISGA quien asumió la reparación en una superficie de 419 m2.

Por todo lo cual se acepta el criterio de la Magistrada en su sentencia.

(B) Humedad en trasteros.

La parte apelante esgrime un Informe de NOVALOR ( pagina 78 y 79 del Informe Pericial del Sr. Juan Pablo) el cual determinó con fecha 18-10-2019 que el grado de humeda ambiental era alto muy superior al aconsejado de tal forma que las mediciones efectuadaas el día 17 de octubre de 2019 arrojaron cifras cercanas al 100% en los trasteros de la planta - DIRECCION001 grado anormal de la humedda derivada de un fallo en la impermabilizacion de la solera de la planta DIRECCION005.

En este punto diremos :

-Se constatan las diferencias existentes entre los grados de humedad relativa en los trasteros que obran en el Informe de NOVALOR y las mediciones de humedad que obran en el Informe del Sr. Gaspar a las pàginas 80 y ss obtenidas con un Higrometro modelo 5201 de Peak Tech los dìas 5 de febrero y 3 de marzo de 2021.

-No aparece suficientemente acreditada la relacion de causalidad que propone la parte recurrente entre una defectuosa impermeabilizacion del solado de la planta - DIRECCION001 de garajes y la humedad detectada en los trasteros.En el Informe de NOVALOR ( pàgina 78 del Dictamen del Sr. Juan Pablo ) y en cuanto al origen de la humedad de los trasteros no se define de forma expresa sino que especula a que "(....) puede ser debido a que al estar metiendo aire del exterior sin deshumidificar mediante ventilacion forzada , esta no sea suficiente ".Añadiendo seguidamente "Tambien puede ser por la humedad elevada que presenta el suelo ".

-La magistrada ha abogado en este apartado , al constatar la existencia de la humedad, por la misma solución propuesta en el Informe de NOVALOR en el apartado "4.CONCLUSIONES" que està en el Dictamen Pericial de la parte demandante / apelante cuando indica :

" Se aconseja poner unos deshumidificadores de gas caliente y algun aerotermo para bajar el grado de humedad del suelo y comprobar que no vuelva a subir el porcentaje de humedad .En caso de que fuera esta la causa del alto porcentaje de humedad, habrìa que hacer un secado general de toda la planta ".

Por lo que no procede el acogimiento de la posición de la parte apelante en este punto.

IV.-)Puertas del portal DIRECCION000 y DIRECCION001.

Sostiene la parte apelante que la puerta del portal número DIRECCION001 hubo de cambiarse por no poder fucnionar correctamente al estar expuesta a vientos que la golpeaban contra el pilar cercano.

Es un hecho acreditado que la Comunidad sustituyó la puerta y la trasladó a otra ubicación en concreto desde la fachada suroeste a la fachada sureste lo que quedò acreditado en el Dictamen del Sr. Juan Pablo los folios 92 y ss.

En relación a la puerta del portal número DIRECCION000 en el Informe del Sr. Juan Pablo consta que "La puerta del portal número DIRECCION000 està en la misma situación que la de la DIRECCION001, con deterioros , por golpeo brusco de la ocontar el ensamblaje por efecto del viento".

El tribunal avala la postura de la Magistrada de Instancia contenida en el FJ QUINTO apartado ".Puertas del portal DIRECCION000 y DIRECCION001".

La puerta no adolece de ningún defecto de ejecución o de diseño o que se encuentre hecha con un material diferente o de peor calidad al contemplado en la Memoria de Calidades o en el Proyecto de Ejecución.Tampoco se ha acreditado a travès de la pericial que la primítiva localización de la puerta del portal número DIRECCION001 (en la fachada suroestedel inmueble )y posteriormente trasladada a fachada sureste haya vulnerado las previsiones del Código Técnico de la Edificacion (CTE ) aprobado por Real Decreto 314/2006 de 17 de Marzo; los denominados Documentos Basicos contemplados en el mismo CTE o las demàs reglamentaciones técnicas de obligado cumplimiento.La ùnica referncia que ha encontrado el Tribunal referida al viento en el CTE es en el Documento Basico SE-AE Seguridad Estructural Acciones en la Edificacion pero a la vista de su contenido no resulta de aplicación al supuesto planteado en este procedimiento.

