Sentencia Civil 23/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1373/2024 de 17 de enero del 2025

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.

1.-Demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Dña. Florencia contra D. Anton solicitando el dictado de una sentencia "(.....)por la que se modifique la sentencia nº 403/2018 de 20 de diciembre con estas medidas:

-Guarda y custodia exclusiva para la madre.

-Pensión de 380 euros por hijo, actualizable de forma anual según el IPC.

-Gastos extraordinarios en la proporción 70% el padre y 30% la madre.

-Visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar de San Sebastián.".

Destacamos de la demanda :

-Los litigantes se divorciaron mediante sentencia número 122/2017 de 30 de marzo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia número 6 procedimiento DVM 327/2017.

Las medidas fueron modificadas de mutuo acuerdo mediante sentencia número 403/2018 del mismo Juzgado de fecha 20 de Diciemnbre de 2018 procedimiento de modificación número 1496/2018 acordando, en esencia, la custodia compartida de los hijos Pablo y Isabel aportaciones mensuales de 400 euros correspondiendo el 30% a la madre y el 70% al padre.En el mes de marzo de 2023 las aportaciones son de 420 euros el padre y 200 euros la madre.

-La Sra. Florencia interpuso contra el Sr. Anton una denuncia por hechos presuntamente constitutivos de delitos en el àmbito de la violencia domèstica sustanciándose en el Juzgado de Violencia contra la Mujer como Diligencias Previas número 169/2023.El Juzgado de Guardia adoptó una orden de protección con prohibición de acercamiento y comunicación asì como una serie de medidas :atribución de la guarda y custodia de los hijos a la madre;Pensión de 300 euros por cada uno de los hijos;Gastos extraordinarios 70% padre y 30% madre;Visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar.Igualmente "(...)mediante providencia de 17 de marzo de 2023 se ha acordado el complemento y aclaración de las visitas supervisadas en el Punto de Encuentro Familiar en el sentido de aclarar que fuera de esas visitas no habrá régimen de comunicación entre el padre y los hijos".

-Tras invocar el artículo 92.7 del CC que impide el sistema de guarda conjunta se exponen una serie de circunstancias que justifican la atribución de la custodia a la madre :

a.-)El Sr. Anton es consumidor de sustancias estupefacientes como speed y otro tipo de drogas sintéticas (LSD, por ejemplo).

Añadiendo "(....)La toxicomanía del Sr. Anton ha empeorado durante los últimos meses de forma alarmante. Lleva mucho tiempo sin cumplir con sus obligaciones de régimen de custodia compartida. En todas las vacaciones de verano del año 2022 solamente estuvo con sus hijos dos días(.....)El propio Sr. Anton cancelaba las visitas, diciendo a los niños que no podía quedar con ellos porque no está bien, porque tiene "juicios", porque tiene "problemas", etc. Esto ha supuesto que la Sra. Florencia ha tenido la custodia exclusiva de facto durante estos meses, encantada de poder encargarse de los hijos y preocupada por la situación cada vez más inestable de su exmarido. Cuando los niños pernoctaban en casa del padre el caos era absoluto: permanece despierto durante toda la noche, no hay horarios de desayunos, comidas ni cenas; no supervisa los deberes, ni les lava la ropa, etc. Los niños al parecer tampoco se duchaban, ya que regresaban a casa con un fortísimo olor a tabaco.El empeoramiento del demandado ha sido paulatino. Tuvo una relación de pareja con resultado de condena por violencia de género. Ha perdido todos los diente como consecuencia de sus consumos, teniendo que llevar dentadura postiz durante un tiempo y ser sometido a cirugía reconstructiva. Consta en su hoja histórico penal el listado de antecedentes, que salvo la condena por violencia de género eran desconocidos para la madre: quebrantamiento, contra la seguridad vial, etc. Entre sus antecedentes policiales aparece también una detención por delito contra la salud pública el 7 de junio de 2022.Otros ejemplos que ilustran la imposibilidad de cuidado responsable por parte del padre son: llevarles a conducir para estrenar un coche nuevo y ponerlo a 230 km/hora (según manifestaciones del hijo Pablo); ir a recogerlos estando bajo la influencia de las drogas; utilizar el teléfono de la hija Isabel para conectarse a chats de pornografía o contactos sexuales (dejando a su hija expuesta a una situación de riesgo, recibiendo en su teléfono peticiones de contacto o invitaciones), etc. (....)"El desorden en su vida se ilustra también con el permanente cambio de vivienda. La Sra. Florencia le facilitó poder adjudicarse la vivienda familiar por un precio muy inferior al mercado. El Sr. Anton ha sido incapaz de mantener esa propiedad y en cuatro años se ha mudado cuatro veces de casa, lo que también afecta al sentimiento de pertenencia y estabilidad de los niños.

El cambio de vivienda tiene que ver, al parecer, con el gasto desmedido en drogas o en otro tipo de actividades, lo que le llevó a vender su casa para obtener financiación . Lo mismo ha estado haciendo con los vehículos, comprando y vendiendo según la necesidad de liquidez. Este punto es ilustrativo de la falta de orden en su vida, puesto que el Sr. Anton trabaja en DIRECCION000 y siempre ha tenido muy buen sueldo. Habla de tener deudas permanentemente, ha llegado a pedir dinero a padres del colegio en el que están los niños y ha sido habitual en él el retraso en el pago de la pensión de alimentos o negarse a pagar un gasto extraordinario ya consensuado por su falta de liquidez. En el trabajo ha sido habitual cogerse bajas continuas, por sistema, para no ir a trabajar. Esto le ha debido suponer algún expediente en la empresa. Al parecer, también solicitó una

reducción de jornada pero no para estar con los hijos, sino para trabajar menos horas".

Finalmente expuso que que ha estado hablando negativamente de la madre cuando le ha pedido hacer un tratamiento de desintoxicación , o le ha recordado el pago mensual de gastos, le ha sugerido regularizar la situación de custodia de los hijos o le ha pedido que evitara fumar en presencia de los niños.Tras la presentacion de la denuncia penal "(....)el Sr. Anton ha incrementado este tipo e mensajes, diciendo a los niños que todo es culpa de la madre e incluso hablando mal de la madre a terceras personas, queriendo hacer ver que se trata de un denuncia falsa para separar a los hijos de su padre".

-Desde la adopción por el Juzgado de Guardia de las medidas civiles "(...)los niños se encuentra visiblemente mejor. Se acuestan y levantan con la rutina propia de los niños de su edad, se duchan, están organizados, no les falta ropa, y, fundamentalmente no viven con la indefinición e improvisación que antes tenían con su padre .Piénsese, por ejemplo, que el Sr. Anton podía estar ausente toda su semana de custodia pero se le ocurría, de repente, ir a buscar a los niños a casa de la madre para pasar con ellos la noche. Así lo hacía, apareciendo a las 10 pm cuando estaban ya en pijama y a punto de acostarse. La madre se veía obligada a acceder para evitar una escena con el padre y mitigar así el posible conflicto de lealtades que eso podía originar en los niños. Ahora están tranquilos seguros".

-Con fecha 16 de mayo de 2023 el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ha dictado Auto en cuya PARTE DISPOSITIVA acordó "(....)Se acuerda prorrogar las medidas civiles acordadas en el Auto dictado con fecha 5/03/2023 en las DIP 492/2023 del Juzgado de Instrucción nº2 de Donostia y la Providencia de 17/03/2023 de las DIP 169/2023 de este Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Donostia-San Sebastián, y que se reseñan en el antecedente segundo de este auto, hasta que recaiga

resolución en el presente procedimiento".

