Sentencia Civil 139/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 956/2024 de 17 de febrero del 2025

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Por sentencia dictada por el juzgado de primera instancia e instrucción nº 3 de Castro-Urdiales de 4 de abril de 2024 se acordó desestimar íntegramente la demanda presentada por D. Jesús contra Dª Mercedes, en la que pretendía la modificación del régimen de custodia exclusiva de la madre a la compartida de ambos por semanas alternas respecto de su hijo común Juan Alberto, sin perjuicio del régimen de comunicación y estancia con el no custodio o el régimen de vacaciones y los gastos ordinarios y extraordinarios cuya modificación interesó.

En síntesis, estima el juez de instancia que no concurren las circunstancias adecuadas para la modificación pretendida, pues el único dictamen pericial aportado lo desaconseja por el riesgo de desestabilización del menor, con diagnóstico posible de DIRECCION000. E igualmente porque no concreta la forma en que se iba a desarrollar en función de la compatibilidad o no de sus horarios, amén de la conflictividad mantenida entre los progenitores.

2. Por el actor se interpuso recurso de apelación contra la sentencia denunciando el error cometido por la juez en la valoración de la prueba y en las conclusiones jurídicas que alcanza, interesando que se revoque la decisión y se acuerde las medidas interesadas en su demanda.

3. La demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso e interesaron expresamente su desestimación con confirmación de la sentencia dictada.

SEGUNDO: Hechos y circunstancias que condicionan la decisión de la Sala.

1. Con el mismo material probatorio -a lo que se añade la prueba practicada en segunda instancia- presentado o practicado ante la juez de instancia resuelve esta Sala con plena jurisdicción ( art. 465 LEC ). Para su adecuada ponderación resulta procedente -como se hace a continuación- identificar aquellos hechos o circunstancias relevantes o principales que la prueba demuestra con el fin de encauzar las conclusiones.

2. El matrimonio se celebró el 24 de noviembre de 2013 y de la unión nació Juan Alberto el NUM000/2013.

3. La sentencia de divorcio de 24/7/2015 atribuía la custodia exclusiva del hijo menor a su madre. La sentencia de modificación de medidas definitivas de 10/2/2022, en síntesis, aprobó el convenio regulador presentado en el que se mantenía la estancia con el padre los fines de semana y puentes previamente establecidos y la mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, ampliando las de verano a tres semanas en uno de los meses de julio y agosto en vez de dos semanas en julio y dos en agosto.

4. El menor vive en Madrid con su madre, que resulta apoyada por su familia.

El padre presenta la demanda de modificación que ha dado lugar al presente procedimiento con fecha 13/4/2022, antes del traslado de su residencia a Madrid ( lo que se lleva a efecto en septiembre de 2022 ), donde ha adquirido una vivienda el 25/3/2022 en la DIRECCION001, donde trabaja como conductor de autocares para el DIRECCION002. El 14/11/2022 y el 14/8/2023 DIRECCION002 certifica que el centro de trabajo se encuentra en DIRECCION003 ( Madrid ), aunque su desempeño laboral puede comenzar también en la Estación Sur de autobús de Madrid a través de turnos rotativos de mañana y de noche, que en temporada alta pueden también fijarse por la tarde. Afirma en su interrogatorio que la empresa le permite su conciliación familiar y que trabaja en turnos de mañana y tarde, cuatro días seguido y dos de descanso, pero no presenta prueba que acredite su horario. Tampoco del apoyo familiar o de otra clase que pueda tener en Madrid.

5. El menor tiene un diagnóstico posible de DIRECCION000. Así lo informa la Dra. Flor, neuropediatra del Hospital Universitario DIRECCION004 Madrid ( DIRECCION000, presentación combinada ) en sus informes de 17/6/2021 y 20/12/2023, corroborado por el informe de 15/12/2021 del Servicio de Neurología del Hospital del DIRECCION005 de Madrid. La psicóloga Sra. Miriam indica en su informe de 15/11/2022 que tiene un perfil característico a un posible DIRECCION000 de tipo combinado hiperactivo-inatento.

6. El dictamen pericial psicosocial emitido el 1/3/2023 conjuntamente por psicóloga y trabajadora social, tras analizar la documentación, las entrevistas y pruebas psicológicas realizadas por por separado al padre, la madre y al hijo menos, entrevista conjunta a los padres, apreciación de la interacción paterno-filial y entrevista con el coordinador del colegio donde está escolarizado el menor.

En la exploración del menor, entonces de nueve años, no sin mostrar su apego a sus padres, se indica que no verbaliza deseos de cambio y considera "un poco lioso" el reparto igualitario del tiempo entre los progenitores, prefiriendo seguir con el modelo actual.

Los técnicos aprecian una comunicación entre los progenitores con ausencia de corresponsabilidad y predisposición para el diálogo sobre cuestiones relativas a la evolución del menor y conflictividad judicial. En el acto de la vista, expresaron que no se escuchan, tienen diferencias y es difícil lograr el entendimiento. Pero también aprecian que ambos padres son figuras de referencia y apego para el hijo menor, carecen de desequilibrios económicos, sus domicilios actuales son cercano -esforzándose el padre en su traslado a Madrid- y existe apoyo de familia externa. Sin embargo, por las características que presenta el menor -es decir, por las características de las que informan los informes médicos y psicológicos anteriores-, estiman que no parece aconsejable introducir grandes cambios en su vida en este momento.

TERCERO: Modificación de medidas. La guarda y custodia compartida y/o exclusiva. Resolución del recurso de apelación.

1. La Sala no es ajena a la jurisprudencia del TS y por ello hemos sostenido -sentencias de 16 de febrero y 17 de julio de 2015 y las más cercanas de 7 de enero de 2018 y 12 de febrero de 2019, entre otras- que

< la Sala (SSTS 29 de abril de 2013 , 25 de abril de 2014 , 22 de octubre de 2014 ) que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en cuanto lo sea. Ha supuesto un cambio sustancial de visión sobre la guarda y custodia compartida la doctrina del Tribunal Constitucional, de la que la Sala se hace eco en las sentencias citadas (STC 185/2012, de 17 de octubre )>>.

2. El <>será el único interés relevante en la decisión, como nos recuerda la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, a través de su triple dimensión: ( i ) como derecho sustantivo, en el sentido de que el menor tiene derecho a que, cuando se adopte una medida que le concierna, sus mejores intereses hayan sido evaluados y, en el caso de que haya otros intereses en presencia, se hayan ponderado a la hora de llegar a una solución; ( ii ) como principio general interpretativo, pues si una disposición jurídica puede ser interpretada en más de una forma se debe optar por la interpretación que mejor responda a los intereses del menor; ( iii ) como norma de procedimiento.

3. Precisamente el principio y derecho relativo al interés del menor permite en cualquier momento modificar ( art. 91 CC ) el régimen sobre su custodia y comunicación anterior si así se advierte como más beneficioso.

La sentencia 175/2021, de 29 de marzo ,sintetiza la doctrina de la sala, recordada por otras como la STS 1302/2023, de 26 de septiembre:

"Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

"A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores. En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio ; 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016,de 6 de septiembre ; 413/2017, de 27 de junio ; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018,de 30 de noviembre , entre otras.

"B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 553/2016, de 20 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 442/2017, de 13 de julio ; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio ,entre otras).

"C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio ; 393/2017, de 21 de junio ; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre ,entre otras).

"D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril ; 369/2016, de 3 de junio ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio ;entre otras muchas).

"E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo , que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero ,"la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

"F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre ; 559/2016, de 21 de septiembre ; 23/2017, de 17 de enero ,entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifica per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio ).

"En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio :"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013 , a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014 ,afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

"Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013 ).Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio ,y 409/2015, de 17 de julio ".

4. Valorada la prueba practicada, bajo la plena jurisdicción de este tribunal, el recurso interpuesto por el progenitor no va a ser estimado, confirmando con ello la decisión de la juez de instancia.

No somos ajenos al esfuerzo realizado por el padre para trasladar su domicilio y actividad laboral a Madrid donde se encuentra residiendo su hijo Juan Alberto bajo la custodia de su madre, que los domicilios respectivos no se encuentren muy lejanos -habla el padre en su interrogatorio de 800 metros- o que ambos se impliquen en su cuidado, educación y desarrollo al punto de que el menor los referencia como unas figuras ciertas de apego.

Tampoco sería determinante, en condiciones de normalidad, la conflictividad judicial mantenida entre los padres durante varios años ( procedimiento de divorcio, modificación de medidas, ejecuciones, jurisdicción voluntaria ), a la que se refiere el dictamen psicosocial y a la que no ha sido ajena el menor. Pero decimos que en condiciones normales porque las desavenencias pudieran no ser perturbadoras en el régimen de custodia, comunicación o desarrollo del régimen de custodia actual, pero las circunstancias del menor y los cambios inevitables que produciría la custodia compartida son para las técnicos del equipo psicosocial -como expresaron en el juicio: no se escuchan, tienen diferencias y es difícil lograr el entendimiento- determinantes para no considerarlas en este momento indicada al no apreciar en qué puede resultar de interés para el menor.

A esta valoración se añaden tres obstáculos que provocan dudas serias en el tribunal para alcanzar una convicción coincidente con la tesis del padre.

El primero es el deseo del propio menor, expresado a las técnicas del equipo psicosocial que han dictaminado, en el sentido antes expresado. El menor desea continuar con el régimen de custodia y comunicación existente.

El art. 2.1 de la Ley Orgánica 1/1996 ,de protección jurídica del menor, como nos recuerda la reciente STC 5/2023, de 20 de febrero, tras configurar el interés del menor como principio primordial en cuantas "acciones y decisiones"le afecten, nos indica que debe interpretarse y aplicarse "en cada caso", "atendiendo a las circunstancias concretas del supuesto"(art. 2.2) y tomando en consideración "los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior"[art. 2.2 b)].

Es cierto que el menor, cuando fue oído, tenía nueve años y que es difícil hablar de que tuviera suficiente madurez, pero es claro a la hora de preferir entre las dos opciones en disputa.

El segundo es el propio dictamen psico-social, que efectivamente no es vinculante para el tribunal en cuanto que debe valorarlo con arreglo a la sana crítica ( art. 348 LEC ), pero si es una prueba que descansa en el examen, valoración y apreciación de cuestiones ajenas al conocimiento judicial -motivo de su práctica, art. 335 LEC- que, por ello, tiene siempre una incidencia significativa. Y el dictamen, finalmente, precisamente por las diferencias y la dificultad para alcanzar acuerdos -aunque lo hayan logrado en procedimientos judiciales- que el desarrollo de una custodia compartida respecto de un menor con un diagnóstico como el de Juan Alberto contribuya a su bienestar.

Y, el tercero, en fin, radica en las dudas serias de este tribunal sobre la verdadera disponibilidad del padre para asumir la custodia compartida semanal. Por dos veces informa su centro de trabajo que su horario es por turnos de mañana y noche, incluso de tarde en periodos concretos, frente a lo que él -en el acto del juicio- revela otra realidad: turnos de mañana y tarde con descanso de dos días cada cuatro de trabajo. Fácil hubiera sido la prueba de este extremo, pero la parte lo omite. Además, habla del apoyo familiar que sus padres le prestan, pero tampoco se les propone como testigos para corroborarlo, cuando su vivienda ( sobre 50 m2 ) puede no ser suficiente para cobijar a sus padres, al menor y a él mismo.

En consecuencia, no podemos obviar el contexto familiar y las circunstancias de cada uno de sus componentes a la hora de precisar el mejor régimen de comunicación y custodia del menor, de suerte que no apreciamos motivos sólidos y justificados que permitan considerar que el recurso esté fundado en un plan cierto de parentalidad que conjugue los periodos de custodia con los horarios y régimen de vida del menor, sus circunstancias personales y la vida de sus progenitores.

5. En fin, el recurso debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO: Costas procesales.

En atención a la especial naturaleza de la materia objeto de resolución, se torna inviable la imposición de las costas procesales de esta alzada, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC, manteniendo la decisión de no imponer las costas procesales de la sentencia de primera instancia.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,