Sentencia Civil 237/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1446/2024 de 17 de febrero del 2025

PRIMERO .-La parte actora en su demanda ejercita la acción de desahucio por precario prevista en el Art 2501.2 de la L.EC. y mantenía en su demanda lo siguiente :

Don Constancio es propietario del pleno dominio de la DIRECCION000, Parcela catastral número NUM000, finca número NUM001 del Registro de la Propiedad de Ribes de Fraser, le pertenece en cuanto a la nuda propiedad por herencia, según escritura autorizada por el Notario de Vic Don Enrique Costa Pages, el día 21 de septiembre de 2009, y en cuanto al usufructo por consolidación en fecha 3 de agosto de 2020. Sin que se pueda especificar la fecha exacta del hecho, aproximadamente en junio de 2022, la finca titularidad del actor está siendo ocupada ilegalmente por el Sr. Matías, es decir, sin que haya ningún contrato de arrendamiento ni verbal ni escrito que habilite la posesión uso o disfrute de la finca, ni total ni parcial, y sin consentido ni tolerado dicha ocupación por el Sr. Constancio, ni por terceras personas.

Si bien, debemos manifestar que el Sr. Constancio y don Matías suscribieron en fecha 2 de mayo de 2019 un contrato de arras para la venta de dos fincas, titularidad de mi representado, la DIRECCION000 y la DIRECCION001. Ambas fincas situadas en el municipio de Ribes de Freser, y colindantes una de la otra, finca número NUM002 i NUM001.

En el contrato de arras se describieron las fincas, con sus hectáreas reales y las que constaban en el Registra de la Propietat, por haber discrepancia entre ellas. En la cláusula octava del contrato de arras se acordaba que el vendedor se reservaba la posesión de la finca hasta la efectiva compraventa.

En el momento de la firma del contrato de arras se abonó el importe de seis mil euros (6.000,00 €) a cuenta del precio de ambas fincas.

Más tarde, el comprador, Sr. Matías, requirió a mi representado modificar el contrato de arras de fecha 2 de mayo de 2019, y en fecha 26 de febrero de 2021 suscribieron un nuevo contrato de arras, en el cual se excluyó la DIRECCION001.

Posteriormente el Sr. Matías le solicitó al Sr. Constancio modificar de nuevo el contrato de arras, y así hasta seis veces más. En todos los contratos de arras únicamente se modificaba la fecha para la elevación a público la compraventa de la DIRECCION000, y el fraccionamiento de pagos.

Se detallan a continuación los contratos de arras suscritos por las partes:

- Contracto de arras de fecha 26 de febrero de 2021. La fecha para elevar a público la compraventa, y se abonan en ese mismo acto 20.000,00 €.

- Contracte de arras de fecha 24 de agost de 2021. Se entrega en ese acto la cantidad de 10.000,00 €, acordandose que en fecha 30 de septiembre de 2021 se abonarian otros 10.000,00 €. El resto, en el momento de la formalización del contracto antes del 26 de noviembre de 2021.

- Contracto de arras de fecha 8 de novembre de 2021. Se especificant que el Sr. Matías ha abonado la cantidad de 16.000,00 € en diferentes fechas, 24 de septiembre de 2021, 28 de septiembre de 2021 y 8 de novembre de 2021, quedando pendientes otros 10.000,00 €,

La parte demandada se opuso a la demanda básicamente por los siguientes motivos :

PRIMERA.- CAUSA COMPLEJA: Existencia de título y posesión del inmueble que pretende la adversa recuperar.

El Sr. Matías al contrario de ser un "precarista" como bien sabe la parte actora, es el legítimo propietario y poseedor de la finca denominada DIRECCION000, Parcela con referencia catastral número NUM003, finca número NUM001, del Registro de la Propiedad de Ribes de Freser. Que el Sr. Constantino, es quien ofreció las DIRECCION000 y DIRECCION001 al considerar que las mismas se ajustaban a las peticiones que buscaba el Sr. Matías. Indicando las siguientes características de los inmuebles:

DIRECCION000, Finca NUM001, sita en Ribes de Freser, con una superficie real de 1,3448 Ha.

Y el DIRECCION001, Finca NUM002, sita en Ribes de Freser, con una superficie real de 0,4617 Ha.

Ambos terrenos con edificaciones o Masías catalogadas que podían rehabilitarse y que disponían de su correspondiente servidumbre de paso y acceso. Indicando en todo momento que entre ambas fincas existía un derecho de paso de vehículos y animales a través de un camino de 3,5 metros de ancho y unos 200 metros de largo hasta llegar de la finca NUM001 ( DIRECCION000) a la finca NUM002 ( DIRECCION001). Que el intermediario inmobiliario informó de las condiciones esenciales de venta, fijando el precio total de ambos terrenos en la cantidad de 105.000 euros,85.000 euros correspondientes al terreno DIRECCION000 y 20.000 euros del terreno DIRECCION001 Y el Sr. Matías aceptó las condiciones de la venta y el 11/04/2019 entregó los primeros 6.000 euros en concepto de paga y señal o reserva a cuenta del precio final.

El intermediario redactó el documento privado de reserva del inmueble siguiendo las instrucciones del propietario: Sr. Constancio (demandante) y finalmente en fecha 2/05/2019 se suscribió el primer contrato privado de COMPROMISO DE VENTA entre las partes (después de ese contrato, la propiedad realizó otros nueve contratos más, siendo un total de DIEZ los documentos redactados de contrario y suscritos por ambos)

De tal forma, el primer contrato perfeccionado se suscribió por tanto en fecha 2/05/2019 y el último de ellos en fecha 21/06/2022, es decir TRES AÑOS después, siendo intención del Sr. Constancio continuar prorrogando el mismo En ese primero de los contratos suscrito entre las partes, de fecha 2/05/2019,el Sr. Matías adquiría para sí ambos predios reseñados y posteriormente comentó al Sr. Constancio, la posibilidad de venta de uno de los terrenos, en concreto el de DIRECCION001 a un amigo suyo, el Sr. Romeo, con DNI: NUM004, con domicilio sito en DIRECCION002 de Barcelona.

Dicha compraventa se formalizó en fecha 29/10/2020en la Notaría de Doña Elena-María España Aparisi, con Protocolo número 1.390, donde se transmitía la DIRECCION001 por un precio de 20.000 euros, y ese mismo día las partes suscribieron el 2º contrato privado, donde se eliminaba toda referencia a la finca ya transmitida y se establecían las condiciones de venta de la finca de mi mandante, DIRECCION000.

En dicha escritura, Expositivo I.- el propietario, Sr. Constancio, manifiesta que ignora si la descripción contenida en la certificación catastral que se incorpora de la finca se corresponde con la realidad física de la finca,

Advirtiendo expresamente la Notario sobre lo previsto en el art. 18.2 del Real Decreto Legislativo 1/2004 de 5 de marzo ,sobre el procedimiento de subsanación de discrepancias y rectificación.

Lo anterior refleja la primera de las falsedades vertidas por el Propietario de los terrenos rústicos, pues en el documento privado suscrito en fecha 2/05/2019, él mismo indica que dicha finca en el registro de la propiedad tiene una superficie registrada de 0,36 Ha, que catastralmente está unida por el este a la DIRECCION000 que se queda mi mandante y que la superficie real es de 0,4617 Ha, y por tanto el Sr. Constancio era conocedor de la discrepancia de metros y lindes, sin embargo, se limita únicamente a adjuntar a la escritura un certificado realizado por el intermediario inmobiliario (actuando como Ingeniero Técnico Forestal, Sr. Constantino), de fecha 20/10/2020; donde se refleja la existencia de las ruinas de la Masía, y que la misma podrá obtener la cédula de habitabilidad tras realizar las obras de rehabilitación correspondientes. El Sr. Constancio y el intermediario inmobiliario Sr. Constantino, iniciaron el expediente de rectificación de superficie de más del 10% establecido en el art. 199 de la Ley Hipotecaria ,que afectaba a la finca de mi representado, aportando un Certificado de superficie, medición y propiedad de los colindantes, así como un plano de la finca, para subsanar las discrepancias entre la superficie registral y la superficie real, encontrándose en ese momento con la OPOSICION del Sr. Marco Antonio, vecino propietario de la finca donde se encuentra inserta la propiedad transmitida al Sr. Matías.

El Sr. Constancio resulta que había vendido previamente en fecha 19/11/2015 al Sr. Marco Antonio la finca NUM005, donde se encuentra inserta la finca NUM001, y que como propietario colindante negaba tanto los metros como los mojones de los predios de la nueva medición que aportaba el vendedor, así como también manifestaba que las DIRECCION000 y DIRECCION001 carecían de lindes en común, sin que tuvieran ningún tipo de acceso o paso entre las mismas. En el 2º contrato privado suscrito entre las partes (el mismo día que se realizó la compraventa de la finca al Sr. Romeo), ya SOLO aparece la finca del Sr. Matías, fijando el precio de la transacción en los 85.000 euros restantes, entregando en ese momento otros 4.000 euros a cuenta del precio final y fijando el nuevo plazo para la escrituración el día 30/02/2021Se hacía constar que existía discrepancia entre los metros escriturados en el Registro de la Propiedad 0,09 Ha y los metros que se contemplaban en el catastro ( DIRECCION003 situada dentro de la DIRECCION004 del dicho Polígono), y finalmente la superficie real, que se describía gráficamente según el dibujo que se adjuntaba al documento privado con superficie de 1,3448 Ha. Y se contemplaba específicamente la obligación del Sr. Constancio, propietario, de INSCRIBIR EL DERECHO DE PASO PARA PERSONAS Y VEHÍCULOS a favor de la finca NUM002, del Sr. Romeo ( DIRECCION001) desde la finca NUM001 del Sr. Matías ( DIRECCION000).

"Previamenta la compra-Žventa de la finca objete del present contracte s,inscriurà un dret de pas per a persones i vehícles a favor de la finca registral n. NUM002 de Ribes de Freser per tal de permetre el pas per acceder-hi a través de la finca registral NUM001 ( DIRECCION000)".

El día 26/02/2021se suscribe el 3er contrato privado entre las partes, donde el Sr. Constancio iba añadiendo lo que consideraba oportuno, entregando esta vez el Sr. Matías otros 20.000 euros a cuenta del precio establecido. Fijando el plazo de escrituración el día 26/07/2021 y estableciendo dicho documento que la parte compradora exonera expresamente a la vendedora de aportar la cédula de habitabilidad y el certificado de eficiencia energética de la vivienda, que serán sustituidos por el certificado del técnico competente a los efectos del art. 132 de la Ley 18/2007 de 28 de diciembre de derecho a la vivienda, que certifique la posibilidad de obtención una vez ejecutadas las obras de conservación y mejora de la viviendaUn mes antes de finalizar el plazo pactado, el Sr. Constancio redacta un nuevo contrato privado, de fecha 28/05/2021,donde el Sr. Matías entrega otros 20.000 euros en la cuenta corriente que el propietario le facilita: NUM006. Y se establece un nuevo plazo para escriturar el día 26/11/2021.

Tres meses antes de la fecha establecida, el Sr. Constancio redacta el quinto contrato privado, de fecha 24/08/2021donde el comprador abona otros 10.000 euros a cuenta del precio del inmueble, pero sin embargo se mantiene la misma fecha de escrituración para el día 26/11/2021.

El 8/11/2021el Sr. Constancio redacta un nuevo contrato privado, donde se hace constar que el Sr. Matías entregó el 24/09/2021 otros 5.000 euros y el día 28/09/2021 otros 5.000 euros más. Abonando mediante transferencia en ese acto otros 6.000 euros a cuenta del precio a la cuenta corriente del propietario. Estableciendo que 6.000 euros se abonarían antes del 10/01/2022 y los restantes 3.000 euros el día de la firma, que se fijaba para el día 15/02/2022.

Es curioso que impute el Sr. Constancio la "cEl 5/02/2022se redacta por la propiedad el séptimo contrato privado, y se indica que se le transfieren en ese acto otros 5.000 euros a cuenta del precio y que solo restan por pagar 4.000 euros, que deberán abonarse en el momento de escriturar antes del día 30/03/2022.

Según lo anterior y como consta acreditado documentalmente en los presentes Autos y que se reconocen en el hecho Segundo de la demanda de desahucio presentada, el Sr. Matías, en fecha 20/02/22 el demandado había pagado un total de 81.000 eurosde los 85.000.-€ fijados como precio de venta. En los último 8 meses, desde febrero hasta septiembre del año 2022, los sucesivos contratos privados que realiza la propiedad carecen de entrega de dinero, puesto que únicamente se estaba a la espera del resultado de las gestiones del expediente de cabida en el Registro de la Propiedad y del derecho de paso y acceso del Ayuntamiento, según refería el Sr. Constantino, encargado de realizar los mismos.

El único motivo de aplazamiento para la firma es pues que mi mandante exige recibir el inmueble con las condiciones y características acordadas: ubicación, superficie, metros. LA ENTREGA DE LA POSESIÓN: Tras la prolongación de casi TRES años, sin tener todavía solventado el tema de la cabida y acceso, y restando únicamente el pago 4.000 euros (correspondientes a la comisión del Sr. Constantino), el Sr. Matías solicita al propietario Sr. Constancio que le haga entrega de la posesión del inmueble adquiridoEl Sr. Constancio accede a dicha petición, por parecerle razonable y evitar así el "mal ambiente" que se estaba generando por el retraso de los trámites y gestiones relacionados con la superficie y acceso de las fincas.

En el mes de Junio del año 2022, se le entrega la posesión del inmueble y a partir de ese momento el Sr. Matías va progresivamente haciendo uso de la finca adquirida, actuando como legítimo propietario de la misma:

- Cesa el contrato de aparcamiento de su autocaravana y la desplaza a la finca adquirida.

- Realiza un cierre para establo de sus caballos y perros y traslada los mismos a predio.

- Realiza trabajos de limpieza del terreno con su camión.

- Hace uso del acceso y paso a su Masía (El Mas) desde el camino general que se le había indicado que correspondía a la finca

El día 29/09/22comparecieron todas las partes en el notario fijado por esta parte, pero NO se pudo formalizar la escritura de compraventa porque la propiedad no disponía de la resolución del expediente de cabida de más del 10% de la superficie que había presentado ante el Registro de la Propiedad en marzo del año 2022 (y que ha día de hoy ni tan siquiera consta a esta parte cual es el estado de la tramitación del mismo)

Así como tampoco tenía solventado el derecho de acceso o paso en los términos que aparecen suscritos a partir del segundo documento privado firmado entre las partes y también reflejado en la escritura de compraventa de la DIRECCION001, que ahora se indicaba que no estaba unida a la del Sr. Matías y que no existía el camino de 3,5 metros de ancho por 200 metros de largo que unía ambos predios. El Sr. Matías realizó la correspondiente ACTA NOTARIAL de manifestaciones, con Protocolo 4.165; adjuntado los documentos probatorios acreditativos de los motivos por los que no se había podido elevar a público el documento. Así dejó constancia de las comunicaciones cruzadas entre las partes, de la documentación facilitada por el ahora demandante que acreditaban mediante sus propios actos las obligaciones contraídas de rectificación de la superficie del inmueble y del derecho al acceso entre las fincas adquiridas, y se solicitaba la devolución de las arras dobladas.

Y en muestra de la buena fe y siempre con la intención de que el Sr. Constancio pudiera solventar las cuestiones pendientes puso a su disposición los 4.000 euros pendientes de pago (en concepto de comisión del Sr. Constantino) en el Despacho del letrado que suscribe: Jordi Sesma Moranas, donde podía pasar a retirarlos en cualquier momento, debiendo justificar la resolución del expediente de cabida y del acceso público entre las fincas vendidas, concediéndole un plazo hasta el día 31/12/2022.

Insistir en que los 4.000 euros restantes correspondían a la comisión del intermediarioSr. Constantino encargado de realizar los trámites de subsanación de la superficie y derechos de acceso o paso, que todavía no estaban solventados. Y que mi mandante se negaba a pagar hasta que no se acreditara haber realizado dichas gestiones.

El Sr. Constancio hizo lo propio y redactó también un ACTA NOTARIAL de manifestaciones con número de Protocolo 4.164; donde exponía únicamente que los motivos para no firmar la escritura pública de compraventa se debían a no estar conforme mi mandante con las cláusulas pactadas en el contrato de arras de 21/07/2022.

El día 23/11/22remiten burofax a mi representado informándole de lo siguiente:

- Que dan por resuelto el contrato de compraventa, ¡Cómo si se pudiera resolver un contrato que ya se ha perfeccionado en lo esencial!

- Que se quedan los 81.000 euros por daños y perjuicios por negarse el demandado a firmar la elevación a público de la compraventa el día 30/09/22. Obviando que ese importe supone casi la totalidad del pago y que fue el demandado quien en el acta de manifestaciones de 30/09/22 le reclamaba el pago de las arras dobladas si no cumplía con la entrega en las condiciones pactadas.

- Que el demandado está ocupando la finca desde hace más de un año, en concreto desde NOVIEMBRE del año 2021. Lo anterior no deja de ser significativo puesto en la demanda de desahucio interpuesta se indica que la posesión del inmueble la tiene desde el mes de junio del año 2022.

- E inventa ahora que si no se había elevado anteriormente el documento a público era debido a que mi mandante había solicitado unos supuestos "aplazamientos" de pago... sin mencionar que en los últimos 3 contratos o documentos privados ni tan siquiera se estipula ningún tipo de pago (de febrero a septiembre del año 2022) y ello porque en esa fecha ya se había abonado por mi mandante la integridad del precio pactado para el Sr. Constancio, 81.000 euros, restando pendiente el pago de la comisión del Sr. Constantino, 4.000 euros, que se acordó se entregarían cuando se solventara la discrepancia de la superficie de más del 10% del expediente de cabida y el derecho de acceso entre las vivienda Finca NUM001 y la Finca NUM002 vendida a su amigo, Sr. Romeo.

El 5/12/2022,el Sr. Matías contestó al burofax en cuestión mediante mensaje de WhatsApp al teléfono del demandante, donde se le recuerda la obligación de devolver las arras dobladas o cumplir con sus compromisos recordándole que tiene a su disposición en el despacho profesional del letrado que suscribe, los 4.000 euros hasta el 31/12/23, desmintiendo las afirmaciones de contrario.

El Sr. Constancio volvió a enviar un nuevo Burofax el día 27/12/2022 insistiendo en los mismos términos que el anterior, tergiversando los hechos e ignorando descaradamente las manifestaciones vertidas por el Sr. Matías. Que fue igualmente contestado.

Pasan los meses y en fecha 28/02/23mi mandante realiza el ingreso de los 4.000 euros que estaban pendiente de abono mediante ingreso a la cuenta del Sr. Constancio. A partir de dicho momento el propietario ya había percibido los 85.000 euros establecidos como precio del inmueble vendido.

abonarian a la formalización de la compraventa el dia 15 de febrero de 2022.

- Contracte de arras de fecha 5 de febrer de 2022. Se abonan 5.000,00 €, y se acuerda formalitzar el contrato en fecha 30 de marzo de 2022.

- Contracto de arras de fecha 20 de abril de 2022. Se amplia la fecha para formalitzar la compraventa, hasta el dia 20 de mayo de 2022.

- Contracto de arras de fecha 21 de mayo de 2022 Se amplia la fecha para la formalización del la compraventa hasta el día 21 de junio de 2022.

- Contracte de arras de fecha 21 de junio de 2022 Se amplia la fecha para la formalización del la compraventa hasta el día 30 de setembre de 2022. Días antes para formalizar la compraventa, los abogados del Sr. Matías se pusieron en contacto con el Sr. Constancio para manifestarle que el día 30 de septiembre de 2022 no se firmaría el contrato de compraventa, porqué su cliente no estaba de acuerdo con las condiciones de la finca. No obstante, el día 30 de septiembre de 2022 el Sr. Matías requirió a mi mandante para proceder a la firma de la compraventa ante el notario de su elección. Si bien, ante tal confusión, mi mandante decidió acudir a la notaria para proceder a la formalización de la compraventa, y aunque ambas partes se personaron ante el notario, el Sr. Matías decidió no proceder con la compra de la finca. Por lo que, el contrato de compraventa quedó resuelto por incumplimiento unilateral del comprador, el Sr. Matías.

Se adjunta a la presente demanda como documento número 3, copia del acta de manifestaciones notarial de fecha 29 de septiembre de 2022 En la actualidad el Sr. Matías continúa ocupando la finca. En dicha finca hay varias caravanas y animales.

En marzo de 2023 el Sr. Matías realizó un ingreso de 4.000 € en la cuenta de mi mandante, para justificar el pago de la finca, si bien, y no disponiendo mi mandante de un número de cuenta donde realizar la devolución de dicho importe, por entender resuelto el contrato de arras, se vio obligado a presentar una consignación judicial, ingresando dicho importe en el Juzgado.

Y formulando demanda reconvencional .

Señalar que tras diversos avatares procesales incluida una resolución en que acuerda una nulidad de actuaciones que recondujo el procedimiento que previamente lo habían convertido en proceso ordinario por el procedimiento de Juicio verbal de desahucio por precario e inadmitió la demanda reconvencional ."

Como hemos señalado la sentencia de Instancia desestima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por la parte actora .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO..-Los motivos del recurso de apelación son :

INCONGRUENCIA EN LOS FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA. FALTA DE MOTIVACION.En la Sentencia número 121/2024 de fecha 5 de julio de 2024 se establece en su fundamento de derecho primero que: "La parte actora, Constancio, ejercita una acción de desahucio por precario ya que considera que el Sr. Matías está ocupando la finca NUM001 de su propiedad sin título. Expone que, por contrato de compraventa de 2 de mayo de 2019, firmó con el demandado contrato en el que el Sr. Matías se comprometía a adquirir la finca conocida como DIRECCION000 (finca NUM001) por 85 mil euros, a pagar en plazos. Asimismo, en la misma fecha, las partes firman un contrato de arras.".

No es cierto que exista un contrato de compraventa privado de fecha 2 de mayo de 2019, y un contrato de arras de la misma fecha suscrito por las partes, como manifiesta en Juzgador en la sentencia recurrida.

En ningún momento esta parte manifestó haber firmado un contrato de compraventa privado. Tampoco se ha aportado ningún contrato de compraventa de la DIRECCION000, ni por parte de la actora ni por parte del demandado, aportándose únicamente diversos contratos de arras suscritos las partes.

En todo momento, ambas partes manifestaron que se habían firmado un total de 9 contratos de arras. El primer contrato de arras se firmó en fecha 2 de mayo de 2019, en el que el Sr. Constancio se comprometía a vender, y el Sr. Matías a comprar la finca número NUM001 y la finca NUM002, DIRECCION000 y DIRECCION001, respectivamente, por un valor de 105.000 euros. En dicho contrato de arras se estipulo en la cláusula séptima del mismo que, en el caso que no se produjera la compraventa por desistimiento o incumplimiento de alguna de las partes será de aplicación el ex articulo 1.454 CC .

Por lo que, es evidente que estamos ante un contrato de arras penitenciales.

Cosa distinta seria que, el Juzgador en su sentencia hubiera considerado que el contrato de arras penitenciales es un contrato de compraventa en el que se pacta una cláusula de desistimiento, hecho que no ha sido especificado de este modo, ni motivado en la sentencia recurrida. En la Sentencia recurrida, se establece de nuevo que, la adversa estaba conforme respecto de la firma de la compraventa, el pacto de arras, y las sucesivas modificaciones de la fecha de elevación a público.

Reiteramos que, en ningún momento las partes firmaron un contrato privado de compraventa con pagos fraccionados. Los contratos de arras penitenciales se firmaron para una venta futura, si se cumplan los pactos que integraban el contrato de arras, y si el día máximo estipulado en el mismo (el día de la formalización de la compraventa ante notario) las partes manifestaban su consentimiento de comprar y vender la finca, se perfeccionaría y consumaría la compraventa, en caso contrario, las partes podían desistir del mismo, según se pactó en la cláusula séptima del contrato de arras, y según consta acreditado en los documentos número 1 a 10 de la oposición de la demanda.

Asimismo, el contrato por el cual esta parte entiende que deben regirse las partes no es el de 2 de mayo de 2019, sino el de fecha 21 de junio de 2022, que es el último que suscribieron el Sr. Constancio y el Sr. Matías.

Resaltar que, tras requerir fehacientemente el Sr. Matías a mi mandante para que acudiera el día 29 de septiembre de 2022 a la notaría para la firma de la compraventa, los abogados del demandado se pudieron en contacto con mi mandante para informarle que el Sr. Matías no firmaría el contrato de compraventa, pues éste no estaba de acuerdo con los caminos existentes, y la superficie de la finca, por lo que, no era necesario que se personara en la notaría, el día 29 de septiembre de 2022. Entiende esta parte que, el Sr. Matías actuó con total mala fe, al pretender que el Sr. Constancio no acudiera a la notaría, y se le pudiera atribuir un desistimiento unilateral, para después solicitarle las arras por dobladas. No obstante, siendo la intención del Sr. Constancio llegar a un acuerdo con el Sr. Matías para la poder firmar la compraventde la DIRECCION000, acudió a la notaría el día requerido por el Sr. Matías.

SinEl Sr. Matías desistió del contrato de compraventa, manifestando en el acta notarial de fecha 29 de septiembre de 2022 (documento número 21 de la oposición a la demanda) que: Que llegado el día 29 de septiembre de 2022 han comparecido todas las partes y considerando que no se podía realizar la compraventa en los términos indicados en el contrato de arras en los términos antes reseñados, se solicita la devolución de las cantidades entregadas en concepto de arras (81.000,00 euros), que deberán retornarse dobladas.No es un hecho controvertides, y así se evidencia en los contratos de arras que firmaron las partes, tanto el primer contrato de fecha 2 de mayo de 2019, como los demás contratos que iban modificando el anterior, hasta el último contrato de arras de fecha 21 de junio de 2022, que las arras firmadas por las partes eran penitenciales. Ello se desprende del pacto séptimo del contrato, en el que se establece: No habiéndose elevado a público, formalizado la compraventa de la DIRECCION000 ante notario, no puede el demandado poseer la finca, hasta que se proceda la formalización de la compraventa.

No obstante, en este procedimiento únicamente se debe determinar si existe justo título por parte del demandado que le da derecho a poseer la finca, no a realizar una interpretación de un contrato de arras, para valorar si dichas arras deben devolverse, o devolverse por dobladas, o si hubo consumación del contrato de arras, sino simplemente, si existe un título para poseer la finca. Teniendo en cuenta que nunca se firmó un contrato de compraventa privado, y que las arras que se firmaron hasta 10 veces son arras penitenciales, no pudiéndose aplicar el artículo 1.504 CC, entiende esta parte que, el Sr. Matías no tiene título alguno para poseer la DIRECCION000, siendo la misma propiedad del Sr. Constancio.

COSTAS

De determinarse en el presente procedimiento que el Sr. Matías tiene título de compraventa de la DIRECCION000, se estaría causando a mi mandante una vulneración al derecho de la tutela judicial efectiva, pues en el presente procedimiento no se ha discutido la interpretación del contrato de arras. Además, mi mandante carecería de título o documento para la inscripción de dicha compraventa en el Registro de la Propiedad, o frente a un tercero, pues la sentencia recurrida únicamente resuelve respecto si tiene el demandado título para poseer la finca, no respecto la consumación del contrato de arras, y el título de compraventa del Sr. Matías. COSTAS. En el caso de desestimarse el presente recurso, entendemos que este procedimiento puede presentar dudas de hecho y de derecho que desaconsejen la imposición de las costas causadas en la instancia a la parte actora.

La parte actora ha instado el presente procedimiento para la recuperación de la posesión de un bien, que en principio entiende que era de su propiedad, siendo mi mandante el único que consta como titular de la finca en el registro de la Propiedad, no habiendo a fecha de hoy título alguno de compraventa a favor del demandado.

Si bien, el Sr. Matías ha ofrecido a mi mandante el importe pendiente para el pago de la totalidad del valor de la DIRECCION000, también ha manifestado en varias ocasiones no querer compra la finca, por entender que no cumplía con las condiciones pactadas en el contrato de arras, y que desistía del contrato, solicitando la devolución de la entrega del precio abonado por doblado, en aplicación del pacto séptimo del contrato de arras.

Siempre ha existido buena fe por parte de mi mandate para intentar proceder a la venta de la DIRECCION000, quien ha intentado por todos los medios formalizar la escritura de compraventa em las condiciones pactadas en el contrato de arras, es decir vender la finca tal y como se encuentra, y se determinó en el contrato.

TERCERO.- PRECARIO.-

Señalar que dice la STS de 21 de diciembre de 2020 que:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Y que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 17 de fecha 26/11/2021:

El desahucio por precario tiene un carácter indudablemente plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Ahora bien, debe destacarse que el objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación y este sea oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión, por lo que no es procedente el pronunciamiento sobre la interpretación, validez, vigencia o alcance del propio título. Esto es, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 250.1.2ºLEC ,puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario. Cabría por ello plantearse un eventual derecho ocupacional derivado de la existencia de un pretendido negocio fiduciario, pues como declara la SAP de Barcelona, Sección 4ª, del 15 de noviembre de 2016: "... como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda",aunque ello " no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión",pues " la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...

En el supuesto presente la parte actora ha acreditado la existencia de un título valido y eficaz ya que el actor ha acreditado a través de la Nota Simple del Registro de la Propiedad que es el propietario de la finca objeto de la demanda de precario y que con arreglo a las resoluciones citadas con la jurisprudencia aplicable ,se deben considerar ajenas a este tipo de procedimientos las cuestiones que afectan a la propiedad, a la nulidad del título y en general, las cuestiones "complejas" derivadas, no de las alegaciones o argumentos defensivos del demandado, sino del contenido o de la propia naturaleza del contrato o que estén íntimamente relacionadas con el título invocado por el demandado .

Como recoge la la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 15 de noviembre de 2016, :

"" como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda", aunque ello " no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión",pues " la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios,que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde... ".

El titulo que esgrime el demandado son los diversos contratos suscritos con el actor y que son los recogidos en la sentencia de Instancia :

Contracte de 26 de febrer de 2021, en el que es fa un pagament de 20 mil euros.

Contracte de 34 d'agost de 2021, en que es fa un pagament de 10 mil euros,

acordant que en data 30 de setembre de 2021, es faria un pagament de 10 mil euros. La

resta del preu de la compra venda s'acorda fer-lo efectiu abans del 26 de novembre de

2021.

Contracte de 8 de novembre de 2021, on s'especifica que el Sr. Matías ha

pagat 16 mil euros més a compte del preu (24 i 28 de setembre i 8 de novembre);

quedant per pagar 10 mil euros, que es farien efectius en el moment de la formalització

de la compra venda, el 15 de febrer de 2022.

Contracte de 5 de febrer de 2022, en que el demandat paga 5 mil euros i

s'acorda com a data de formalització del contracte, el 30 de març de 2022.

Contracte de 20 d'abril de 2022, que té per objecte ampliar la data de

formalització del contracte al 20 de maig de 2022.

Contracte de 21 maig de 2022, que té per objecte ampliar la data de formalització

del contracte al 21 de juny de 2022.

Contracte de 21 de juny de 2022, que té per objecte ampliar la data de

formalització del contracte al 30 de setembre de 2022.

En tots els contractes, s'incloïa la clàusula que determinava que la possessió de la finca

no s'entregaria fins a la elevació a públic del contracte de compra venda

Aún siendo cierto que se pacto que no se entregaría la posesión de la finca hasta la elevación a público del contrato de compraventa también es cierto que ha quedado acreditado que el mismo actor admite y así consta en el burofax de fecha 22/03 /3023 en que el actor le comunica al demandada que da por resuelto el contrato por incumplimiento del demandado y le requiere para que abandone la finca que esta poseyendo el mismo .

La sentencia de Instancia en aplicación de lo dispuesto en el Art 1504 del CC aplicado al supuesto presente concluye :

Cal afegir que el primer burofax posterior a la data prevista per la firma que el Sr. Constancio envia al Sr. Matías (doc 4) és de data 23 de novembre de 2022, i en aquest eldemandant, a més d'anunciar la seva voluntat de retenir els import pagats fins elmoment, proposa al demandat una nova data per formalitzar definitivament la venda (el15 de desembre de 2022). En el burofax posterior de 28 de febrer de 2023 (doc 5) jamanifesta la seva voluntat de donar per resolt el contracte.

El demandat contesta al burofax de 23 de novembre informant al Sr. Constancio de la sevavoluntat de reclamar-li les arres doblades i alhora, la voluntat de donar compliment alcontracte de compra venda, informant de la consignació dels 4 mil euros pendents, a laseva disposició (doc 22c2).

Així doncs, resulta que quan el Sr. Constancio comunica al Sr. Matías la seva voluntat dedonar per resolt el contracte (febrer de 2023), el demandat ja ha pagat la totalitat delpreu, donant compliment a la seva part del contracte.

Al respecto señalar que con arreglo a la jurisprudencia antes señalada es lo cierto que no es un proceso de precario el idóneo para resolver sobre la validez o no de los títulos y si solo si el actor ostenta la titularidad de la finca objeto de la demanda y si el demandado posee algún título para su ocupación , en consecuencia no es correcto entrar en este proceso a valorar y resolver si el contrato suscrito esta o no resuelto en el sentido efectuado en la sentencia de Instancia .

Dicho lo cual de los hechos que se han relacionado con anterioridad es evidente que de ,los mismos resulta que la ocupación del demandado no lo fue por mera tolerancia del actora , si bien en este caso también parece evidente que el actor vino consintiendo dicha ocupación hasta la remisión del burofax de fecha 22/03/2023 , sino que dicha posesión del demandado deviene del contrato inicial de fecha 26/02/2021 y sus sucesivas prorrogas Dicho contrato, mantiene la parte actora que esta resuelto por incumplimiento del actor y el demandado que no lo esta y que en todo caso el incumplimiento de dicho contrato es del actor, razón por la cual no estamos ante el procedimiento adecuado para resolver sobre dichas cuestiones, lo que habrá de dilucidarse en el proceso declarativo que corresponda

Ya que como recoge . la sentencia del Tribunal Supremo de 27/10/05 "...al. La resolución contractualse produce extrajudicialmente, pero de existir resistenciapor alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal,mediante demanda o reconvención...".

Es evidente que un proceso de precario no cabe reconvención como ya se resolvió en este proceso , con lo cual si el contrato se llegó a consumar o no, si se resolvió o no , por incumplimiento de alguna de las partes y todas las vicisitudes ocurridas en relación con el mismo deberá discutirse en el ámbito del proceso declarativo que pueda instarse por cualquiera de las partes, pero no en el ámbito del juicio de precario.

Como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec.1 de fecha 14/02/2024 en un supuestos que presenta analogías con el presente :

El razonamiento de la sentencia recurrida conforme al cual tratándose de la compraventa de un bien inmueble, la perfección y consumación del contrato requiere de su elevación a público, por lo que no habiéndose otorgado escritura pública de compraventa carecían los demandados de justo título para la posesión, es incorrecto, pues no sigue la doctrina jurisprudencial sobre el sistema de transmisión de la propiedad conforme a la teoría del título y el modo (basta citar, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo núm. 541/2017, de 4 de octubre ),pero no es esta una cuestión que debamos resolver en este procedimiento a salvo de confirmar su incorrección en la medida en que sirve de base para estimar la demanda Dicho lo cual, de lo expresado en el número anterior en relación con los hechos, resulta que la ocupación de los demandados no lo fue por mera tolerancia de los dueños sino, y aun cuando no se indique en el contrato, en el marco del contrato de compraventa suscrito por las partes el 15/2/21. Dicho contrato, dicen los demandantes que está resuelto y afirman los demandados que no lo está, aludiendo cada una de las partes a determinados incumplimientos, razón por la cual no estamos ante el procedimiento adecuado para resolver sobre dichas cuestiones, lo que habrá de dilucidarse en el proceso declarativo que corresponda si las partes no llegan a un acuerdo que lo evite. Pero lo que es evidente es que, siendo discutida la resolución, la posesión que ostentan los demandados no puede decirse que carezca de título porque se enmarca en el ámbito del contrato de compraventa, sin que sea este el procedimiento adecuado para resolver acerca de si, pese a la posesión que ostentaban los demandados de la finca objeto de compraventa, ésta se había o no perfeccionado o consumado, o cual de las partes incumplió el contrato.

Por todo lo cual, estimamos el recurso de apelación y, en consecuencia, revocamos la resolución de primera instancia y desestimamos la demanda con imposición de las costas de primera instancia a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Es evidente que el demandado posee un título , el contrato y las sucesivas prorrogas del mismo ,de tal modo que con independencia de lo que resulte en relación a dicho título que si no hay acuerdo entre las partes las mismas tendrán que solventar a través del correspondiente proceso declarativo implica que el recurso no puede prosperar, puesto que en este procedimiento, atendiendo a la acción ejercitada, si bien no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre el título en virtud del cual el demandado ocupa la vivienda ni en si esta resuelto o no y si lo esta por incumplimiento de que parte sí solo sobre la posesión, en este caso la acción de desahucio por precario no puede estimarse por lo expuesto en los anteriores párrafos de esta sentencia

TERCERO.- Costas.

De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar en costas a la parte apelante,

Sin que en el supuesto presente concurran dudas de hecho y/o de derecho que justifiquen la no imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.