En estas circunstancias el golpeo de las puertas contra las partes del cerramiento a consecuencia del viento es un imponderable y no puede enmarcarse como una vulneración de la LOE ni como un incumplimiento del contrato de compraventa , por lo que no ha lugar a exigir responsabilidad alguna a la parte demandada.

Por lo que no procede el acogimiento del presente motivo de apelación.

V.-)Licencia de actividad del gimnasio.

La falta de licencia de actividad para sala de fitness en la planta DIRECCION002 con una superficie de 67,71 m2 es el objeto de reproche de la demandante / recurrente en este apartado .

Junto a los diferentes contratos de compraventa de viviendas en construcción de la llamada " DIRECCION006 " que obran en los documentos 5 A, 5 B ; y 6A de la demanda a los folios 373 y ss se anexa la Memoria de Calidades .En la misma se lee en el apartado "Elementos Comunes " lo siguiente :

"Sala de Fitness: local acondicionado con bicicletas (spinnig y estàticas ), màquinas elìpticas , cintas de correr, puesto de remo, soporte con barra y pesas y bancada de abdominales ".

Igualmente dentro del folleto publicitario de la promoción bajo el epìgrafe " Erotasun Guztiak Dituen Bizitegia - Residencial con todas las comodidades " en primer lugar y destacado " Gimnasio Pribatua -Gimnasio Privado ".Este extremo consta en el Dictamen Pericial del Sr. Juan Pablo aportado con la demanda e igualmenteaparece en el documento número 8 de la demanda tomo III y folio 491 de las actuaciones que es el folleto publicitario donde se inserta a una fotografìa en el que se muestra el local destinado a gimnasio privado con los diferentes aparatos de gimnasia.

Tambien en el Dictamen Pericial del Sr. Juan Pablo consta a la pàgina 120 dos fotografìas del local con los diferentes aparatos de gimnasia ubicados en el mismo.

Sin embargo ha ocurrido que el local de fitness-gimnasio comunitario no dispone de la licencia administrativa de actividad .

La petición de la parte recurrente ha de ser acogida.

La promoción publicitaria de los diferentes pisos incorporaba como un atractivo para el vendedor y como dotación adicional al inmueble un espacio ubicado en el DIRECCION002 para el disfrute de fitness y gimnasia por parte de los miembros de la Comunidad. Se ha publicitado y vendido como tal la posibilidad real de constituir un espacio para la realizacion de actividad deportiva.Por lo que el local diseñado y ofrecido para la pràctica legalizada de gimnasia / fitness integraba el objeto del contrato de compraventa.

Entendemos que la prestación de la Promotora-Vendedora no se agota por destinar un espacio en la planta DIRECCION002 del inmueble para fitness-gimnasio ni con la colocacion de aparatos para la pràctica deportiva.Por contra la ìntegra prestación exige el complemento de la obtención de licencia para ello la cual ha de ser solicitada y tramitada por la Promotora-Vendedora ante el Ayuntamiento.

Ha de recordarse que en supuestos como es el actual de compraventas de inmuebles en construcción y sobre plano que el artículo 3 del Real Decreto 515/1989 de 21 de Abril, sobre Proteccion de los Consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas establece lo siguiente :

"1. La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir al error a sus destinatarios de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma.

2. Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado".