2.-El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de constestacion a la demanda de modificacion de medidas interesando "(....) dictar Sentencia conforme al resultado de la practicada".

La representación procesal de D. Anton se ha opuesto a la modificacion de medidas solicitada de adverso alegando en esencia :

-No haber lugar a la modificación de las medidas interesada al no haber cambio sustancial y ello porque las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en la sentencia número 403/2018 son las mismas que se relatan en el escrito de modificacion de medidas "(.....)El Sr. Anton ya padecía una adicción a sustancias estupefacientes ( Speed únicamente) en concreto, sustancia que, por cierto, también llegó a consumir habitualmente y en muchas ocasiones incluso con posterioridad al

nacimiento de sus dos hijos la demandante junto con el Sr. Anton,

lo cual, al parecer no fue en absoluto impeditivo para decretar

la custodia compartida y para seguir cumpliendo con su labor de padre, con la satisfacción de sus hijos " por lo que el proceso carece de objeto.

-De forma subsidiaria "(.....)"en relación al recientísimamente

cuestionado contenido del artº 92.7 del Código Civil, en cuanto a que la existencia de un proceso penal supone la imposibilidad de mantener el sistema de guarda conjunta (....)" mediante Auto de 11 de Enero de 2023 indicando que "la Sala de lo Civil del TS ha acordado plantear al TC una cuestión de inconstitucionalidad respecto del art. 92.7 del CC, habida cuenta de su ventual oposición con diversos artículos de la Constitución Española, de Convenio Europeo de Derechos Humanos, de la Convención de lo Derechos del Niño y de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea(....)".

-A continuación pasa a rebatir las afirmaciones y reproches de la parte demandante que considera " juicios de valor carentes de soporte probatorio ": consumo de LSD o de otras drogas sintèticas afirmando "(....) dado que para él lo más importante en su vida son sus hijos ( y la actora lo sabe positivamente ) en estos momentos se encuentra nuevamente iniciando u tratamiento de deshabituación desde el 24 de mayo de 2023 en el contrastado y riguroso proyecto de AGIPAD(....)";se relata la versión de la parte demandad en relacion a lo acontecido el dìa del partido de fútbol de Pablo ; se narra la version del demandado en cuanto a lo acontenido con caràcter previo a la denuncia presentada por Dña. Florencia el dìa que Pablo iba a disputar su encuentro de fútbol ;rechaza el incumplimiento por parte del Sr. Anton del sistema de custodia compartida al haberse pactado entre los litigantes un sistema muy flexible ;se rechaza por falta de sustento probatorio la existencia de una " suerte de desorganización, caos absoluto, falta de higiene y de hábitos en los menores , cuando éstos se encuentran con mi mandante" afeando a la madre "(....)su absoluta preocupación porque en diversas ocasiones a horas intempestivas como las 21,00 - 22,00 h de la noche los ha visto en la calle, sin poder entra en casa de su madre que no se encontraba en eldomicilio , (ambos progenitores viven a 100 mts.- de distancia ) ha sido requerido por sus propios hijos , en especial por Pablo, para pedirle si podían ir a su casa ( a la de mi mandante ) incluso con posterioridad a la denuncia y el Sr. Anton ha tenido que ver, desesperado como no tenía permitido acogerles en su domicilio, muy próximo al de la actora, con la intención de llevarlos cuando ella llegara y evitar que se encontraran " vagando" por la calle, con ganas de ir a casa después de su jornada escolar , y sin poder hacerlo ni entender porqué motivo no podían subir al domicilio de su padre(.....)"; en relacion a la pèrdida d elod dientes debida en opinión a la demandan te a sus hàbitos de consumo de dustancias estupefacientes aporta "(....)doc nº 3B , Informe de la odontóloga de Vitaldent que practicó el tratamiento odontológico a Sr Anton que es la única facultada para emitir una opinión profesiona sobre el problema de salud dental y tratamiento al que se sometió mi mandante así como sus causas entre las cuales no menciona en absoluto la relación de consumos con la situación de su dentadura, que , además , como consta en el mismo, ya presentaba implantes anteriores al tratamiento por una enfermedad periodontal "; negó que nunca hubiera conducido su vehìculo a 230 km / h tal y como afirma la parte demandante añadiendo que "(....) lo que no cuenta la Sra. Florencia es que, teniendo ella una furgoneta Citroen Berlingo, se encontró mi mandante con ella en un día de intensa lluvia y en tanto que aficionado al motor observó que los neumáticos se encontraban absolutamente desgastados, sin dibujo con 90.000 kms en el cuenta kilómetros, con los dos menores dentro y sin haber sido cambiados nunca como reconoció la actora y se podía observar a simple vista.(.....)"; rechaza que haya pedido nunca dinero alguno a ningun padre del Colegio lo que " raya la calumnia "; rechaza ser cierto que desde la adopcion de las medidas civiles los niños se encuentren visiblemente mejor aportando al efecto pantallazos de la andereño de sus hijos Dña. Estela .

-Las cantidades solicitadas de 380 euros por hijo las califica de " descabelladas e imposibles de afrontar por mi mandante " e igualmente califica de "descabellada e injusta pretensión de que m mandante sufrague el 70% de los gastos extraordinarios y la actora el 30 %cuando éstos gastos deberían sufragarse al 50 % como lo establece reiteradísima jurisprudencia y así lo solicitaremos (....)" aportando para ello la siguiente documental :Docs nºs 4 y 5: Nóminas de mi mandante emitidas por DIRECCION000 correspondientes a los meses de Abril y Mayo de 2023 con un total líquido mensual de 1.391,81.-€; Doc nº 6: Contrato de arrendamiento de vivienda de mi mandante en cuya cláusula QUINTA se establece una renta mensual de 1.000.-€ y en la SEXTA la revisión anual de la misma conforme las variaciones del IPC de manera que en la actualidad abona 1.050.-€; Doc.nº 7: Justificante de pago de seguro de impagos por el citado arrendamiento por importe de 370,48.-€ " añadiendo que "(....) Más aún teniendo en cuenta los actuales ingresos de la actora que trabaja como Agente inmobiliaria en la Agencia o portal inmobiliario Piso Donosti, en DIRECCION001 de Donostia percibiendo sueldo fijo comisiones por cada operación que realiza ".

3.-Previos los tràmites de rigor se ha dictado sentencia por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de fecha 19 de Julio de 2024 cuyo FALLO fue el siguiente :

"Que, con estimación de la demanda de modificación de medidas definitivas

formulada por Doña Florencia frente a D. Anton,

ACUERDO modificar la regulación paternofilial

contenida en el Convenio Regulador de 21 de noviembre de 2028, aprobado por

sentencia de 20 de diciembre de 2018 dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 6

de este partido judicial en el procedimiento de modificación de medidas de mutuo

acuerdo 1496/2018, en el sentido de que la misma queda íntegramente sustituida

por las siguientes medidas paternofiliales relativas a los dos hijos menores de las

partes, Isabel y Pablo, nacidos ambos el día NUM000 de 2010:

1.- Ejercicio de la patria potestad.

La patria potestad será ejercida conjuntamente por ambos progenitores conforme al artículo 156 del Código Civil.

2.- Guarda y custodia.

Se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos menores comunes.

3.- Régimen de estancias del padre con los hijos menores.

Se establece el siguiente régimen de estancias del padre con los hijos de carácter

progresivo a desarrollar en las siguientes fases:

Fase 1.- En este momento, se acuerda el mantenimiento de un régimen de

relación del padre con los hijos consistente en que estarán juntos en el Punto de Encuentro de San Sebastián (PEF) un día a la semana durante el mayor tiempo posible en función de los recursos del centro y de modo supervisado por los educadores/as del mismo, sin que exista, al margen de esta estancia semanal supervisada, régimen de comunicación no presencial alguno entre el padre y los menores de forma que su relación se ceñirá exclusivamente a estas visitas supervisadas profesionalmente.

Fase 2.- A partir del mes de diciembre de 2024, si los informes del PEF acerca de la evolución del trabajo educativo con el padre resultan favorables y no lo desaconsejan y si el padre presenta informe actualizado de AGIPAD que acredite el mantenimiento de su situación de abstinencia, así como su evolución positiva en el programa, se eliminará parcialmente la supervisión, aplicándose un régimen de estancias del padre con los hijos a desarrollar los domingos desde las 11:00 hasta las 20:00 horas, manteniéndose el carácter supervisado de la estancia durante la

primera media hora y el último cuarto de hora para que los profesionales puedan comprobar el estado psicofísico del padre y el estado emocional de los menores tras cada estancia.

Fase 3.- A partir del mes de junio de 2025, si los informes del PEF acerca de la evolución del trabajo educativo con el padre resultan favorables y no lo desaconsejan y si el padre presenta informe actualizado de AGIPAD que acredite el mantenimiento de su situación de abstinencia, así como su evolución positiva en el programa, se aplicará un régimen de estancias padre-hijos consistente en que éstos estarán con el padre, además de todos los domingos desde las 11:00 hasta las 20:00 horas en las condiciones señaladas, dos tardes de aquellas semanas alternas en que el padre trabaje en turno de mañana -tardes que, si no existe otro acuerdo de

las partes, serán las de los martes y los jueves- desde la salida del colegio tras la jornada escolar -a donde el padre acudirá a recoger a los menores- hasta las 20:00 horas en que el padre llevará a los menores al Punto de Encuentro para devolverlos a la madre. Si el padre realizara su jornada siempre de mañana, se realizará una única estancia intersemanal en las mismas condiciones que, salvo otro acuerdo de las partes, se realizará los miércoles. En este periodo, la supervisión parcial de las estancias de los domingos se realizará sólo si los profesionales del PEF lo consideran necesario pero debiendo emitir éstos, previamente a su supresión, un

informe al Juzgado para que esta eliminación de la supervisión se acuerde y autorice judicialmente.

Fase 4.- En el mes de noviembre de 2025, si los informes del PEF acerca de la evolución del trabajo educativo con el padre resultan favorables y no lo despartes y al Ministerio Fiscal, se dictará Auto por el que, completándose esta sentencia y contra el que cabrá recurso de apelación, se fijará el régimen de estancias padre-hijos de carácter definitivo.

Tanto en los meses de julio y agosto de 2024 y 2025, como en el periodo de las vacaciones de Semana Santa de 2025, si la madre desea realizar con sus hijos una viaje vacacional fuera de su localidad de residencia, podrá interesar del Juzgado, acreditando el viaje y las fechas del mismo, la suspensión del régimen de estancias del padre con los hijos, suspensión que se acordará si ésta se interesa por tiempo razonable -no excesivo- y de modo acreditado.

4.- Pensión alimenticia a abonar por el padre.

El padre abonará, en concepto de pensión alimenticia de sus dos hijos menores, la suma de 300 euros al mes por cada uno de ellos (600 euros al mes en total) cantidad que deberá abonar, en doce mensualidades, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe.

Esta cantidad se actualizará, con efectos uno de enero de cada año, comenzando por el día 1 de enero de 2025, mediante aplicación del porcentaje del incremento del índice de precios al consumo elaborado, para el total nacional por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que se sustituya en el futuro. En la primera actualización (1 de enero de 2025) se tendrá en cuenta el incremento del IPC existente entre la fecha de esta sentencia y el del 31 de diciembre del año en curso.

En las siguientes se aplicará el incremento del IPC del año anterior.

La obligación de prestar alimentos se extinguirá cuando los hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

5.- Abono de los gastos extraordinarios de los hijos.

Los gastos extraordinarios de los dos hijos menores se abonarán en un 60% el padre y en el 40% restante la madre, debiendo distinguirse entre:

a) Gastos extraordinarios ya existentes:

Tienen la consideración expresa de tales, sin necesidad de previo nuevo acuerdo de las partes, por ser gastos ya existentes en la actualidad los siguientes: 1) actividad de baloncesto de Pablo; 2) la academia de Pablo; 3) atletismo de Isabel; 4) fútbol de Isabel y 5) Kirol-txartela de ambos menores.

b) Gastos extraordinarios necesarios:

Si se trata de gastos médicos -incluyéndose los oftalmológicos, dentales,

psiquiátricos, psicológicos... o farmacéuticos no cubiertos por la seguridad Social - o seguro privado correspondiente- o si se trata de gastos de clases particulares de apoyo o refuerzo escolar sobre materias lectivas, durante la escolarización obligatoria, necesarias para la superación del curso, se abonarán por ambos progenitores en la proporción indicada en esta resolución judicial sin que sea necesaria la formación de previo acuerdo previo entre ellos sobre su realización.

No obstante, en el primer caso los progenitores deberán ponerse de acuerdo en la elección de facultativo -o en el tipo concreto de tratamiento si hubiera varios posibles- con carácter previo o solicitar la intervención judicial si no hay acuerdo, salvo, obviamente, los casos de urgencia. En el segundo caso, será suficiente con un informe del tutor/a en que certifique el carácter necesario de la clase de apoyo/refuerzo en cuestión.

c) Otros gastos extraordinarios de naturaleza voluntaria:

De forma genérica y sin exclusión de otros posibles, tendrán la consideración de "otros gastos extraordinarios", los siguientes: 1) las actividades extraescolares (como deportivas, musicales, artísticas o de cualquier otro tipo, junto con la ropa o artículos necesarios para su desarrollo; 2) las salidas, excursiones y desplazamientos de los hijos de carácter educativo o formativo o vinculados a actividades extraescolares, de carácter voluntario y opcional y que excedan de la jornada escolar (como viaje de fin de curso, salida de varios días...); 3) campamentos, colonias... 4) estudios superiores o universitarios, traslados al extranjero por motivos académicos, alojamiento por motivos de estudios fuera del

hogar familiar....; 5) carnet de conducir ...

La realización de los otros gastos extraordinarios enumerados en el párrafo

anterior deberá ser decidida de común acuerdo por parte de ambos progenitores y siempre con carácter previo a su realización siendo así que, si se suscita discrepancia sobre su realización o no, deberá someterse la cuestión al órgano judicial quien decidirá si el gasto debe afrontarse por ambos progenitores en la proporción establecida en esta resolución.

A los efectos de la decisión conjunta de ambos progenitores sobre la realización previa de un gasto extraordinario se articulará un mecanismo de comunicación fehaciente entre los progenitores, que, en este caso, en defecto de otro posible acuerdo, será el correo electrónico. Si un progenitor acredita haber enviado al otro, por un medio fehaciente, la información sobre la necesidad o conveniencia de la realización de un gasto extraordinario de los hijos, se entenderá que el otro progenitor muestra su aquiescencia a la realización del mismo si no contesta (y así lo acredita) manifestando su expresa oposición en el plazo máximo de diez días

desde la recepción de la comunicación.

Mientras esté en vigor la prohibición judicial de comunicación del padre con

la madre, las comunicaciones entre ambos progenitores, a los efectos de la toma de decisiones conjuntas sobre gastos extraordinarios, deberán realizarse a través de terceros intermediarios y ciñéndose de modo estricto y exclusivo a la referidas cuestiones.

La obligación de abonar los gastos extraordinarios se extinguirá cuando los

hijos, siendo mayores de edad o emancipados legalmente, alcancen la

independencia económica, sin perjuicio de las causas de extinción de los artículos 150 y 152.

No se hace pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.".

4.-La representacion procesal de D. Anton ha interpuesto recurso de apelación solicitando el dictado de una sentencia por la que se acordara "(.....)1º).- La improcedencia Procesal de la modificación de las medidas adoptadas en su día mediante la Sentencia de Divorcio nº 403/2018 así como las adoptadas en la Sentencia que se recurre por los motivos expuestos en la ALEGACION PRIMERA de este escrito .

Subsidiariamente,

2º).- Se decrete y mantenga la GUARDA y CUSTODIA COMPARTIDA sobre ambos hijos en los términos que se estableció en la referida Sentencia.

De no atender a este pedimento, se suprimirá en cualquier caso el hecho de que las vistas se lleven a cabo en el Punto de Encuentro Familiar, dadas las alegaciones formuladas por esta parte en base a que dicha medida en nada ha beneficiado los

intereses de los menores y fundamente en base a lo manifestado por los mismos a SSº y a la Sra. Representante del Mº Fiscal en Prueba de exploración de Menores, teniendo así en cuenta sus opiniones de rechazo al mismo y la tutela de sus intereses y derecho a relacionarse con su padre en un régimen de normalidad

y habitualidad para lo cual habrá de establecerse un régimen de vistas ordinario sin tutelas que contemple fines de semana alternos, un día entre semana desde la salida del Colegio hasta las 20,00h así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad , Semana Santa y Verano, con pernocta

3º).- Se establezca en el caso anterior una pensión de 150.-€ por hijo , en caso de Custodia en favor de la madre , y tanto en caso de que se conceda la Custodia compartida entre ambos progenitores o se establezca el Régimen de Visitas solicitado , se sufragarán los gastos extraordinarios en la proporción del 50% cada progenitor en atención a las necesidades de los alimentantes y las posibilidades de los alimentistas .

Se alegó en el recurso de apelación :

1ºImprocedencia procesal de acordar la modificación de medidas solicitada.

Se sostiene que no ha habido cambio sustancial en las circunstancias consideradas en el momento de dictar la sentencia precedente.

Razona que "(.....)las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la Modificación contenida en la Sentencia nº 403/2018 dictada por el Juzgado de 1ªInstancia nº 6 y en la dictada en el presente procedimiento son exactamente las mismas que se dan en este momento entre los progenitores. Diremos más: alguna de ellas, como

la adicción a las anfetaminas como veremos, ya ha desaparecido .El Sr. Anton ya padecía una adicción a sustancias estupefacientes ( Speed únicamente) en concreto, sustancia que, por cierto, también llegó a consumir en ocasiones la demandante junto con el Srº Anton, como así lo reconoció, pese al titubeo inicial, a la concreta y reiterada pregunta de este letrado en la vista , al parecer no fue en

absoluto impeditivo en su día para decretar la custodia compartida y para seguir cumpliendo con su labor de padre, con la satisfacción de sus hijos (....)".

En relación con la denuncia presentada por la Sra. Florencia no ha recaído condena firme "(...)de maneraque, en tanto que no exista una condena y firme, mi mandante e inocente de los presuntos delitos por los que está siendo investigado(...)".

Subsidiariamente vuelve a hacerse eco del cuestionado artículo 92.7 del CC en tanto en cuanto el TS mediante Auto de de 11 de enero de 2023 ha acordado plantear una cuestion de constitucionalidad ante el TC en relación al referido precepto del CC.

De hecho en la sentencia se reconoce que "(.....) no es cierto que el hecho de que mi mandante consuma de manera habitual metanfetamina ( lo que ya no es cierto como ha quedado acreditado en el juicio con la totalidad de la documentación de Agipad aportada por esta parte al proceso , totalmente esclarecedora de la supresión absoluta de consumo desde el inicio del tratamiento en mayo de 2023 ) no afecte a las capacidades parentales " añadiendo que el hijo Pablo "(.....)desea volver a la situación anterior de Custodia compartida y queambos hijos rechazan el Punto de Encuentro como lugar en el que se desarrollen las vistas".

En relación al caos en la vida del padre ha queddao desmentido por la deposición testifical de Dña. Apolonia con quien mantuvo una relación sentimental .

Por todo ello reitera que no ha habido un cambio sustancial de circunstancias

2ºSOBRE LA IDONEIDAD Y PERENTORIA NECESIDAD DE NORMALIZAR LAS RELACIONES DE LOS HIJOS CON SU PADRE PARA EVITAR MAS DAÑO E IRREPARABLES PERJUICIOS A LOS MENORES, CAPACIDAD DEL MISMO DE CUMPLIR A LA PERFECCION CON SUS OBLIGACIONES PARENTALES CON RESPECTO AL ADECUADO CUIDADO , ATENCION Y COBERTURA DE SUS NECESIDADES AFECTIVAS, ABORDAMIENTO CON ÉXITO Y CONTINUIDAD DEL TRATAMIENTO DE DESHABITUACION A LAS ANFETAMINAS HABIENDO SIDO SUS HIJOS EL MOTOR Y LA META QUE LE HA GUIADO EN DICHA SUPERACION Y SOBRE LA NO ADECUACION A LA REALIDAD DE LOS ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR LA MADRE PARA PRIVAR A MI MANDANTE DE LA CUSTODIA COMPARTIDA HASTA EL EXTREMO DE CONVERTIR LA RELACION PADRE- HIJOS EN PRACTICAMENTE INEXISTENTE . (EXISTENCIA DE UNICOS TESTIMONIOS IMPARCIALES AL RESPECTO MEDIANTE LA PRUEBA DE EXAMEN DE TESTIGOS) .

Se hace un resumen de la declaración como testigo de Dña. Apolonia quien manttuvo una relación sentimental con el Sr. Anton .

En la propia sentencia se reconoce que mientras duró la relación afectiva con la Sra. Apolonia el Sr . Anton "(...)vivió un periodo de mayor estabilidad anímica, emocional, y menos caótico (....)" añadiendo el recurrente que "(.....)no cabe en una relación de pareja de más de un año , que exista intención de aparentar estabilidad anímica , emocional , falta de caos, porque sería imposible y la Sra. Apolonia, que fue absolutamente coherente y congruente en su testimonio , lleno de veracidad que reconoció expresamente SSª , se habría dado perfectamente cuenta de

tales circunstancias ( se trata de una persona formada, inteligente y que derrochó sinceridad), y por otra parte se OBJETIVA documentalmente el esfuerzo y óptimo resultado en cuanto a la deshabituación de la adicción por parte del Sr. Anton , precisamente por amor a sus hijos y por que no queden de facto privados de la figura de padre ( véanse todos los informes positivos de AGIPAD , aportados por esta representación ) por lo que no podemos convenir con la Sentencia de Instancia en la situación de caos e imposibilidad de ofrecer estabilidad , amor ,

cuidados, bienestar e incapacidad de desarrollar sus habilidades parentales y la responsabilidad de sus propios actos por parte del Sr. Anton a sus dos hijos menores (....)".

Tambien se hizo hincapie en la testifical de Dña. Estela educadora de ambos hermanos quien consideró "(.....)más vulnerable y con más dificultades académicas y de actitud y carácter en Pablo que, según manifestó, ya arrastraba de antes pero en lo que no tuvo ninguna duda y a preguntas de esta parte, es que , a raíz del conflicto , surgido por la primera denuncia de la Sra. Florencia, y la práctica privación de la relación con su padre , además tutelada en un sitio extraño para él , le produjo un serio bajón emocional y psicológico".

Respecto al Informe del Equipo Psicosocial en el mismo se propuso de entrada "(....) dos tardes a la semana y las tardes de fines de semana ALTERNOS(...)". resultando sin embargo que :

- "(.....)la realidad es que esto NUNCA SE HA CUMPLIDO , reduciéndose éstas a 1h los domingos -que en muchas ocasiones , como explicaremos y quedó evidenciado en la vista, le han sido privadas sin justificación aceptable ninguna a mi mandante y a sus hijos - y además POR FALTA DE DISPONIBILIDAD DEL PUNTO DE ENCUENTRO FAMILIAR (.....)".

-Recalca el progreso satisfactoria del apelante lo que se recoge en el ùltimo Informe de seguimiento emitido por el PEF "(...) Anton es capaz de situarse en su rol paterno y velar por las necesidades de sus hijos . Esto así , se preocupa por las relaciones sociales que mantienen,por su adecuado desarrollo psicosexual, por

brindarles valores, por el ámbito académico y por el proceso psicológico en el que se encuentra Pablo.

Por otro lado , al inicio del periodo se trabaja con Anton que trate de cuidar más el bienestar emocional de sus hijos, principalmente el de Pablo debido a su bajada en el rendimiento académico tras la situación de conflicto, a lo que Anton responde mostrándose permeable a las indicaciones y poniéndolas en práctica durante el resto del periodo.

Por último destacar que al igual que el periodo anterior se percibe una mejoría en la actitud del padre y un discurso más coherente y centrado en cubrir el bienestar y las necesidades de sus hijos".

-Tras un año y dos meses de tratamiento continuado en AGIPAD y habiendo emitido desde el inicio del tratamiento el dìa 24 de mayo de 2023 D. Cipriano informes favorables se puede afirmar que el Sr. Anton se encuentra totalmente deshabituado y rehabilitado de su adicción a las anfetamninas.

Se ha producido por todo ello un error en la valoracion de la prueba procediendo en interès de los menores el mantenimiento de una custodia compartida o en su defecto el establecimiento de un régimen de vistas ordinario , no tutelado, al margen del punto de encuentro Y CON PERNOCTA rechazando los menores las visitas en el PEF.

Destaca la audiencia de los menores y la comun opinión de ambos de no querer las visitas en el PEF.

En relación al interrogatorio del Sr. Anton se destaca que "(....)él nunca ha

dejado de acudir al Punto de Encuentro Familiar lo cual no ha sido óbice para que en diversas ocasiones se le haya privado de la visita con sus hijos sin aviso previo o en las últimas ocasiones con un aviso que no se correspondía con la realidad en esa labor obstructiva por parte de la actora con el fin de que sus hijos vean lo menos posible a su padre ".

3ºSOBRE LA CONSIDERACION EN SENTENCIA RESPECTO AL INCUMPLIMIENTO DE MI MANDANDANTE CON SU OBLIGACION DE

PRESTAR ALIMENTOS PARA SUS HIJOS.

El demandante durante años y hasta la fecha de su detención ha cumplido escrupulosamente su obligacion alimenticia.

La situación económica de la Sra. Florencia dista bastante de la que ha venido plantreando a lo largo del procedimiento resultano que percibe màs de lo que indicò en su interrogatoirio- un salario de entre 1.000 a 1.300 euros teniendo con

exhibición de las nóminas que solicitó esta parte en fase de prueba documental anticipada, que en definitiva sus ingresos dependían - como es natural- de la cantidad de operaciones que pudiera perfeccionar y que concretamente por ejemplo y con posterioridad a su separación :

En diciembre de 2022 percibió 5.064.-€

En Mayo de 2.022 percibió 4.195,51.-€

En Diciembre de 2.022 percibió 3.018,29.-€

En Julio de 2.023 percibió : 4.275,75.-€ ..... ".

Siendo ademàs propietaria en un 100% de una vivienda sita en DIRECCION002 de San Sebastián que se encuentra alquilada a un/a tercer@. Arrendamiento por el que percibe puntualmente 1.200.-€ mensuales que en su interrogatorio la Sra. Florencia indicó que era una cantidad destinada al pago de la hipoteca que grava su vivienda todo lo cual "(....) Hace inviable jurídica y materialmente que se mantenga la medida establecida en la Sentencia de Instancia de que el 60% de los gastos extraordinarios los sufrague el padre y el 40 % la madre. Lo que procede y así lo vamos a postular es que cada progenitor aporte el 50 % de dichos

gastos ".

En relación a la situación económica del Sr. Anton compró su piso por un precio de 280.000 euros pudiendo disponer solo de 230.000 euros contando con la ayuda de su madre por los otros 50.000 euros circunstancia que no se dió y "(.....)al no obtenerlo se vió obligado a introducirse en la "maraña " de los créditos personales de pequeñas cantidades e intereses abusivos hasta que le sobrepasaron los pagos por lo que vendió la vivienda para cubrir la hipoteca así como las deudas acumuladas , abonar una anualidad del alquiler de su actual vivienda (obra contrato en las actuaciones) por el que abona 1.100.-€ mensuales con la actualización IPC así como comprarse un vehículo toda vez que el anterior lo tuvo que vender precisamente para poder cubrir sus deudas. Finalmente se quedó con un crédito personal de unos 35.000.- € sólo de principal.En la compra de ese vehículo fue objeto de una presunta estafa por manipulación del cuentakms, que le supuso un quebranto económico de 5.500.-€ así como la negativa del vendedor (que hoy se

encuentra en búsqueda y captura) de tramitar la transferencia a su nombre pese a habérsele devuelto el vehículo por rescisión de la compraventa, lo que ha supuesto al SRº Anton la notificación de impuestos , multas de tráfico , y pérdida de puntos del carnet ( de un vehículo que ya no poseía ) lo que le supuso en concreto : una multa de 1.900.-€ por conducir sin puntos, 1.500.-€ de embargos por multas

acumuladas por el que le vendió y posteriormente retrotrajo la venta del

vehículo, gastos de retirada del actual vehículo del depósito ( unos 400.-€ ) , otros 400.-€ aprox. Por realizar el curso para reobtener el permiso de conducir, gastos de abogados y procuradores por los diversos procedimientos desde 2.022 hasta la fecha de 2.300.-€ etc.

En la siguiente adquisición de vehículo también fue víctima de un

engaño que le supuso una pérdida de 5.000.-€".

Ante esta situación, habló con la Sra, Florencia exponiéndole la situación comentándole "que durante unos meses (fueron unos 6 meses) no iba a poder abonar la totalidad de las pensiones alimenticias pero que en el mes de Enero al

cobrar beneficios de la empresa le ingresaría la deuda acumulada en ese concepto" lo que fue aceptado por la Sra. Florencia y en el mes de Enero repuso en la C/C de los alimentos para sus hijos la cantidad de 1.500.- € , que era los que adeudaba , "(....)recibiendo como contraprestación , pese al pacto verbal , la sorpresa de recibir un embargo de la misma cantidad de su nómina tras ejecución instada por la hoy actora. Consecuencia: mi mandante abonó el doble de la cantidad adeudada".

En 2023 tuvo que abonar 5.000 euros en concepto de Plus Valia Municipal.

Por otra parte su madre sufragó la totalidad del importe del tratamiento

para arreglar su dentadura, lo que costó 24.000.-€ importes de 12.000.-€ la primera entrega y 9.944,00.-€ la segunda, lo que hace un total de 21.944.-€ abonado la diferencia hasta 24.000.-€ mano como anticipo o provisión) " Esta cantidad la tiene que devolver mi mandante a través de esas operaciones de venta de piso ,

consecución de préstamos personales antes mencionados etc y solicitud de nuevo préstamo en Deutsche Bank ".

A raiz de la denuncia de la Sra . Florencia el Sr. Anton cayó en un estado de depresión profunda que no fue admitida por la MUTUA que cubre las bajas de DIRECCION000 lo que implicó no tener pràcticameente ingresos en las nóminas de los meses de Junio a Octubre de 2023 y "(....)se ha visto abocado a acudir a los Tribunales a fin de reclamar todos estos atrasos de salarios, eso sí, ya con abogados de

Oficio y con Justicia gratuita porque ya no se puede permitir abonar honorarios".

Se ha tenido que acoger a la Ley de Segunda oportunidad que le ha costado 3.630 .-€ de letrados y 480.-€ de Procurador a los que contrató con pagos aplazados de

pequeñas cuotas mensuales de forma particular al tratarse de un

asunto de absoluta relevancia para poder salir del agujero económico.

Se ha dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 2 Auto que declaar el concurso voluntario del Sr. Anton ocurriendo que "(....)aunque se va a reintegrar a su actividad laboral y tras el Auto de concurso voluntario está en trámites de

solicitud de un préstamo en la Entidad Deutsche Bank por importe de 35.000.-€ ( DOC. Nº 2-B condiciones remitidas el día 17 de Septiembre a mi mandante) que le va a suponer una cuota de 511,85.-€ al mes , con el fin de ir saldando todas sus deudas, con prioridad de pago de los alimentos de sus hijos, el pago restante a profesionales del derecho, y la devolución a su madre de las cantidades adelantadas por ésta a VITALDENT para su tratamiento bucodental ( 24.000.-€) más otra deuda

que mantiene con su expareja Dña. Apolonia por importe d 34.526.-€ (doc nº 3: Préstamo que otorgó la antedicha Sra. a mi mandante (Su pareja entonces) entregándole dicho importe en fecha 09-08-2022, mediante transferencia a su C/C"

(...)"

Finalmente en resumen indica que "En concepto de alquiler abona (como ha quedado acreditado) la cantidad de 1.100.-€con la actualización de IPC, mensuales a lo que hay que sumarle los 511,85.-€ / mes que le va a suponer el préstamo solicitado con lo que le resulta imposible prestar en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 300.-€ / mes para cada hijo , proponiendo esta parte , como se verá en el SUPLICO de este recurso, en caso de no atender a otros

pedimentos, la cantidad de 150.-€ por hijo".

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 7 de Octubre de 2024 se ha opuesto al recurso de apelación interpuesto de contrario.

La representación procesal de Dña. Florencia se ha opuesto al recurso de apelacion interpuesto de contrario.

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelación.-

Previo.

El Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián dictó sentencia de fecha 20 de diciembre de 2018 en el procedimiento de modificación de medidas definitivas acordadas en la sentencia de fecha 30 de Marzo de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Donostia-San Sebastián de divorcio de mutiuo acuerdo acordando, a los efectos que interesan en el presente procedimiento, la guarda y custodia compartida de los dos hijos Pablo y Isabel; unas aportaciones mensuales para los gastos de los menores de 400 euros en total ( 200 euros por cada hijo) la aportación de la madre del 30% y del padre del 70% restante y, finalmente, una contribución en los gastos extraordinarios del padre en un 60% y la madre en un 40%.

Lo que pretende laa representación procesal de la Sra. Florencia en el presente procedimiento de modificacion de medidas es la atribución de la guarda y custodia de los dos hijos a la madre ; una pensión alimentciia de 380 euros por cada hijo actualizable conforme al IPC ; la contribución e los gastos extraordinarios por el padre en un 70% y por la madre en el 30% restante y un règimen de visitas supervisdas en el Punto de Encuentro Familiar.

La sentencia dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer objeto de apelacion acordó, en esencia, la atribución de la guarda y custodia a la madre ; un régimen de visitas progresivo en cuatro fases supervisado en el PEF y sin pernocta ; la fijacion de una pensión alimenticia por importe de 300 euros por cada hijo y una contribución en los gastos extraordinarios del 60% el padre y el 40% la madre.

En el recurso de apelación el Sr. Anton pretende ,con caràcter principal, un sistema de custodia y guarda compartida de los dos menores ; subsidiariamente, un sistema de visitas normalizado , el Punto de Encuentro como sede de las visitas , y con pernocta ; igualmente propone una prestación alimenticia por cada hijo de 150 euros y una óen los gastos extraordinarios en un 50% cada progenitor.

Fondo.-

1.-Concurrencia de una modificación sustancial de las circunstancias que fueron tenida en cuenta en su momento para la adopcion de las medidas cuya modificación se solicita.

La cuestión fue abordada en el FJ PRIMERO concluyendo la Magistrada que sì concurría modificación sustancial de circuntancias y ello hacía procesalmente viable la petición de modificación de medidas.

En concreto en la sentencia se hace referencia a la apertura de Procedimiento Abreviado número 169/2023 a consecuencia de la denuncia interpuesta por la Sra. Florencia el dìa 4 de Marzo de 2023 contra el Sr. Anton por hechos presuntamente constitutivos de delitos en el àmbito de violencia domèstica protagonizado por aquél, al parecer bajo los efectos de las droga ,y ante sus hijos lo que dió lugar tanto a la apertura de las Diligencias Previas número 169/2023.

Asímismo constató la sentencia la adopción de una medida de proteccion con prohibicion de acercamiento y una serie de medidas civiles entre las que se contemplaba la atribución de la custodia de los hijos a la madre.

En el Auto de apertura de Abreviado la Magistrada de Instancia en su sentencia especificó en relacion a los hechos de naturaleza penal imputados al Sr. Anton "(....) con fecha de 13 de junio de 2024, se dictó Auto de prosecución de procedimiento abreviado por hechos, realizados por el denunciado desde el momento del divorcio en 2017 hasta marzo de 2023, que presentan caracteres, además de de dos delitos de maltrato no habitual, de un delito de amenazas leves y de un delito leve de vejaciones injustas continuadas, todo ello en el ámbito de la violencia de género".

Igualmente se hace eco la sentencia apelada del tratamiento seguido por el Sr. Anton en AGIPAD a consecuencia de su drogodependencia.

Conclusión del Tribunal en este apartado :

Concurre una modificación sustancial de las circunstancias , ajena a la voluntad de la parte que solicita la medida , que legitima la procedencia procesal de instar el procedimiento de modificación de medidas definitivas que prevé el artículo 775 de la LEC .Así :

-El sobrevenimiento de una dinàmica penal constituida por la denuncia de la Sra. Florencia contra el Sr. Anton ; el dictado de una Medida de Protección con Orden de alejamiento y medidas civiles ; la apertura de Diligencias Previas mediante Auto de 22 de marzo de 20 4 dictado por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer ; la posterior apertura de Procedimiento Abreviado por hechos presuntamente constitutivos de delitos en el àmbito de la violencia domèstica. frente al Sr. Anton.

-Es igualmente un hecho incontestable ,sobrevenido, sustancial,permanente en el tiempo y ajeno a la voluntad de la demandante que el Sr. Anton actualmente se encuentra sometido a un tratamiento en AGIPAD por su problema de toxicomanía , en concreto por el consumo de anfetaminas fundamentalmente, consistente en sesiones de psicoterapia individual con analìticas periódicas de orina, tratamiento que se inició el mes de mayo de 2023 .

Ello se acredita con el documento de AGIPAD que se identifica con el número 38 del expediente digital de AVANTIUS en el que se indica que "(....) Anton por su problema de toxicomanía se encuentra en tratamiento en este servicio desde el 24 de mayo de 2023 " .El documento que aparece firmado por D. Cipriano en su calidad de Psicologo de AGIPAD.

También consta documentado que el Sr. Anton firmó con fecha anterior un contrato terapéutico el dìa 15 de marzo de 2023 con PROYECTO HOMBRE lo que consta en el número 22 del expediente digital de AVANTIUS.

Tambien se han aportado sucesivos Informes de AGIPAD dando cuenta de la evolución satisfactoria del Sr. Anton en su tratamiento como,entre otros, los de fechas 22 de noviembre de 2023 y 18 de enero de 2024.

Por su parte el Informe del Equipo Psicosocial de 19 de Marzo de 2024 el cual obra con el número 104 del expediente electrònico de AVANTIUS también se hace eco del consumo de metanfetamina por parte del Sr. Anton desde los 20 años lo que consta en el apartado INTEGRACION DE RESULTADOS del Informe asì como en el apartado CONCLUSIONES Y VALORACION al punto 4.

Con lo que se puede afirmar que existe un tratamiento en curso derivado de una toxicomanía del Sr. Anton que lleva desarrollándose durante màs de año y medio a la fecha de la presente resolución lo que denota la importancia de la afección el cual y , aunque con una evolucion satisfactoria, no ha sido finalizado.

En relación a la cuestión de inconstitucionalidad propuesta por el TS a la que se refiere la parte recurrente es sobre el artículo 92.7 del CC cuando en el marco de la CCAA la normativa " ad hoc" està representada por la Ley 7/2015 de 30 de Junio .

Por todo ello concluimos que existe una modificacion sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en el momento del dictado de la resolucion adoptando medidas cuya modificación se pretende en el presente procedimiento.

2º Error en la valoracion de la prueba : necesidad de normalizar las relaciones del padre con los hijos paar evitar un daño irreparable en los mismos teniendo el Sr. Anton capacidad para cumplir a la perfeccion sus obligaciones parentales.Prueba testifical de Dña. Apolonia ex pareja sentimental del Sr. Anton ; Dña. Dña. Estela educadora de los dos menores ; audiencia de los menores.

El artículo 11.3 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores establece :

"3.- No obstante, con igual carácter general se entenderá que no procede atribuir la guarda y custodia de los hijos e hijas, ni individual ni compartida, ni un régimen de estancia, relación y comunicación respecto de ellos y ellas, al progenitor que haya sido condenado penalmente por sentencia firme por un delito de violencia doméstica o de género por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro miembro de la pareja o de los hijos e hijas que convivan con ambos hasta la extinción de la responsabilidad penal.

En este sentido, los indicios fundados de la comisión de dichos delitos serán tenidos en cuenta por el juez como circunstancias relevantes a los efectos del establecimiento o modificación de las medidas previstas en esta ley en relación con dicho régimen, del mismo modo que lo podrá ser, en su caso, la resolución absolutoria que pudiera recaer posteriormente".

Confirmamos el criterio de la Magistrada de Instancia en cuanto a la improcedencia de acordar un règimen de guarda y custodia compartida por la siguiente argumentación :

- Resultaría de aplicación la previsión contenida en el artículo 11.3 pàrrafo segundo de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015 de 30 de Junio que hemos transcrito con anterioridad y ello porque la existencia de una orden de proteccion , prorrogada posteriormente y de un Auto de Apertura de Procedimiento Abreviado revela la existencia de indicios racionales de una conducta que pudiera ser susceptible de ser calificada como ilìcito penal en el àmbito de la violencia domèstica.

-El Informe del Equipo Psicosocial teniendo en consideración el tratamiento en AGIPAD del Sr. Anton entendió en el apartado CONCLUCIONES Y VALORACION "(...)que lo más conveniente para las personas menores de edad a fecha de valoración es que las visitas de los menores con el progenitor se mantengan como están establecidas, con dos tardes a la semana y las tardes de fines de semana alternos, realizándose en el Punto de Encuentro Familiar. No obstante, si el progreso del progenitor resulta satisfactorio y estable en un lapso razonable que pudiera ser de seis meses tras la resolución de este procedimiento, contando informes favorables del Punto de Encuentro Familiar, sería factible que las visitas pudieran pasar a realizarse fuera del Punto de Encuentro, reduciendo el uso de dicho espacio a los intercambios".

Los profesionales del PEF han presentado diferentes informes que constan en las actuaciones .Así :

-El Informe que obra bajo el número 33 del índice electrònico de AVANTIUS y como VALORACION GLOBAL señala

"Se valora necesaria su continuidad en el PEF en el régimen establecido para alcanzar los objetivos específicos establecidos en el Plan de Intervención Individualizado y servir de soporte puntual al padre en el adecuado ejercicio de su rol, así como hasta que la Orden de Alejamiento pierda vigencia.

Asimismo, se considera necesario que el padre se someta a un tratamiento de deshabituación, quedando el régimen de visitas sujeto a la participación del padre en dicho tratamiento".

-El Informe que obra bajo el número 195 del índice electrònico de AVANTIUS en el apartado VALORACION GLOBAL indice :

"Atendiendo a lo recogido en el presente informe se valora la continuidad en el servicio en el régimen establecido a fin de servir de soporte puntual al padre en el adecuado ejercicio de su rol y hasta que la orden de alejamiento pierda vigencia.

Se sigue considerando necesario que Anton continúe con el tratamiento de deshabituación, quedando el régimen de visitas sujeto a su evolución positiva en dicho tratamiento.

Por último, se considera necesario que Anton realice un trabajo terapeútico que le ayude a vincular con las consecuencias emocionales que sus acciones tienen en los niños, así como para poder mejorar en su rol paterno, con objeto de que pueda mantener en un futuro una relación sana con su hijo e hija".

El Sr. Anton està sometido a tratamiento y aùn cuando de los Informes se deriva una evolucion postiva no ha sido de alta ni consta ninguna previsión concreta al respecto.

Todo lo cual conlleva como consecuencia el rechazo del sistema de guarda y custodia pretendido por el Sr. Anton.

La sentencia ha decretado un règimen de visitas y comunicaciones graduadoen cuatro fases padre / hijos en el sentido expuesto por el Informe del Equipo Psicosocial : visitas en el Punto de encuentro familiar en la Fase Primera pasando a un règimen de visitas normalizado padre / hijos hasta la Fase Cuarta ( Noviembre de 2025 ) en la que puede iniciarse un règimen de pernocta pero todo ello condicionado , el pase de fase a fase, a los Informes favorables del PEF y de AGIPAD.

Tal graduación propuesta en la sentencia en cuanto a la duración y marco de las visitas ( en el PEF o fuera de èl ) y la posibilidad de pernocta a partir de la ùltima fase es una posición flexible de la magistrada apostando con ella precisamente al mantenimiento de la relacion padre / hijos y haciendo frente , al mismo tiempo, al tratamiento terapeutico del Sr. Anton .

La Magistrada no ha ignorado la deposición testifical de la Sra. Apolonia a la cual se menciona expresamente en la sentencia.Tampoco se ha desentendido de lo manifestado por los menores en la exploracion judicial. Así en la pàgina 13 de la sentencia se lee : "(...)Pero, como es cierto también que los menores echan de menos al padre, existiendo entre ellos una buena y adecuada relación afectiva, siendo así que ambo manifiestan que desean estar con el padre en condiciones normalizadas y no en e Punto de Encuentro -véanse las exploraciones de los menores en este sentido qu obran como documentos 177 y 179 y los informes del PEF- (....)".

Sin embargo en uso de su facultad de valoracion probatoria se ha decantado por un sistema de visitas en PEF de forma graduada y en función de la evolucion del Sr. Anton en su tratamiento en AGIPES tal y como se ha expuesto con anterioridad aplicando , de esta forma, el principio de la primacía del interès superior de los menoresque es el el que ha aplicarse en las decisiones en procedimientos como el actual.

La Magistrada ha entendido , con acierto, que ha de darse preferencia al interés de los menores sobre el deseo natural de su padre de estar más tiempo con los hijos en un lugar diferente al PEF pero tal decisión no se ha adoptado de manera caprichosa sino teniendo en consideracion el tratamiento del Sr. Anton , asì como los Informes del Equipo Psicosocial y del PEF elaborados por profesionales cuya objetividad y especialización en la materia son evidentes.

3º Pensión alimenticia .

La parte apelante ha destinado una parte de su recurso en describir los pormenores de la situación económica del progenitor : tratamiento bucodental en VITALDENT y su coste;una situación de depresión ;haber sido vìctima de una estafa en la compra de dos vehículos ; haber solicitado la declaración de concurso voluntaria acogiéndose a la llamada Ley de la Segunda Oportunidad con la deuda añadida que ello conlleva debiendo de hacer frente a los honorarios profesionales del Letrado interviniente ; un prèstamo solicitado a DEUTSCHE BANK y otro solicitado a Dña. Apolonia.La Sala no va a efectuar consideraciones en relación a las razones (déficit en la organizacion del dìa a dìa; el infortunio; su adicción a los estupefacientes ) que han empujado al Sr. Anton a la situación económica que describe.

La Magistrada ha desarrollado el capìtulo de la prestacion alimenticia en el FJ SEGUNDO tomando como referente la Ley del Parlamento Vasco número 7/2015 de 30 de Junio y, en concreto, el artículo 10 apartados 1; 2 y 3.

Evaluó el importe de los gastos mensulaes de cada uno de los hijos cifràndolo en 500 euros desglosàndolo en los siguientes apartados : alimentacion ;vestido y calzado ;tarjeta de transporte Mugi ;suministros de hogar ; paga, ocio y telèfono móvil.

El capìtulo de los gastos no ha sido objeto de impugnación por la parte apelante quien se ha centrado en la precariedad econòmica por la que pasa el Sr. Anton motivo por el que propone la suma de 150 euros por cada hijo en concepto de alimentos.

En relacion con las posibilidades económicas de ambos progenitores :

-El Sr. Anton y sobre la base de la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio de 2022 resulta que por su trabajo en la empresa DIRECCION000 así como

en concepto de rendimiento de capital mobiliario en su condición de socio -cooperativista , percibió la cantidad de 40.233,47 euros brutos anuales y 37.189,44 euros netos lo que supone una media de 3.100 euros a la que minora la cantidad de 1.000 euros que ha de abonar en concepto de arrendamiento implicando todo ello la disponibilidad del Sr. Anton de 2.100 euros al mes para satisfacer la pesnion alimenticia.

-La Sra. Florencia trabaja en la Empresa DIRECCION003 desde el 1 de septiembre de 2022 .También tomando como referencia la declaracion de IRPF del ejercicio 2022 resulta una cantidad neta de 21.063,06, tras minorar las aportaciones a la Seguridad Social (1434,59 euros) y la cuota liquida del impuesto, lo que implica una suma mensual neta de 1.755,25 euros. La Magistrada tiene en cuenta asímismo que la Sra. Florencia es propietaria de una vivienda en la DIRECCION002 abonando por ella una cuota hipotecaria de 458,21 euros, vivienda esta a su vez arrendada percibiendo por ella una renta de 1.150 euros al mes la cual es utilizada para pagar el arrendamiento de la vivienda en la que reside ( 950 euros al mes) así como la cuota hipotecaria precitada todo lo cual implica un disponibilidad mensual de 1.497 euros al mes.

Por otro lado en la contestación al oficio enviado a CAJA LABORAL POPULAR observamos que el Sr. Anton ha recibido abonos en concepto de nóminas en el año 2023 por 1.761,21 euros el mes de Enero y 6.226,32 por interés base ;1630,09 en Febrero ;1.839,67 euros el mes de Marzo ;devolucion IRPF en abril de 2.363,55 euros y 1.391,81 euros de nómina ;en Mayo 2063,20 euros por retornos y 1.391,81 euros por nómina ;nómina Junio de 1.554,56 euros ;920,47 euros nómina de Agosto ; en el mes de Agosto 6.406,86 euros ,1.466,59 euros como paga de verano ;1045,83 como nómina de Agosto ;1.767,88 euros como paga extra de Navidad y 1.479,54 euros como nómina de Navidad.

Incluso aún no habiendo percibido nóminas en algunos meses por baja no justificada ( asì no se observan movimientos de nómina los meses de Julio , septiembre ,Octubre ) los ingreso del Sr. Anton superan con creces los 30.000 euros.

Y en relacion al año 2024 tenemos los siguientes ingresos del Sr. Anton conforme observamos el número 172 del Expediente digital :6.406,86 euros en enero por el concepto de "interès base " y 1.453, 40 como nómina ;1.510,05 euros como nómina el mes de febrero y 1.000 por el concepto "abonaré";2.245,54 euros como nómina del mes de marzo ;2.634,42 euros el mes de abril , como devolucion de la Diputacion Foral 1.802,72 euros por nómina y 1.167,85 euros por el concepto de retornos.

Ocurre que aùn encontrándose el padre prestando sus servicio en DIRECCION000 en jornada reducida tanto en la vista como en el propio escrito de recurso de apelación ha manifestado su voluntad firme de trabajar en jornada completa lo que implicaría la percepción de un mayor volumen de ingresos por su trabajo en DIRECCION000.

Por todo lo cual se aprecia una diferencia evidente entre los ingresos que obtiene el Sr. Anton y los obtenidos por la Sra. Florencia habiendo aportado èste en la vista , dentro de la documentgal,nóminas de entorno a los 1.200 euros y aún teniendo en cuenta los esporádicos ingresos extra en concepto de "bonus " que pudiera percibir la misma.

En las condiciones precedentes se entiene ajustada a una valoración racional de la prueba por parte de la Magistrada de instancia la fijación de una contribución de 300 euros por cada hijo en concepto de alimentos y una aportacion a los gastos extraordinarios de 60% el padre y el 40% restante la madre.

Por lo razonado no porcede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto

TERCERO.-

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas generadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación.