PRIMERO.-En la demanda que da origen al presente recurso de apelación, don Braulio ejercitaba frente a la entidad Cofidis SA con carácter principal, acción de nulidad del contrato de tarjeta de crédito de fecha 2 de marzo de 2017 suscrito con la parte demandada, por usura del interés retributivo pactado; y de forma subsidiaria solicitaba la nulidad de ciertas condiciones generales contenidas en el contrato, teniendo el demandante la condición de consumidor, por defecto de transparencia y abusividad, en concreto las cláusulas sobre interés remuneratorio, sobre comisiones, gastos y modificación unilateral del contrato.
La sentencia que se recurre desestima la acción principal, al considerar que el interés pactado no es usuario, pronunciamiento que ha devenido firme. En relación a la acción subsidiaria, la desestima al no estimar defecto de incorporación, ni defecto de transparencia en cuanto al interés remuneratorio, y en relación a las comisiones y gastos por cuanto no han sido objeto de aplicación, de acuerdo con los extractos de movimientos de la cuenta aportado, estando el contrato inactivo desde el 4 de abril de 2022, lo que impide el pronunciamiento interesado por falta de interés legítimo. La sentencia desestima la demanda e impone las costas a la parte demandante.
El recurrente impugna tres de los pronunciamientos de la sentencia: la transparencia formal y material del interés remuneratorio; la abusividad ya concretada en las cláusulas 3.15 y 9 del contrato sobre comisión por disposición en efectivo y por impago de alguna cuota; y la imposición de costas, invocando el principio de efectividad en la defensa del consumidor en caso de estimación de la nulidad de algunas de las cláusulas cuestionadas, e incluso en caso de desestimación de la demanda por existencia de dudas de derecho.
La parte apelada ha interesado la confirmación de la sentencia recurrida.
SEGUNDO.-Inexistencia de defecto de transparencia formal y material en el contrato.
Este Tribunal va a confirmar el pronunciamiento contenido en la sentencia recurrida sobre la inexistencia de defecto de transparencia formal y material del interés retributivo cuestionado.
Basta la lectura del contrato para descartar que el interés no supere el control de incorporación. Ni la letra es minúscula, ni ilegible, ni existe confusión en la lectura y comprensión gramatical del interés, ni el hecho de que el sistema revolving permita diversas disposiciones de crédito distintas de la disposición inicial, y que la TAE se determine por una horquilla de porcentajes en atención precisamente al crédito dispuesto, constituye un defecto de transcripción o incorporación formal del interés pactado. El contrato contempla, bajo la firma del hoy recurrente, la recepción de la información documentada previa exigida por la Ley de contrato de crédito al consumo y por la Orden EHA 1608/10; se contiene la información normalizada europea exigida por la Ley de contrato de crédito al consumo; y en el cálculo de la TAE se contiene referencia a la fórmula matemática contenida en dicha normativa, con expresa exclusión de los conceptos no aplicables de manera automática, y del seguro opcional, cláusula sexta. Los requisitos formales de incorporación de la cláusula, no solo derivados de la ley de condiciones generales de la contratación, sino de la específica normativa de la ley de contratos de crédito al consumo, se cumplen y son legibles en el contrato aportado, superando sobradamente el control de incorporación y de transparencia formal y gramatical de la cláusula cuestionada.
TERCERO.-No apreciamos igualmente defecto alguno de transparencia material en la forma de descripción y definición de la TAE aplicable al contrato y del mecanismo revolving de dicho contrato.
La condición general sexta del contrato, bajo la denominación coste del crédito, explica que el tipo de interés remuneratorio es el pactado en el anverso del contrato, y que depende del importe dispuesto de la línea de crédito y del pago de amortización, correspondiendo la TAE a un cálculo teórico que no contempla la reutilización del disponible. En el anverso del contrato aparece la TAE en relación a una horquilla de crédito utilizado, de manera que claramente puede comprenderse que la TAE varía según el capital dispuesto, siendo mayor cuanto menor es el saldo pendiente, por lo que la TAE media tiene que ser necesariamente teórica en atención al propio concepto del contrato de línea de crédito definido en la estipulación 1 del contrato.
El mecanismo revolving también aparece claramente descrito en el contrato, en la cláusula quinta, estableciéndose las distintas modalidades de amortización y explicando que las disposiciones disminuyen el disponibles que se recompone con las amortizaciones.
La vinculación del incremento del interés en relación a la cuantía de la cuota se justifica y comprende con la variante del tiempo de la amortización, que no se contempla fijo en el contrato, sino que deriva del saldo total de la cuenta. Como explica la sentencia recurrida, a menor cuota, mayor tiempo y mayor precio. Y como se evidencia que la parte demandante conocía por las diversas disposiciones a crédito efectuadas y amortizadas íntegramente durante la vida del contrato, que resultan del extracto de movimiento y que muy adecuadamente se valoran en la sentencia recurrida.
En resoluciones anteriores hemos analizado la incidencia de la transparencia material en este tipo de contratos. En nuestra sentencia de 26 de junio de 2024 ( ROJ: SAP H 326/2024) decíamos:
"La transparencia material de una cláusula se relaciona con el deber de información, normalmente referido a la información precontractual, momento en el que el consumidor debe ser consciente y conocer el alcance material de la cláusula que asume. La información previa se traslada como obligación al predisponente, aunque ni la Directiva 93/13/CE ni la normativa interna general o sectorial, establecen una forma determinada de transmisión de dicha información que asegure o acredite la comprensibilidad por el consumidor de las obligaciones que asume. La regulación en ciertos sectores, sobre todo de la contratación bancaria, de obligaciones administrativas de transparencia, entrega de documentación precontractual previa, fichas normalizadas, etc, o la intervención de profesionales externos a la contratación (advertencias notariales, por ejemplo), pueden contribuir a la transparencia material, y su inexistencia, cuando es preceptiva su realización, conlleva la intransparencia de la cláusula habitualmente. Pero ha de estarse a cada caso concreto y a la totalidad de las circunstancias de las cuales pueda extraerse que el consumidor, en el contexto del contrato y al tiempo de su celebración, puedo comprender el alcance real de las cargas económicas que asumía con las cláusulas debatidas. El TJUE en el asunto c-263/23 declaró que "por lo que respecta al momento en que dichos elementos deben ponerse en conocimiento del consumidor, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50 y jurisprudencia citada, y de 12 de enero de 2023, D. V. (Honorarios de abogado - Principio de la tarifa por hora), C-395/21 , EU:C:2023:14 , apartado 39 y jurisprudencia citada]."
En relación con el interés remuneratorio, en supuestos de contratación bancaria o financiera, nuestro Tribunal Supremo ha explicado, STS 44/19 que la TAE es un instrumento de medida homogéneo que permite al consumidor "tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá". Su inclusión por tanto, en el contrato supone información previa relevante para el consumidor, porque le permite conocer el coste del producto o contrato que asume.
A raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la transparencia en las cláusulas suelo, posteriormente desarrollada en otros productos financieros, debemos estimar que el carácter sorpresivo de una cláusula, alterando la economía del contrato, tal como pudo ser representado por el consumidor, determina su falta de transparencia. En su STS de 23 de marzo de 2021 , referida a la conocida como hipoteca de tranquilidad, el Tribunal declaró que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula"; rechazando en su sentencia de 26 de octubre de 2020 que se incumpliera el control de transparencia porque no se apreciaba "alteración subrepticia de condiciones, ni enmascaramiento, ocultación u oscurecimiento de los datos relevantes sobre los elementos esenciales del contrato; ni existencia de cláusulas sorpresivas que alteren la apariencia del precio del contrato o de sus consecuencias económicas, tal y como pudo representárselo mentalmente un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz".
A los efectos de alcanzar la convicción probatoria sobre la comprensibilidad por el consumidor de la carga económica asumida con la cláusula cuya transparencia se discute, la STS 69/2021 de 9 de febrero permite inferir esta comprensibilidad por el consumidor de los hechos posteriores del mismo en relación con el funcionamiento del producto.
En sentencias anteriores hemos sostenido una interpretación similar que debe ser reproducida aquí. En sentencia, por todas, de 20 de diciembre de 2022 se razona : En el supuesto que ocupa, una vez conocida la TAE que se va a aplicar, que es la que marca el precio del contrato, se cuenta con el principal elemento informativo en orden a calibrar la viabilidad de la celebración de aquél, teniendo en cuenta que, a partir de ahí, puede deducirse sin mucha dificultad la carga económica del mismo.
Se está ante un contrato revolving caracterizado, principalmente, según el preámbulo de la ETD/699/2020, de 24 de julio (que aunque no resulta aplicable por razones temporales sirve a estos efectos) por dos elementos esenciales que diferencian al crédito de este tipo de otros: ( i ) el modo o forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada -en los contratos de crédito ordinarios la deuda se abona de una sola vez-, o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada; ( ii ) su carácter reconstructivo o revolvente: el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratara y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado.
Este sistema de contrato de tarjeta de crédito no lo convierte en contrato de naturaleza compleja de tal manera que quien lo contrata, conociendo el interés a aplicar, puede conocer el coste del mismo por hacer uso de la tarjeta."
En el contrato se identifica la forma de cálculo del interés, la TAE con expresión numérica y el propio funcionamiento del crédito revolving. Esta información se ha visto corroborada por la mensual remisión de los extractos mensuales, cuya recepción no se ha negado por la actora, sin que haya existido oposición o cuestionamiento por el demandante del funcionamiento de la tarjeta, que ha sido pacífico en la duración del contrato desde 2017. No se aprecia por ello defecto alguno de transparencia que determine la nulidad del interés."
Argumentos todos aplicables al contrato que interpretamos, y que conduce a la confirmación de la sentencia en relación a la desestimación de la nulidad del interés remuneratorio cuestionado.
CUARTO.-Abusividad de la comisión por devolución.
De las distintas cláusulas cuya abusividad se interesaba en la demanda solo se sostiene en esta apelación la nulidad por abusividad de dos de ellas: la comisión por devolución o impago, cláusula 9; y la comisión por disposición en efectivo, cláusula 3.15.
La sentencia no valora la abusividad de ninguna de estas cláusulas, pues analizando el extracto aportado comprueba que nunca han sido aplicadas. Y valorando que la cuenta ha estado inactiva desde el 4 de abril de 2022, considera que no existe interés legítimo en sostener esta abusividad. Asimila por ello la falta de actividad de la cuenta a la resolución del contrato, algo que no se sostiene por ninguno de los litigantes, ni resulta de prueba alguna en las actuaciones. Con independencia del uso a crédito de la tarjeta, el contrato permite otras utilizaciones, entre ellas, el pago al contado con la tarjeta o la disposición en efectivo a través de los cajeros automáticos autorizados, sin que conste que estas prestaciones están canceladas o resultas, de lo que se deduce la subsistencia de interés legítimo suficiente en la solicitud de abusividad de dichas cláusulas.
Como explica el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de octubre de 2019 ( ROJ: STS 3315/2019) "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.
2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.
Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.
3.- Si contrastamos la cláusula controvertida con dichas exigencias, se comprueba que, como mínimo, no reúne dos de los requisitos, pues prevé que podrá reiterarse y se plantea como una reclamación automática. Pero es que, además, no discrimina periodos de mora, de modo que basta la inefectividad de la cuota en la fecha de pago prevista para que, además de los intereses moratorios, se produzca el devengo de una comisión.
Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).
4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:
"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".
A la vista de lo expuesto, la comisión por impago o devolución contenida en la condición novena del contrato, debe considerarse abusiva, pues en el contrato ni se explican las gestiones o servicios que determinarán su aplicación, ni se han probado en los autos, y su configuración es meramente automática. E incluso la cuantía se desliga de la cuantía de la cuota, que puede ser incluso de 35 euros, solo 15 euros más que la penalización por impago, conllevando un coste desproporcionado en relación a un incumplimiento o mora en el pago. Debe por ello considerarse abusiva y ser declarada su nulidad.
Sin embargo, la comisión por disposición en efectivo en cajeros automáticos cumple los requisitos expuestos: se presta un servicio, la obtención de efectivo a través de un cajero automático concertado, y se especifica el concreto servicio retribuido. No se alegado o probado la desproporción del importe indicado, procediendo por ello la desestimación de la pretensión de nulidad.
El recurso se estima por tanto parcialmente, solo en cuanto a la nulidad de la cláusula contenida en la estipulación 9 del contrato.
QUINTO.-Costas.
En relación a las costas de la primera instancia, hemos mantenido con anterioridad, en nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023 (rollo 1205/22) la imposición de costas en la primera instancia cuando en el procedimiento se interesaba una revisión de varias cláusulas de un mismo contrato, pese a haberse acogido la nulidad solo de algunas de ellas, valorando la existencia, como en el caso de autos, de un allanamiento parcial a algunas de las cláusulas, y de causas de oposición total a la demanda, coincidente asimismo con lo acontecido en este procedimiento. Decíamos entonces: "Pues bien este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual."
La Sala Primera del Tribunal Supremo, en sus últimas resoluciones, acoge el mismo criterio aquí mantenido. La STS 22 de julio de 2024 expone que "Las exigencias derivadas de los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la demanda respecto de la pretensión de nulidad por abusivas de varias cláusulas, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, sin que tampoco impida este pronunciamiento la no estimación de la totalidad de todas las cláusulas impugnadas o de las pretensiones restitutorias, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19 , CaixaBank y BBVA."
Por ello, aun cuando se acoja la petición subsidiaria únicamente en parte, debemos imponer las costas de la primera instancia a la parte apelada. Máxime si tenemos en cuenta que la fijación concreta de los porcentajes y parámetros de valoración de la usura, que constituía la pretensión primera de la demanda, no se fijan jurusprudencialmente sino hasta después de la interposición de la demanda.
No imponemos las costas de la segunda instancia, de acuerdo con el contenido del artículo 398 LEC, procediendo la devolución a la parte apelante del depósito consignado para apelar.