Por su parte la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2013 en relación con la cuestión planteada se pronuncia de la siguiente manera:

"(.....)"La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado con reiteración sobre los efectos de la publicidad en la determinación del contenido obligacional de los contratos; así, dice la sentencia de 7 de noviembre de 1938 que "la publicidad sobre un objeto, sobre todo si es un objeto aún no existente, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el art. 8 de la Ley 26/1984 , general para la defensa de los consumidores y usuarios (EDL 1984/8937), y origina responsabilidad del oferente"; la de 3 de julio de 1993 señala "la obligación exclusiva de la promotora de finalizar la obra de modo que reúna las características constructivas ofrecidas públicamente a los futuros compradores, conforme a lo que establecen los arts. 1096 , 1101 , 1256 y 1258 del Código Civil y art. 8 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (EDL 2007/205571) ". La sentencia de 8 de noviembre de 1996 , después de citar las dos anteriores además de otras varias, concluye: "Quiere decirse con el resumen jurisprudencial que antecede que, bien por la vinculación a la oferta, ya por la Ley General de Protección de Consumidores y Usuarios, sea por los artículos generales sobre obligaciones y contratos que se han ido citando, la Audiencia no podía prescindir de los treinta y cinco folletos de propaganda aportados a los autos; y al tenerlos en cuenta, su valoración de la prueba se muestra, cuando menos, ilógica, ya que se trata de documentos que contienen actividad publicitaria, con intención de atraer a los clientes ( art. 2 del Estatuto de la Publicidad Ley 61/1964, de 11 de junio (EDL 1964/95) ), constituyendo una clara oferta"

Por todo ello procede acceder a la petición de la parte apelante en este capìtulo procediendo a una condena de hacer consistente en la tramitacion ante el Ayuntamiento de Etxabarri por parte de IGSA de la licencia administrativa preceptiva para el desarrollo de la actividad comunitaria de fitness-gimnasio en el local de 67,60 m2 ubicado en el DIRECCION002 del inmueble.

El tribunal a la vista de las dificultades que plantea el artículo 7.4.1.2 del Planeamiento del Municipio , entiende que , sin pretender obstaculizar o condicionar la estrategia que para la obtencion de la licencia municipal pudiera seguir ISGA INMUEBLES SAU, pudiera ser una vìa plausible al efecto la propuesta por el perito Sr. Gaspar en su Dicxtamen ( folios 1411 y ss del Tomo V de las actuaciones ) y, en concreto, en la pàgina 92 del mismo cuando señala al respecto lo siguiente :

"(...) Evidentemente , si se considera el local como un gimnasio, entiendo que se trata de un local para uso deportivo y por lo tanto un uso de equipamiento,ahora bien, entiendo que se trata de un local de escasa superficie , para uso exclusivo de la comunidad de propietarios , que carece de acceso pùiblico en general , por lo que entiendo que no es el concepto, ni el espìritu de la norma considerar este tipo de locales como equipamiento deportivo, sin embargo sì se puede considerar el local como una actividad de esparcimiento vinculada a los servicios comunes al inmuebloe o casa. En el punto 6.3.1.b de las Normas Subsidiarias vigentes, indica que "En el caso de que algún uso no sea claramente encuadrable en ninguno de los expresamente recogidos , se incluirà en aquél que màs se asemeje , en función de sus caracterìsticas , previo informe razoando de los Servicios Municipales ", lo que evidencia la existencia de excepciones recogidas en la normativa vigente ".

En consecuencia, procede el acogimiento del recurso en este punto.

VI.-)Puertas blindadas .

En la Memoria de Calidades se lee "Carpinteria Interior" apartado "Puertas " : "(...)La de entrada a las viviendas serà blindada con tres puntos de anclaje ".

La parte recurrente sostiene que las puertas de entrada no reunen las condiciones establecidas en la Memoria de Calidades considerando que no estàn totalmente blindadas en el 100% de su superficie ya que en el caso actualel blindaje no se extiende a una superficie de en torno el 20%.

En la pàgina 127 del Informe del Sr. Juan Pablo se recoge la diferenciación de diferentes tipos de puertas : blindadas; acorazadas y puertas de seguridad.

En el caso de las blindadas se indica textualmente :

"Son puertas de madera que se les reviste dechapas de acero.Los marcos no suelen se de acero ni suelen estar reforzados.No existe normalizacion ni seguridad certificada, solo una seguridad aparente. Actualmente su instalacion es residual salvo en obra nueva para dotar a la vivienda de una cierta seguridad aparente algo superior a una puerta de madera o hueca .La principal debilidad de este tipo de puertas està en la seguridad del bombín, escudo y cerradura y sistemas anti-palanca.No tienen ninguna certificación ".

En el caso de las puertas acorazadas se indica textulamente :

"Son puertas de chasis fabricado en acero y metal, siendo tambien el marco de acero.Son màs seguras que las puertas blindadas y tienden a desaparecer del mercado dejando paso a las puertas de seguridad , no obstante, todavìa se siguen instalando pese a que el fabricante correspondiente no ha superado las pruebas de las nuevas normas.En caso de tener instalada una puerta acorazada , se debe asegura al menos que su certificación es de 20112 y de que el escudo y el bombin son seguros contra los nuevos mètodos de robo, ya que es la principal debilidad.Algunos tienen certificación EN1627 seguridad de la estructura pero no EN85160 seguridad contra las cerraduras y sistemas de cierre ".

Finalmente en el caso de las puertas de seguridad se indica :

"Son puertas con chasis en acero y metal y protecciones adicionales a las cerraduras y sistemas de cierre .El marco tambien es de acero.Son las puertas actualmente recomendadas y que sustituyen a las puertas acorazadas .Su chasis suele ser el de las puertas acorazadas , pero añadiendo nuevos elementos resistentes y protecciones para las cerraduras y sistemas de cierre.Para ser consideradas puertas de seguridad deben superar las normas y ensayos de la norma EN1627 y EN85160".

Pero en nuestro caso estamos ante un suministro de puertas blindadas no de puertas acorazadas ni de puertas de seguridad.

El certificado de BASTECO que obra a la pàgina 129 del Informe del Perito Sr. Juan Pablo determina las caracterìsticas de las puertas blindadas suministradas :

"Puerta plana ENTRADA para ubicacion interior.

Alma de una sola pieza de tablero de aglomerado de 25 mm de grosor de partículas de madera de Baja densidad , canteado en todo su perìmetro con madera maciza de pino de 24 x 30/35 mm.

2 planchas de hierro de 5 dècimas de espesor .

Paramentos de tablero de fibras MDF de 10 mm de grosor.

Recubierto los dos cantos largos de PVC BLANCO de 1mm de espesor mediante un sistema de pegado utilizando COLA PUR .

Se fabrica con las siguientes dimensiones estàndar : 825 /925 mm de anchura , 40/45 mm de grosor y 2030/ 2110 mm de altura ".

En relacion a los " tres puntos de anclaje " que se contemplan en la Memoria de calidades observamos que en el Proyecto de Ejecución en la unidad de obra 1001 "Puerta de entrada a viviendas" entre otros extremos se indica lo siguiente :

"(....) Herrajes de colgar antipalanqueta , manilla interior, mirilla òptica, cerradura de seguridad de tres grupos de bulones de tres puntos de enclaje y tirador exterior de primera calidad ".

Consideramos por ello que se cumple el condicionado de contar con tres puntos de anclaje.

Por lo que entendemos que las puertas instaladas catalogadas como puertas blindadas tanto en la memoria de calidades como en el Proyecto de Ejecución cunplen con la caracterización que define a este tipo de puertas las cuales no son equiparables ni a las puertas acorazdas ni a las puertas de seguridad.

En consecuencia no procede acoger el pedimento del apelante al que se refiere este apartado .

VII.-) Tabiques de escayola.

En la Memoria de Calidades anexo al contrato de compraventa ( documento 5 B de la demanda )se lee :

"Divisiones interiores: tabique de albañilerìa seca con perfilerìa y doble placa , terminadas con pintura plàstica.(....)".

El apelante interpreta el texto en el sentido siguiente : cada tabique ha de tener una doble capa de yeso a cada lado, es decir, dos capas a la derecha- el tabique - dos capas a la izquierda.

Ocurriendo que en el Proyecto se contempla una sola capa de 15 mm a cada lado : una capa a la derecha de 15 mm - tabique - una capa a la izquierda de 15 mm.

Entendemos en contra del criterio de la parte apelante que la expresion " tabique de albañilerìa y doble placa " en realidad hace referencia al total de placas , dos, por cada tabique de albañilerìa no a una doble placa por cada lado del tabique cuatro placas.

De hecho en el proyecto de Ejecucion asì se contempla en las unidades de obra del presupuesto con los números NUM006;

NUM007; NUM008; NUM009; NUM010; NUM011; NUM012; NUM013; NUM014; NUM015 y NUM016 se comtemplaba en los tabiques de distribución interior separando dos estancias de la vivienda la existencia de una placa de yeso laminado atornillado a cada extremo de una estructura metàlica.En consecuencia en el Proyecto se contemplaban dos placas en total, no cuatro, dos placas a cada lado de la pared.Ello implica el rechazo del presente motivo de apelación.

Por lo ,expuesto procede el acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto acogiendo en exclusiva ,el pedimento referido a la obtención por la Promotora IGSA en el Ayuntamiento de Etxabarri de la licencia correspondiente a la sala de fitness-gimnasiode uso privado comunitario en el DIRECCION002 del inmueble.

CUARTO.-Recurso de apelación interpuesto por el Arquitecto D. Abilio.

Se concentra el recurso en el descuerdo del recurrente en cuanto a la consideración como de cuantìa indeterminada de la demanda formulada entendiendo por contra que su cuantía es determinada .

Razonó que en la demanda se articulaban en dos pedimentos : el primero consistente en la reclamación de 13.109,91 euros correspondiente a los gastos habidos por la sustitución de la puerta del portal número DIRECCION001 y al abono de determinadas facturas de SILYP por la limpieza del garaje generadas a causa de inundación y, el segundo, una condena a hacer consistente en la reparacion de los defectos y vicios constructivos existentes en el inmueble concepto éste que fue cuantificado por el Perito Sr. Juan Pablo en su Dictamen, cantidad que igualmente aparece consignado en la demanda.

Entiende que , sobre estas bases ,la cuantía del litigio es determinada y se elevaría a 1.175.432,98 euros.

La representacion procesal del Sr. Abilio en su escrito de contestación a la demanda ( folios 1247 y ss al tomo V) ya manifestó de forma expresa ( Fundamentos de Derecho apartado III "Cuantía ") su oposición en cuanto a considerar la cuantía del procedimiento como indeterminada.

Dictada la sentencia en la instancia de 5 de octubre de 2023 la representación del Sr. Abilio solicitó el complemento / aclaración / rectificación de la sentencia en este punto toda vez que en el FALLO no se hacìa mención alguna a la cuantía del procedimiento recayendo Auto de 12 de diciembre de 2023 en cuya PARTE DISPOSITIVA se acordó complementar el FALLO en el sentido de incluir en el mismo que la cuantía del procedimiento es indeterminada.

No procede el acogimiento del recurso interpuesto.

La determinación de la cuantía de la demanda sólo procede cuando la misma sea relevante para determinar el cauce procesal por el que debe tramitarse el litigio o el acceso al recurso corespondiente .

Pero en este caso ya se considere la demanda como de cuantia indeterminada o como de cuantìa determinada en funcion del importe de los trabajos de reparación de las deficiencias solicitados lo cierto es que ,en ambos casos, la demanda tenía que sustanciarse en el cauce del procedimiento ordinario, no a travès de los tràmites del juicio verbal, y ,por otra parte , la sentencia que se dictara tenìa acceso al recurso de apelación por superra en todo caso el límite mìnimo exigido por la LEC.

El debate de la fijacion de la cuantía que se plantea en el recurso ni condiciona el tipo de procedimiento a seguir ni afecta a la admisibilidad del recurso posterior.

De hecho los artículos 255 y 422 Ley de Enjuiciamiento Civil solo prevén la impugnación o control judicial de la cuantía procedimental fijada en la demanda, cuando esta afecta a la adecuación del procedimiento a seguir (ordinario o verbal) o afecta al acceso al recurso de casación ( art.477.2.2º LEC (EDL 2000/77463) ) de modo que si no afecta a ninguna de tales circunstancias, la posible discusión sobre el exacto valor de intereses económico objeto de proceso solo tendrá importancia a efectos de gastos y costas procesales, y debe articularse -en su caso- en el correspondiente incidente de impugnación de tasación de costas ( artículos 243 y 244 LEC ).

Por ello ha de estarse al artículo 255.1 de la LEC ,clave en esta cuestión, que dispone lo siguiente :

"1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de apelación.".

Como apoyo de la argumentación anterior interesa citar la sentencia del TS 1213/2023 de 25 de Julio en la que, entre otros extremos, declara :

"(....)

"Las funciones de la cuantía en el proceso son muy variadas: determina en ciertos casos la clase de procedimiento por la que debe tramitarse el litigio ( arts. 249.2 y 250.2 LEC ); la competencia objetiva ( art. 47 LEC (EDL 2000/77463) ); la postulación obligatoria o facultativa ( arts. 23.2.1 .º y 31.2.1.º LEC ); el acceso al recurso de apelación en el caso de juicios verbales por razón de la cuantía ( art. 455.1 LEC (EDL 2000/77463) ) o la resolución del recurso de apelación contra la sentencia dictada en ese tipo de procesos por un solo magistrado de la Audiencia Provincial ( art. 82.2.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial (EDL 1985/8754) (en lo sucesivo, LOPJ) ; fija la summa gravaminis relevante para interponer el recurso de casación por la vía del art. 477.2.2.º LEC (EDL 2000/77463) , aunque esta función ha dejado de ser relevante tras la reforma llevada a cabo por el art. 225.7 del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (EDL 2023/12969) , si bien la nueva redacción del art. 477.1 LEC (EDL 2000/77463) , al prever la necesidad de colegiación en la decisión de la Audiencia Provincial, hace irrecurribles las sentencias de las Audiencias Provinciales cuando resuelven como tribunal unipersonal los recursos contra las sentencias dictadas por los Juzgados de Primera Instancia en los juicios verbales por razón de la cuantía, cuando esta se encuentra entre 3.000 y 6.000 euros; es uno de los criterios que sirven para fijar los honorarios profesionales en la tasación de costas; y sirve para fijar un límite máximo a los honorarios de abogado y perito en caso de condena en costas ( art. 243.2 en relación con el art. 394.3, ambos de la LEC ).

La fijación de la cuantía del procedimiento no integra propiamente el objeto principal de la tutela judicial solicitada en una demanda, sino que, en línea con lo declarado por esta sala en sus autos de 13 de septiembre de 2005 (queja 170/2005 ) y 140/2015, de 20 de enero , tiene un carácter meramente instrumental en cuanto que no constituye un fin en sí mismo, sino una premisa para el examen de otros presupuestos procesales, como son los expresados en el anterior párrafo. Por tal razón, la cuantía del procedimiento no es objeto propio de un pronunciamiento de la sentencia ni por tanto tiene sentido que sea el único objeto del recurso de apelación o de los recursos extraordinarios" .

Y más adelante insiste la misma sentencia que "el artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (EDL 2000/77463) no obliga a que la cuantía del proceso quede fijada en primera instancia en tanto no se vea afectada la adecuación del procedimiento".

De ahí que no quepa la estimación del recurso de apelacion frente al pronunciamiento de la sentencia ( FJ OCTAVO en relacion con el Auto de aclaración / complemento / rectificacion de 12 de diciembre de 2022) porque la determinacion de la cuantía de la demanda , en el supuesto actual, resultaba irrelevante tanto para la determinacion del tipo de procedimiento que era en todo caso el ordinario ex artículo 249.2 de la LEC como para la posterior viabilidad del recurso de apelacion por tratarse en todo caso la demanda de un interès económico superior a los 6.000 euros.

QUINTO.-

Vista la estimacion parcial del recurso de apelacion interpueto por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMERO DIRECCION000 DE ETXABARRI no procede efectuar pronunciamiento en relación a las costas generadas or el recurso y ello de conformida al artículo 398.2 de la LEC

Vista la desestimacion del recurso de apelacion interpuesto por D. Abilio procede la imposición al recurrente de las costas generadas a consecuencia de su recurso de apelacion de conformidad al artículo 398.1 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación