Sentencia Civil 127/2026 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1539/2025 de 17 de febrero del 2026

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Elisabeth se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2.025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Tolosa, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque los pronunciamientos recurridos y se dicte Sentencia en los términos interesados, y ello con imposición de costas a quien se oponga al presente recurso.

Alega así, para fundamentar el mismo, y tras precisar que se recurren los apartados 4 y 6 del Fallo y los Fundamentos Jurídicos cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida, invocando la errónea valoración de la prueba, la infracción de normas y la incongruencia extra petita, que recurre, en primer lugar, la inclusión de los pronunciamientos contenidos en el punto 6 del Fallo y en los Fundamentos Jurídicos quinto y sexto, de la Pensión Compensatoria y de la Atribución de la vivienda familiar, al tratarse de unos pronunciamientos que no han constituido objeto del debate, por lo que plantea respecto de los mismos la infracción de normas, conforme a lo dispuesto por los artículos 216 y 218.1 LEC, por incongruencia extra petita, y que modificó dichas pretensiones al comienzo del juicio oral, en las cuestiones previas, renunciando expresamente a ellas, tal y como acredita la grabación de dicho acto, pero la sentencia recurrida omite las modificaciones por ella realizadas y emite unos pronunciamientos expresos, desestimatorios de unas peticiones no formuladas y que, por ello, no deben formar parte de la sentencia.

Sostiene, en segundo lugar, que recurre tambien el punto 4 del Fallo y su correlativo Fundamento Jurídico cuarto, referidos a su contribución en los gastos de los menores y que rechazan la petición por ella formulada de contribuir en la proporción del 30% a esos gastos, en atención al desequilibrio económico existente entre ambos progenitores, estableciendo su participación por mitades, e invoca una errónea valoración de la prueba y la infracción de normas, concretamente de lo dispuesto por el artículo 10, apartados 1 y 3, de la Ley 7/2015, de 30 de junio, el artículo 93 del Código Civil, y el artículo 217 LEC, y, en relación a la Jurisprudencia que resulta de aplicación, pues su vida se vio limitada al cuidado de la familia y en completa dependencia económica de Rogelio, de tal manera que, cuando se separaron, quedó en una situación de precariedad habitacional y también económica, con un trabajo por horas, al que accedió tras obtener su regularización administrativa, y que está consiguiendo estabilizar su situación y tiene unos ingresos de 850€/mes, en tanto que don Rogelio no trabaja, al haberle sido concedida una invalidez, y dispone de unos ingresos que ascienden a 2.195€/mes, según sus propias declaraciones.

Y añade, como respecto de ese mismo motivo de recurso, que la sentencia, obviando el evidente desequilibrio económico existente entre ambos, ha determinado su participación por mitades en los gastos de los menores, ordinarios y extraordinarios, sin mayor fundamentación que estimar que es lo más acertado, dado el régimen de custodia, respecto de los gastos ordinarios, e invocando, respecto de los extraordinarios, haber sido el padre quien ha soportado la carga económica y de vivienda, a pesar de que dichos pagos no constan en los autos, porque no se estimó necesaria su justificación, como tampoco lo justificó la parte contraria pese a sus insinuaciones en el interrogatorio, y el hecho de que su núcleo familiar lo integra actualmente también su nueva pareja, sin tener en cuenta que la existencia de una cuenta en común con la misma es para los gastos de vivienda, por lo que solicita la revocación de la atribución de los gastos extraordinarios realizada al 50% y su nueva determinación, en base al desequilibrio económico existente entre las partes, estableciéndose la participación de ella al 30% y la de don Rogelio al 70%.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por Dª. Elisabeth, es evidente que, como primera cuestión, por la misma se sostiene que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una infracción de las normas legales vigentes que menciona, con la vulneración del principio de congruencia que le era exigible y que le ha conducido, según se indica en ella, a "desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria" y a "no atribuir el uso de la que fue la vivienda familiar" a la mencionada demandante, a pesar de que las partes litigantes alcanzaron en el acto de la vista un acuerdo, entre otros, sobre esos dos extremos, habiendo ella renunciado a sus pretensiones en cuanto a los mismos, por lo que ninguna consideración debió efectuarse en dicha sentencia en cuanto a ellos, y es, por lo tanto, y ante tal motivo de recurso, por lo que procede analizar el mismo y las alegaciones que para justificarlo se aducen, a fin de determinar si, en efecto, se ha producido o no esa infracción de normas que por ella ha sido denunciada y a fin de determinar igualmente las consecuencias que, en su caso, de ello habrían de derivarse.

Tambien es evidente, de esos mismos términos del escrito de recurso presentado, que por la mencionada apelante no se cuestionan los pronunciamientos contenidos en esa sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se ha acordado la patria potestad sea ejercida en común por ambos progenitores con respecto de sus dos hijos Florencio y Pedro Francisco, así como aquellos por los que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida de los mismos, que habrá de ser ejercida por semanas alternas, por los que se ha acordado un régimen de visitas y tambien el régimen de vacaciones, por los que se ha acordado el modo en que los padres han de hacer frente a los gastos comunes de dichos hijos y por los que se ha acordado que no procede imponer el abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes, por lo que en relación a dichos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración ha de llevarse a cabo en esta alzada.

Igualmente la lectura del escrito de recurso permite apreciar que por esa apelante se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la citada sentencia, en virtud de los cuales se ha declarado que los gastos extraordinarios de los pequeños Florencio y Pedro Francisco han de ser afrontados por los progenitores al 50%, es decir, por partes iguales, habiendo de precisarse que este extremo lo ha impugnado la misma sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por lo expuesto, por lo que, tras analizar el primer motivo de recurso planteado, y con las consecuencias que, en su caso, del mismo deban derivarse, procederá llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a ese último extremo mencionado y que ha sido cuestionado, y, por lo tanto, determinar tambien si la sentencia dictada, en lo que al mismo respecta, ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la misma han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia a ese motivo de recurso planteado por Dª. Elisabeth en primer lugar, y conforme al cual denuncia la misma que la sentencia adolece de falta de congruencia entre las pretensiones contenidas en la demanda, y finalmente controvertidas, tras los acuerdos alcanzados, y el fallo de la misma, dado que en ella se resuelve desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria formulada inicialmente por ella en ese escrito de demanda y se resuelve igualmente no atribuirle el uso de la que fue la vivienda familiar, uso tambien solicitado al inicio del procedimiento, y ello a pesar de que las partes litigantes alcanzaron un acuerdo sobre esos extremos en el acto de la vista, siendo así que en virtud de dicho acuerdo ella había renunciado a sus pretensiones al respecto, por lo que la sentencia no debía contender ningún pronunciamiento sobre ellos, indicando que el contenido de la sentencia debe ceñirse a lo controvertido y que resulta evidente que está concediendo más de lo solicitado, por lo que adolece de incongruencia extra petita, con infracción del límite establecido en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que, en efecto, con los referidos pronunciamientos la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada.

Desde luego, lo primero que ha de precisarse a este respecto es que resulta doctrina constante y reiterada establecida por el Tribunal Supremo la de que las partes del procedimiento deben reflejar en sus respectivos escritos los hechos controvertidos, sin que puedan modificarlos, y de que las resoluciones deben pronunciarse y resolver sobre los mismos, sosteniendo así, entre otras, en su sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.006, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados. En definitiva se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.".

E igualmente, y manteniendo el mismo criterio, ha establecido el mencionado Alto Tribunal, y se reseña tambien en forma textual, que:

"el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.".

CUARTO.- Pues bien, ante la mencionada y reiterada jurisprudencia, establecida por nuestro Tribunal Supremo y conforme a la cual, como ya se ha indicado, por un lado, las partes han de fijar en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma lo que ha de ser objeto de debate en el curso de dicho procedimiento, sin que puedan alterar esos hechos que han quedado por las mismas concretados en ellos, pues una alteración de esos hechos, verificada en la primera o en la segunda instancia, puede colocar a una u otra parte en una posición de indefensión, y, por otro lado, las resoluciones que dicten los Jueces y Tribunales han de guardar la oportuna coherencia entre esas pretensiones de los litigantes y lo resuelto en ellas, no puede por menos que constatarse, tras el examen de las actuaciones, no sólo que la demandante Dª. Elisabeth fijó en su demanda los hechos controvertidos, como base de sus pretensiones, las cuales se concretaron en el suplico de la misma, que el demandado D. Rogelio respondió a esos hechos y a esas pretensiones articuladas en esa demanda como tuvo por conveniente, cuestionándolos y oponiéndose a unos y otros y formulando a su vez sus propias pretensiones, que los mismos alcanzaron un acuerdo en el acto del juicio con respecto de varios extremos acerca de los cuales discrepaban, y que la sentencia dictada en la instancia resuelve no sólo sobre los extremos planteados por los referidos litigantes y cuestionados por ellos, sino, además, que resuelve sobre dos concretos extremos que, finalmente, no fueron por ellos controvertidos, dado que se encuentran entre esos acuerdos alcanzados en ese acto del juicio y antes del dictado de la sentencia.

En efecto, el examen de la resolución impugnada y dictada en la instancia permite constatar que en los distintos Fundamentos de Derecho de la misma, y tras una mención sucinta en sus Antecedentes de Hecho de los pasos desarrollados en el curso del procedimiento, se han expuesto por parte del Juez a quo las pretensiones de las partes litigantes, los hechos sobre los que han discrepado, las razones por las que ha estimado las pretensiones articuladas en la demanda interpuesta y por las que ha rechazado otras en la misma formuladas, indicando la valoración que ha llevado a cabo de la prueba practicada en el curso del procedimiento, fundamentalmente de la documental aportada y de las declaraciones prestadas por los citados litigantes, y ha reseñado los argumentos que le llevan a las conclusiones que plasma en ella, dando respuesta a cuestiones que han sido objeto de controversia entre los mismos.

Pero, en igual forma, la lectura de dicha resolución permite constatar que en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto el Juez a quo se pronuncia sobre la valoración que le merecen las peticiones que dice articuladas por Dª. Elisabeth, acerca de la pensión compensatoria y del uso de la vivienda familiar, haciendo toda una serie de consideraciones al respecto, que le conducen, tal y como indica en ella, a rechazar las mismas, precisando, como ya se ha reseñado, que procede "desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria" y que procede "no atribuir el uso de la que fue la vivienda familiar" a la mencionada demandante, y ello no obstante darse la circunstancia de que en el acto del juicio oral la misma y el demandado D. Rogelio alcanzaron un acuerdo sobre esos dos extremos.

Ciertamente en ese acto los dos litigantes, además de llegar a un acuerdo acerca de algunos extremos relativos al ejercicio de la guarda y custodia compartida y al régimen de visitas y de vacacione, tambien llegaron a un acuerdo acerca de esa pensión compensatoria y acerca del uso de la vivienda familiar, lo que le llevó a la demandante Dª. Elisabeth a renunciar en ese acto a toda reclamación al respecto, es decir, renunció, en virtud del acuerdo alcanzado con D. Rogelio, a la petición de pago por parte del mismo de una pensión compensatoria y renunció asimismo a la atribución a ella del domicilio que fue familiar.

Resulta, pues, patente que en la sentencia dictada se pronuncia el Juez a quo sobre las alegaciones verificadas por los litigantes en sus respectivos escritos de demanda y de oposición a la misma, en relación a extremos acerca de los cuales discrepaban, pero también en dicha resolución se pronuncia sobre dos extremos que no han sido finalmente objeto de controversia entre ellos, al haber alcanzado un acuerdo en relación a los mismos, y que, por lo tanto, no debieron ser objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia dictada.

Es, por lo expuesto, por lo que no puede por menos que apreciarse en este caso la falta de congruencia de la sentencia que denuncia Dª. Elisabeth en su escrito de recurso, y, además, que se ha producido tambien la infracción normativa que por ella ha sido denunciada, en concreto la infracción de los preceptos ya mencionados y particularmente del art. 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece, en su apartado 1, que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate" y que "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", señala, en su apartado 2, que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" y concluye, en su apartado 3, que "Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

En consecuencia con todo ello, y, teniendo en cuenta que no se ha dado cumplimiento por el Juez a quo a todas las indicaciones que en el citado art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contienen, acerca de la forma y manera en que las resoluciones judiciales han de ser dictadas, siendo patente que la sentencia dictada por él adolece de la incongruencia denunciada por Dª. Elisabeth, procede acceder a la petición formulada por la misma en su escrito, en el sentido de señalar que procede revocar la mencionada sentencia dejando sin efecto el acuerdo contenido en el apartado 6 del Fallo de la referida resolución, es decir, el acuerdo relativo a que procede "DESESTIMAR LA SOLICITUD DE Elisabeth RELATIVO A LA PENSION COMPENSATORIA Y A LA ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN USO", el cual se tendrá por no puesto y por eliminado de la misma, y en el sentido de señalar que procede igualmente dejar sin efecto todas las consideraciones contenidas en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la citada sentencia, referidos a "Pensión compensatoria" y a "Atribución de la vivienda familar", pronunciamientos todos ellos que igualmente se tendrán por no puestos y por suprimidos de ella, y, todo lo expuesto, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar del primer motivo de recurso por la citada apelante articulado.

QUINTO.- Procede, a continuación, analizar el siguiente motivo de recurso planteado por Dª. Elisabeth y a través del cual la misma cuestiona el pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia dictada en la instancia y relativo a la forma en que ambos progenitores han de abonar los gastos extraordinarios de sus hijos Florencio y Pedro Francisco, sosteniendo que se ha producido la errónea valoración de la prueba y la infracción de normas, concretamente de lo dispuesto en el artículo 10, apartados 1 y 3, de la Ley 7/2015, de 30 de junio, en el artículo 93 del Código Civil, y en el artículo 217 LEC, y, en relación a la Jurisprudencia que resulta de aplicación, pues ella tiene unos ingresos de 850€/mes, en tanto que don Rogelio dispone de unos ingresos que ascienden a 2.195€/mes, y la sentencia ha determinado su participación por mitades en los gastos de los menores, ordinarios y extraordinarios, sin valorar el desequilibrio económico entre ambos y sin mayor fundamentación que estimar que es lo más acertado, dado el régimen de custodia, y solicitando la revocación de esa atribución de los gastos extraordinarios y el establecimiento de una participación de ella al 30% y la de don Rogelio al 70%, el mencionado motivo ha de ser estimado, si bien es parte.

Y ha de ser estimado en parte, por cuanto que la diferencia de ingresos entre los progenitores Dª. Elisabeth y D. Rogelio, cifrados los de la mencionada progenitora en una suma de 850 euros mensuales y concretados los del referido progenitor en la suma de 2.195 euros mensuales, es tan notoria y patente que ha de traducirse sin duda alguna en un distinto porcentaje a abonar por cada uno de ellos, en relación a los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro con respecto de los dos hijos de la pareja Florencio y Pedro Francisco, de tal manera que dichos gastos se satisfagan en la proporción adecuada, estimándose por esta Sala correcto establecer un porcentaje de contribución a tales gastos del 35% por parte de la madre y del 65% por parte del padre.

En efecto, ha establecido el Juez a quo en su resolución, tras indicar que "Teniendo en cuenta que cada progenitor ostentará la guarda y custodia de los menores semanalmente se estima lo más acertado que cada progenitor en su semana de correspondencia sufrague los gastos que los hijos generen", en un pronunciamiento que no ha sido controvertido, que, por el contrario y en lo que se refiere a los gastos extraordinarios, debe valorarse la situación económica de ambos progenitores, y, por ello, y teniendo en cuenta que "la demandante indica estar cobrando unos 800 euros como consecuencia del trabajo que desempeña en un establecimiento de hostelería de DIRECCION000, haciendo frente a los gastos de su nuevo domicilio en DIRECCION000 junto a su pareja actual" y que "El padre, declara ser pensionista y percibir 2195 euros, abonando por su vivienda 750 euros más los suministros, gastos de mantenimiento del coche y los niños (que hasta la fecha han vivido con él), así como de colegio, ropa, comida, y otras necesidades de los menores, incluidos los gastos de comedor y actividades extraescolares previamente indicados", concluye que esos gastos extraordinarios han de ser satisfechos por ellos por mitades.

Y llega a esa conclusión precisando que "Pese a la disparidad de ingresos económicos entre ambos, lo cierto es que hasta el momento ha sido el padre quien a soportado la carga económica de los menores de edad, así como de la vivienda, teniendo en cuenta que en la actualidad el núcleo familiar lo integra él con los menores, mientras que el núcleo de la señora Elisabeth lo componen, además de los menores a partir de ahora, tanto ella como su nueva pareja con quien declara tener una cuenta común para los gastos diarios".

Pero tal decisión no resulta razonable si se tienen en cuenta tanto esos ingresos mensuales de que dispone cada progenitor, concretados, como ya se ha indicado, y no se ha cuestionado por ambos en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo, en la suma de 850 euros, que percibe Dª. Elisabeth por los dos trabajos que la misma desarrolla en el Bar DIRECCION001 y como pinche de concina en el DIRECCION002, y en la suma de 2.195 euros, que percibe D. Rogelio por su pensión de invalidez, tal y como reconoció en el acto del juicio, lo que supone que dicha apelante dispone de aproximadamente un tercio de los ingresos que recibe el apelado, por lo que es evidente que deberá realizarse el oportuno ajuste de la contribución de cada uno de dichos progenitores a los gastos extraordinarios que se puedan producir con respecto de sus dos hijos Florencio y Pedro Francisco, habidos en común, y que ambos han de afrontar necesariamente.

SEXTO.- Y no puede tomarse en consideración, como hace el Juzgador a quo en el momento de determinar el porcentaje de abono de esos gastos extraordinarios, que la demandante Dª. Elisabeth dispone de la ayuda de su pareja para abonar los gastos de la vivienda por ellos arrendada y que el demandado D. Rogelio ha afrontado en solitario el pago de la renta de la vivienda que ocupa y de los distintos gastos que hasta el momento han tenido sus dos hijos, entre ellos los gastos de comedor, los gastos de actividades extraescolares y los gastos médicos, tal y como señaló en el acto del juicio y resulta de la audición de la grabación del mismo, por cuanto que, siendo cierto que la renta de la vivienda que ocupa este último habrá de ser abonada por él en exclusiva, como habrán de ser abonados tambien por él en exclusiva los gastos que se deriven de su uso y disfrute, en tanto que el alquiler de la vivienda que ocupa la demandante con su actual pareja, así como los gastos derivados de su ocupación, lo abonan a medias dicha demandante y su pareja, como lo ha reconocido la misma, es lo cierto que el resto de gastos de carácter ordinario y habitual, que sean necesarios para mantener a sus dos hijos y hacer frente a sus necesidades del día a día, habrán de ser afrontados por ambos, por mitades, a partir del dictado de la sentencia de instancia.

En efecto, los gastos de carácter ordinario y habitual, que sean precisos para mantener a los dos hijos menores de Dª. Elisabeth y D. Rogelio y hacer frente a sus necesidades diarias, que es lo que en este procedimiento nos ocupa, es decir, los gastos correspondientes a la semana en que los menores convivan con ellos, como los gastos relativos a alimentos, ropa, educación e incluso ocio, gastos que que cada uno de ellos ha de afrontar en relación a la semana que permanezcan en su compañía, habrán de ser asumidos por cada uno de los progenitores y abonados a partes iguales, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, en la que se ha determinado, como ya ha quedado indicado, que cada progenitor sufragará esos gastos en la semana que le corresponda, sin que ese extremo se haya cuestionado por los litigantes en esta instancia, por lo que nada nuevo ha de precisar esta Sala sobre ese particular, aun cuando si ha de puntualizarse, como ya se ha avanzado, que de ninguna manera puede tomarse en consideración, a los efectos de valorar la aportación de cada uno a los gastos extraordinarios, el hecho de que la madre cuente con una pareja, dado que esa pareja, evidentemente, no contribuye, o cuando menos no tiene obligación alguna de contribuir, al sostenimiento de sus hijos.

Y tampoco puede ser tomado en consideración, en el momento de determinar dichos porcentajes de contribución a los gastos extraordinarios, tal y como hace tambien el Juez a quo erróneamente en su resolución, la circunstancia alegada por D. Rogelio, y no acreditada desde luego, pues nada ha justificado documentalmente al respecto, de que él ha hecho frente siempre a todos los gastos, y de todo tipo, de sus hijos, por cuanto que, en cualquier caso, e incluso en el supuesto de que así lo haya hecho con anterioridad, es lo cierto que, a partir del dictado de la sentencia de instancia, esos gastos han de ser afrontados por los dos progenitores, y, por lo tanto, atribuir a ambos el mismo porcentaje de contribución a esos gastos, es decir, fijarlos al 50%, teniendo en cuenta sus muy diferentes ingresos, resulta absolutamente desproporcionado y supone colocar a la demandante en una posición de total desequilibrio con respecto a la posición económica del demandado.

Es, por ello, por lo que procede acceder, pero en parte, a la petición por la misma formulada, y procede tambien, y teniendo en cuenta que D. Rogelio percibe unos ingresos con su pensión de invalidez que suponen casi dos tercios más de lo que percibe Dª. Elisabeth con sus dos trabajos, verificar la oportuna corrección en la resolución dictada y señalar que el primero habrá de abonar dos tercios de esos gastos extraordinarios y que un tercio habrá de satisfacerlo la madre, de tal manera que los mismos, es decir, todos los reseñados en la sentencia dictada, serán satisfechos por ambos progenitores en la proporción de un 65% el citado padre y de un 35% la mencionada madre.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar, pero en parte, este segundo motivo de recurso planteado en el escrito de apelación y procede tambien revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia en el sentido de señalar que los gastos extraordinarios de los dos hijos de los litigantes, Florencio y Pedro Francisco, gastos reseñados en la resolución recurrida, habrán de ser satisfechos por los dos progenitores, pero no por partes iguales, sino en distinta proporción uno y otra, en concreto en la proporción del 65% el padre D. Rogelio y del 35% la madre Dª. Elisabeth, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha sentencia contenidos y que no han sido controvertidos por los litigantes en esta alzada.

SEPTIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por Dª. Elisabeth, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte deberá abonar las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Elisabeth se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2.025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Tolosa, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque los pronunciamientos recurridos y se dicte Sentencia en los términos interesados, y ello con imposición de costas a quien se oponga al presente recurso.

Alega así, para fundamentar el mismo, y tras precisar que se recurren los apartados 4 y 6 del Fallo y los Fundamentos Jurídicos cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida, invocando la errónea valoración de la prueba, la infracción de normas y la incongruencia extra petita, que recurre, en primer lugar, la inclusión de los pronunciamientos contenidos en el punto 6 del Fallo y en los Fundamentos Jurídicos quinto y sexto, de la Pensión Compensatoria y de la Atribución de la vivienda familiar, al tratarse de unos pronunciamientos que no han constituido objeto del debate, por lo que plantea respecto de los mismos la infracción de normas, conforme a lo dispuesto por los artículos 216 y 218.1 LEC, por incongruencia extra petita, y que modificó dichas pretensiones al comienzo del juicio oral, en las cuestiones previas, renunciando expresamente a ellas, tal y como acredita la grabación de dicho acto, pero la sentencia recurrida omite las modificaciones por ella realizadas y emite unos pronunciamientos expresos, desestimatorios de unas peticiones no formuladas y que, por ello, no deben formar parte de la sentencia.

Sostiene, en segundo lugar, que recurre tambien el punto 4 del Fallo y su correlativo Fundamento Jurídico cuarto, referidos a su contribución en los gastos de los menores y que rechazan la petición por ella formulada de contribuir en la proporción del 30% a esos gastos, en atención al desequilibrio económico existente entre ambos progenitores, estableciendo su participación por mitades, e invoca una errónea valoración de la prueba y la infracción de normas, concretamente de lo dispuesto por el artículo 10, apartados 1 y 3, de la Ley 7/2015, de 30 de junio, el artículo 93 del Código Civil, y el artículo 217 LEC, y, en relación a la Jurisprudencia que resulta de aplicación, pues su vida se vio limitada al cuidado de la familia y en completa dependencia económica de Rogelio, de tal manera que, cuando se separaron, quedó en una situación de precariedad habitacional y también económica, con un trabajo por horas, al que accedió tras obtener su regularización administrativa, y que está consiguiendo estabilizar su situación y tiene unos ingresos de 850€/mes, en tanto que don Rogelio no trabaja, al haberle sido concedida una invalidez, y dispone de unos ingresos que ascienden a 2.195€/mes, según sus propias declaraciones.

Y añade, como respecto de ese mismo motivo de recurso, que la sentencia, obviando el evidente desequilibrio económico existente entre ambos, ha determinado su participación por mitades en los gastos de los menores, ordinarios y extraordinarios, sin mayor fundamentación que estimar que es lo más acertado, dado el régimen de custodia, respecto de los gastos ordinarios, e invocando, respecto de los extraordinarios, haber sido el padre quien ha soportado la carga económica y de vivienda, a pesar de que dichos pagos no constan en los autos, porque no se estimó necesaria su justificación, como tampoco lo justificó la parte contraria pese a sus insinuaciones en el interrogatorio, y el hecho de que su núcleo familiar lo integra actualmente también su nueva pareja, sin tener en cuenta que la existencia de una cuenta en común con la misma es para los gastos de vivienda, por lo que solicita la revocación de la atribución de los gastos extraordinarios realizada al 50% y su nueva determinación, en base al desequilibrio económico existente entre las partes, estableciéndose la participación de ella al 30% y la de don Rogelio al 70%.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por Dª. Elisabeth, es evidente que, como primera cuestión, por la misma se sostiene que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una infracción de las normas legales vigentes que menciona, con la vulneración del principio de congruencia que le era exigible y que le ha conducido, según se indica en ella, a "desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria" y a "no atribuir el uso de la que fue la vivienda familiar" a la mencionada demandante, a pesar de que las partes litigantes alcanzaron en el acto de la vista un acuerdo, entre otros, sobre esos dos extremos, habiendo ella renunciado a sus pretensiones en cuanto a los mismos, por lo que ninguna consideración debió efectuarse en dicha sentencia en cuanto a ellos, y es, por lo tanto, y ante tal motivo de recurso, por lo que procede analizar el mismo y las alegaciones que para justificarlo se aducen, a fin de determinar si, en efecto, se ha producido o no esa infracción de normas que por ella ha sido denunciada y a fin de determinar igualmente las consecuencias que, en su caso, de ello habrían de derivarse.

Tambien es evidente, de esos mismos términos del escrito de recurso presentado, que por la mencionada apelante no se cuestionan los pronunciamientos contenidos en esa sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se ha acordado la patria potestad sea ejercida en común por ambos progenitores con respecto de sus dos hijos Florencio y Pedro Francisco, así como aquellos por los que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida de los mismos, que habrá de ser ejercida por semanas alternas, por los que se ha acordado un régimen de visitas y tambien el régimen de vacaciones, por los que se ha acordado el modo en que los padres han de hacer frente a los gastos comunes de dichos hijos y por los que se ha acordado que no procede imponer el abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes, por lo que en relación a dichos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración ha de llevarse a cabo en esta alzada.

Igualmente la lectura del escrito de recurso permite apreciar que por esa apelante se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la citada sentencia, en virtud de los cuales se ha declarado que los gastos extraordinarios de los pequeños Florencio y Pedro Francisco han de ser afrontados por los progenitores al 50%, es decir, por partes iguales, habiendo de precisarse que este extremo lo ha impugnado la misma sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por lo expuesto, por lo que, tras analizar el primer motivo de recurso planteado, y con las consecuencias que, en su caso, del mismo deban derivarse, procederá llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a ese último extremo mencionado y que ha sido cuestionado, y, por lo tanto, determinar tambien si la sentencia dictada, en lo que al mismo respecta, ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la misma han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia a ese motivo de recurso planteado por Dª. Elisabeth en primer lugar, y conforme al cual denuncia la misma que la sentencia adolece de falta de congruencia entre las pretensiones contenidas en la demanda, y finalmente controvertidas, tras los acuerdos alcanzados, y el fallo de la misma, dado que en ella se resuelve desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria formulada inicialmente por ella en ese escrito de demanda y se resuelve igualmente no atribuirle el uso de la que fue la vivienda familiar, uso tambien solicitado al inicio del procedimiento, y ello a pesar de que las partes litigantes alcanzaron un acuerdo sobre esos extremos en el acto de la vista, siendo así que en virtud de dicho acuerdo ella había renunciado a sus pretensiones al respecto, por lo que la sentencia no debía contender ningún pronunciamiento sobre ellos, indicando que el contenido de la sentencia debe ceñirse a lo controvertido y que resulta evidente que está concediendo más de lo solicitado, por lo que adolece de incongruencia extra petita, con infracción del límite establecido en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que, en efecto, con los referidos pronunciamientos la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada.

Desde luego, lo primero que ha de precisarse a este respecto es que resulta doctrina constante y reiterada establecida por el Tribunal Supremo la de que las partes del procedimiento deben reflejar en sus respectivos escritos los hechos controvertidos, sin que puedan modificarlos, y de que las resoluciones deben pronunciarse y resolver sobre los mismos, sosteniendo así, entre otras, en su sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.006, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados. En definitiva se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.".

E igualmente, y manteniendo el mismo criterio, ha establecido el mencionado Alto Tribunal, y se reseña tambien en forma textual, que:

"el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.".

CUARTO.- Pues bien, ante la mencionada y reiterada jurisprudencia, establecida por nuestro Tribunal Supremo y conforme a la cual, como ya se ha indicado, por un lado, las partes han de fijar en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma lo que ha de ser objeto de debate en el curso de dicho procedimiento, sin que puedan alterar esos hechos que han quedado por las mismas concretados en ellos, pues una alteración de esos hechos, verificada en la primera o en la segunda instancia, puede colocar a una u otra parte en una posición de indefensión, y, por otro lado, las resoluciones que dicten los Jueces y Tribunales han de guardar la oportuna coherencia entre esas pretensiones de los litigantes y lo resuelto en ellas, no puede por menos que constatarse, tras el examen de las actuaciones, no sólo que la demandante Dª. Elisabeth fijó en su demanda los hechos controvertidos, como base de sus pretensiones, las cuales se concretaron en el suplico de la misma, que el demandado D. Rogelio respondió a esos hechos y a esas pretensiones articuladas en esa demanda como tuvo por conveniente, cuestionándolos y oponiéndose a unos y otros y formulando a su vez sus propias pretensiones, que los mismos alcanzaron un acuerdo en el acto del juicio con respecto de varios extremos acerca de los cuales discrepaban, y que la sentencia dictada en la instancia resuelve no sólo sobre los extremos planteados por los referidos litigantes y cuestionados por ellos, sino, además, que resuelve sobre dos concretos extremos que, finalmente, no fueron por ellos controvertidos, dado que se encuentran entre esos acuerdos alcanzados en ese acto del juicio y antes del dictado de la sentencia.

En efecto, el examen de la resolución impugnada y dictada en la instancia permite constatar que en los distintos Fundamentos de Derecho de la misma, y tras una mención sucinta en sus Antecedentes de Hecho de los pasos desarrollados en el curso del procedimiento, se han expuesto por parte del Juez a quo las pretensiones de las partes litigantes, los hechos sobre los que han discrepado, las razones por las que ha estimado las pretensiones articuladas en la demanda interpuesta y por las que ha rechazado otras en la misma formuladas, indicando la valoración que ha llevado a cabo de la prueba practicada en el curso del procedimiento, fundamentalmente de la documental aportada y de las declaraciones prestadas por los citados litigantes, y ha reseñado los argumentos que le llevan a las conclusiones que plasma en ella, dando respuesta a cuestiones que han sido objeto de controversia entre los mismos.

Pero, en igual forma, la lectura de dicha resolución permite constatar que en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto el Juez a quo se pronuncia sobre la valoración que le merecen las peticiones que dice articuladas por Dª. Elisabeth, acerca de la pensión compensatoria y del uso de la vivienda familiar, haciendo toda una serie de consideraciones al respecto, que le conducen, tal y como indica en ella, a rechazar las mismas, precisando, como ya se ha reseñado, que procede "desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria" y que procede "no atribuir el uso de la que fue la vivienda familiar" a la mencionada demandante, y ello no obstante darse la circunstancia de que en el acto del juicio oral la misma y el demandado D. Rogelio alcanzaron un acuerdo sobre esos dos extremos.

Ciertamente en ese acto los dos litigantes, además de llegar a un acuerdo acerca de algunos extremos relativos al ejercicio de la guarda y custodia compartida y al régimen de visitas y de vacacione, tambien llegaron a un acuerdo acerca de esa pensión compensatoria y acerca del uso de la vivienda familiar, lo que le llevó a la demandante Dª. Elisabeth a renunciar en ese acto a toda reclamación al respecto, es decir, renunció, en virtud del acuerdo alcanzado con D. Rogelio, a la petición de pago por parte del mismo de una pensión compensatoria y renunció asimismo a la atribución a ella del domicilio que fue familiar.

Resulta, pues, patente que en la sentencia dictada se pronuncia el Juez a quo sobre las alegaciones verificadas por los litigantes en sus respectivos escritos de demanda y de oposición a la misma, en relación a extremos acerca de los cuales discrepaban, pero también en dicha resolución se pronuncia sobre dos extremos que no han sido finalmente objeto de controversia entre ellos, al haber alcanzado un acuerdo en relación a los mismos, y que, por lo tanto, no debieron ser objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia dictada.

Es, por lo expuesto, por lo que no puede por menos que apreciarse en este caso la falta de congruencia de la sentencia que denuncia Dª. Elisabeth en su escrito de recurso, y, además, que se ha producido tambien la infracción normativa que por ella ha sido denunciada, en concreto la infracción de los preceptos ya mencionados y particularmente del art. 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece, en su apartado 1, que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate" y que "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", señala, en su apartado 2, que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" y concluye, en su apartado 3, que "Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

En consecuencia con todo ello, y, teniendo en cuenta que no se ha dado cumplimiento por el Juez a quo a todas las indicaciones que en el citado art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contienen, acerca de la forma y manera en que las resoluciones judiciales han de ser dictadas, siendo patente que la sentencia dictada por él adolece de la incongruencia denunciada por Dª. Elisabeth, procede acceder a la petición formulada por la misma en su escrito, en el sentido de señalar que procede revocar la mencionada sentencia dejando sin efecto el acuerdo contenido en el apartado 6 del Fallo de la referida resolución, es decir, el acuerdo relativo a que procede "DESESTIMAR LA SOLICITUD DE Elisabeth RELATIVO A LA PENSION COMPENSATORIA Y A LA ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN USO", el cual se tendrá por no puesto y por eliminado de la misma, y en el sentido de señalar que procede igualmente dejar sin efecto todas las consideraciones contenidas en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la citada sentencia, referidos a "Pensión compensatoria" y a "Atribución de la vivienda familar", pronunciamientos todos ellos que igualmente se tendrán por no puestos y por suprimidos de ella, y, todo lo expuesto, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar del primer motivo de recurso por la citada apelante articulado.

QUINTO.- Procede, a continuación, analizar el siguiente motivo de recurso planteado por Dª. Elisabeth y a través del cual la misma cuestiona el pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia dictada en la instancia y relativo a la forma en que ambos progenitores han de abonar los gastos extraordinarios de sus hijos Florencio y Pedro Francisco, sosteniendo que se ha producido la errónea valoración de la prueba y la infracción de normas, concretamente de lo dispuesto en el artículo 10, apartados 1 y 3, de la Ley 7/2015, de 30 de junio, en el artículo 93 del Código Civil, y en el artículo 217 LEC, y, en relación a la Jurisprudencia que resulta de aplicación, pues ella tiene unos ingresos de 850€/mes, en tanto que don Rogelio dispone de unos ingresos que ascienden a 2.195€/mes, y la sentencia ha determinado su participación por mitades en los gastos de los menores, ordinarios y extraordinarios, sin valorar el desequilibrio económico entre ambos y sin mayor fundamentación que estimar que es lo más acertado, dado el régimen de custodia, y solicitando la revocación de esa atribución de los gastos extraordinarios y el establecimiento de una participación de ella al 30% y la de don Rogelio al 70%, el mencionado motivo ha de ser estimado, si bien es parte.

Y ha de ser estimado en parte, por cuanto que la diferencia de ingresos entre los progenitores Dª. Elisabeth y D. Rogelio, cifrados los de la mencionada progenitora en una suma de 850 euros mensuales y concretados los del referido progenitor en la suma de 2.195 euros mensuales, es tan notoria y patente que ha de traducirse sin duda alguna en un distinto porcentaje a abonar por cada uno de ellos, en relación a los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro con respecto de los dos hijos de la pareja Florencio y Pedro Francisco, de tal manera que dichos gastos se satisfagan en la proporción adecuada, estimándose por esta Sala correcto establecer un porcentaje de contribución a tales gastos del 35% por parte de la madre y del 65% por parte del padre.

En efecto, ha establecido el Juez a quo en su resolución, tras indicar que "Teniendo en cuenta que cada progenitor ostentará la guarda y custodia de los menores semanalmente se estima lo más acertado que cada progenitor en su semana de correspondencia sufrague los gastos que los hijos generen", en un pronunciamiento que no ha sido controvertido, que, por el contrario y en lo que se refiere a los gastos extraordinarios, debe valorarse la situación económica de ambos progenitores, y, por ello, y teniendo en cuenta que "la demandante indica estar cobrando unos 800 euros como consecuencia del trabajo que desempeña en un establecimiento de hostelería de DIRECCION000, haciendo frente a los gastos de su nuevo domicilio en DIRECCION000 junto a su pareja actual" y que "El padre, declara ser pensionista y percibir 2195 euros, abonando por su vivienda 750 euros más los suministros, gastos de mantenimiento del coche y los niños (que hasta la fecha han vivido con él), así como de colegio, ropa, comida, y otras necesidades de los menores, incluidos los gastos de comedor y actividades extraescolares previamente indicados", concluye que esos gastos extraordinarios han de ser satisfechos por ellos por mitades.

Y llega a esa conclusión precisando que "Pese a la disparidad de ingresos económicos entre ambos, lo cierto es que hasta el momento ha sido el padre quien a soportado la carga económica de los menores de edad, así como de la vivienda, teniendo en cuenta que en la actualidad el núcleo familiar lo integra él con los menores, mientras que el núcleo de la señora Elisabeth lo componen, además de los menores a partir de ahora, tanto ella como su nueva pareja con quien declara tener una cuenta común para los gastos diarios".

Pero tal decisión no resulta razonable si se tienen en cuenta tanto esos ingresos mensuales de que dispone cada progenitor, concretados, como ya se ha indicado, y no se ha cuestionado por ambos en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo, en la suma de 850 euros, que percibe Dª. Elisabeth por los dos trabajos que la misma desarrolla en el Bar DIRECCION001 y como pinche de concina en el DIRECCION002, y en la suma de 2.195 euros, que percibe D. Rogelio por su pensión de invalidez, tal y como reconoció en el acto del juicio, lo que supone que dicha apelante dispone de aproximadamente un tercio de los ingresos que recibe el apelado, por lo que es evidente que deberá realizarse el oportuno ajuste de la contribución de cada uno de dichos progenitores a los gastos extraordinarios que se puedan producir con respecto de sus dos hijos Florencio y Pedro Francisco, habidos en común, y que ambos han de afrontar necesariamente.

SEXTO.- Y no puede tomarse en consideración, como hace el Juzgador a quo en el momento de determinar el porcentaje de abono de esos gastos extraordinarios, que la demandante Dª. Elisabeth dispone de la ayuda de su pareja para abonar los gastos de la vivienda por ellos arrendada y que el demandado D. Rogelio ha afrontado en solitario el pago de la renta de la vivienda que ocupa y de los distintos gastos que hasta el momento han tenido sus dos hijos, entre ellos los gastos de comedor, los gastos de actividades extraescolares y los gastos médicos, tal y como señaló en el acto del juicio y resulta de la audición de la grabación del mismo, por cuanto que, siendo cierto que la renta de la vivienda que ocupa este último habrá de ser abonada por él en exclusiva, como habrán de ser abonados tambien por él en exclusiva los gastos que se deriven de su uso y disfrute, en tanto que el alquiler de la vivienda que ocupa la demandante con su actual pareja, así como los gastos derivados de su ocupación, lo abonan a medias dicha demandante y su pareja, como lo ha reconocido la misma, es lo cierto que el resto de gastos de carácter ordinario y habitual, que sean necesarios para mantener a sus dos hijos y hacer frente a sus necesidades del día a día, habrán de ser afrontados por ambos, por mitades, a partir del dictado de la sentencia de instancia.

En efecto, los gastos de carácter ordinario y habitual, que sean precisos para mantener a los dos hijos menores de Dª. Elisabeth y D. Rogelio y hacer frente a sus necesidades diarias, que es lo que en este procedimiento nos ocupa, es decir, los gastos correspondientes a la semana en que los menores convivan con ellos, como los gastos relativos a alimentos, ropa, educación e incluso ocio, gastos que que cada uno de ellos ha de afrontar en relación a la semana que permanezcan en su compañía, habrán de ser asumidos por cada uno de los progenitores y abonados a partes iguales, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, en la que se ha determinado, como ya ha quedado indicado, que cada progenitor sufragará esos gastos en la semana que le corresponda, sin que ese extremo se haya cuestionado por los litigantes en esta instancia, por lo que nada nuevo ha de precisar esta Sala sobre ese particular, aun cuando si ha de puntualizarse, como ya se ha avanzado, que de ninguna manera puede tomarse en consideración, a los efectos de valorar la aportación de cada uno a los gastos extraordinarios, el hecho de que la madre cuente con una pareja, dado que esa pareja, evidentemente, no contribuye, o cuando menos no tiene obligación alguna de contribuir, al sostenimiento de sus hijos.

Y tampoco puede ser tomado en consideración, en el momento de determinar dichos porcentajes de contribución a los gastos extraordinarios, tal y como hace tambien el Juez a quo erróneamente en su resolución, la circunstancia alegada por D. Rogelio, y no acreditada desde luego, pues nada ha justificado documentalmente al respecto, de que él ha hecho frente siempre a todos los gastos, y de todo tipo, de sus hijos, por cuanto que, en cualquier caso, e incluso en el supuesto de que así lo haya hecho con anterioridad, es lo cierto que, a partir del dictado de la sentencia de instancia, esos gastos han de ser afrontados por los dos progenitores, y, por lo tanto, atribuir a ambos el mismo porcentaje de contribución a esos gastos, es decir, fijarlos al 50%, teniendo en cuenta sus muy diferentes ingresos, resulta absolutamente desproporcionado y supone colocar a la demandante en una posición de total desequilibrio con respecto a la posición económica del demandado.

Es, por ello, por lo que procede acceder, pero en parte, a la petición por la misma formulada, y procede tambien, y teniendo en cuenta que D. Rogelio percibe unos ingresos con su pensión de invalidez que suponen casi dos tercios más de lo que percibe Dª. Elisabeth con sus dos trabajos, verificar la oportuna corrección en la resolución dictada y señalar que el primero habrá de abonar dos tercios de esos gastos extraordinarios y que un tercio habrá de satisfacerlo la madre, de tal manera que los mismos, es decir, todos los reseñados en la sentencia dictada, serán satisfechos por ambos progenitores en la proporción de un 65% el citado padre y de un 35% la mencionada madre.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar, pero en parte, este segundo motivo de recurso planteado en el escrito de apelación y procede tambien revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia en el sentido de señalar que los gastos extraordinarios de los dos hijos de los litigantes, Florencio y Pedro Francisco, gastos reseñados en la resolución recurrida, habrán de ser satisfechos por los dos progenitores, pero no por partes iguales, sino en distinta proporción uno y otra, en concreto en la proporción del 65% el padre D. Rogelio y del 35% la madre Dª. Elisabeth, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha sentencia contenidos y que no han sido controvertidos por los litigantes en esta alzada.

SEPTIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por Dª. Elisabeth, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte deberá abonar las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, en todo lo que no contradigan lo que después se dirá.

PRIMERO.- Por parte de Dª. Elisabeth se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de fecha 30 de Julio de 2.025, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia n° 3 de Tolosa, en solicitud de que se dicte resolución, por la que, estimando el presente Recurso de Apelación, revoque los pronunciamientos recurridos y se dicte Sentencia en los términos interesados, y ello con imposición de costas a quien se oponga al presente recurso.

Alega así, para fundamentar el mismo, y tras precisar que se recurren los apartados 4 y 6 del Fallo y los Fundamentos Jurídicos cuarto, quinto y sexto de la sentencia recurrida, invocando la errónea valoración de la prueba, la infracción de normas y la incongruencia extra petita, que recurre, en primer lugar, la inclusión de los pronunciamientos contenidos en el punto 6 del Fallo y en los Fundamentos Jurídicos quinto y sexto, de la Pensión Compensatoria y de la Atribución de la vivienda familiar, al tratarse de unos pronunciamientos que no han constituido objeto del debate, por lo que plantea respecto de los mismos la infracción de normas, conforme a lo dispuesto por los artículos 216 y 218.1 LEC, por incongruencia extra petita, y que modificó dichas pretensiones al comienzo del juicio oral, en las cuestiones previas, renunciando expresamente a ellas, tal y como acredita la grabación de dicho acto, pero la sentencia recurrida omite las modificaciones por ella realizadas y emite unos pronunciamientos expresos, desestimatorios de unas peticiones no formuladas y que, por ello, no deben formar parte de la sentencia.

Sostiene, en segundo lugar, que recurre tambien el punto 4 del Fallo y su correlativo Fundamento Jurídico cuarto, referidos a su contribución en los gastos de los menores y que rechazan la petición por ella formulada de contribuir en la proporción del 30% a esos gastos, en atención al desequilibrio económico existente entre ambos progenitores, estableciendo su participación por mitades, e invoca una errónea valoración de la prueba y la infracción de normas, concretamente de lo dispuesto por el artículo 10, apartados 1 y 3, de la Ley 7/2015, de 30 de junio, el artículo 93 del Código Civil, y el artículo 217 LEC, y, en relación a la Jurisprudencia que resulta de aplicación, pues su vida se vio limitada al cuidado de la familia y en completa dependencia económica de Rogelio, de tal manera que, cuando se separaron, quedó en una situación de precariedad habitacional y también económica, con un trabajo por horas, al que accedió tras obtener su regularización administrativa, y que está consiguiendo estabilizar su situación y tiene unos ingresos de 850€/mes, en tanto que don Rogelio no trabaja, al haberle sido concedida una invalidez, y dispone de unos ingresos que ascienden a 2.195€/mes, según sus propias declaraciones.

Y añade, como respecto de ese mismo motivo de recurso, que la sentencia, obviando el evidente desequilibrio económico existente entre ambos, ha determinado su participación por mitades en los gastos de los menores, ordinarios y extraordinarios, sin mayor fundamentación que estimar que es lo más acertado, dado el régimen de custodia, respecto de los gastos ordinarios, e invocando, respecto de los extraordinarios, haber sido el padre quien ha soportado la carga económica y de vivienda, a pesar de que dichos pagos no constan en los autos, porque no se estimó necesaria su justificación, como tampoco lo justificó la parte contraria pese a sus insinuaciones en el interrogatorio, y el hecho de que su núcleo familiar lo integra actualmente también su nueva pareja, sin tener en cuenta que la existencia de una cuenta en común con la misma es para los gastos de vivienda, por lo que solicita la revocación de la atribución de los gastos extraordinarios realizada al 50% y su nueva determinación, en base al desequilibrio económico existente entre las partes, estableciéndose la participación de ella al 30% y la de don Rogelio al 70%.

SEGUNDO.- A la vista de los términos en que ha sido formulado el recurso interpuesto por Dª. Elisabeth, es evidente que, como primera cuestión, por la misma se sostiene que se ha producido por parte del Juzgador de instancia una infracción de las normas legales vigentes que menciona, con la vulneración del principio de congruencia que le era exigible y que le ha conducido, según se indica en ella, a "desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria" y a "no atribuir el uso de la que fue la vivienda familiar" a la mencionada demandante, a pesar de que las partes litigantes alcanzaron en el acto de la vista un acuerdo, entre otros, sobre esos dos extremos, habiendo ella renunciado a sus pretensiones en cuanto a los mismos, por lo que ninguna consideración debió efectuarse en dicha sentencia en cuanto a ellos, y es, por lo tanto, y ante tal motivo de recurso, por lo que procede analizar el mismo y las alegaciones que para justificarlo se aducen, a fin de determinar si, en efecto, se ha producido o no esa infracción de normas que por ella ha sido denunciada y a fin de determinar igualmente las consecuencias que, en su caso, de ello habrían de derivarse.

Tambien es evidente, de esos mismos términos del escrito de recurso presentado, que por la mencionada apelante no se cuestionan los pronunciamientos contenidos en esa sentencia dictada en la instancia, en virtud de los cuales se ha acordado la patria potestad sea ejercida en común por ambos progenitores con respecto de sus dos hijos Florencio y Pedro Francisco, así como aquellos por los que se ha establecido un régimen de guarda y custodia compartida de los mismos, que habrá de ser ejercida por semanas alternas, por los que se ha acordado un régimen de visitas y tambien el régimen de vacaciones, por los que se ha acordado el modo en que los padres han de hacer frente a los gastos comunes de dichos hijos y por los que se ha acordado que no procede imponer el abono de las costas devengadas en el curso de la primera instancia a ninguna de las partes litigantes, por lo que en relación a dichos pronunciamientos, que han devenido firmes, por incontrovertidos, ninguna nueva consideración ha de llevarse a cabo en esta alzada.

Igualmente la lectura del escrito de recurso permite apreciar que por esa apelante se cuestionan los pronunciamientos contenidos en la citada sentencia, en virtud de los cuales se ha declarado que los gastos extraordinarios de los pequeños Florencio y Pedro Francisco han de ser afrontados por los progenitores al 50%, es decir, por partes iguales, habiendo de precisarse que este extremo lo ha impugnado la misma sobre la base de que se ha producido un error por parte del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba practicada y una incorrecta aplicación al caso de las normas legales vigentes.

Es, por lo expuesto, por lo que, tras analizar el primer motivo de recurso planteado, y con las consecuencias que, en su caso, del mismo deban derivarse, procederá llevar a cabo el examen de las actuaciones, a fin de determinar si la prueba en ellas practicada ha sido o no correctamente valorada y si ha sido o no aplicada al caso la normativa pertinente y reguladora de la materia de que se trata, en lo que hace referencia a ese último extremo mencionado y que ha sido cuestionado, y, por lo tanto, determinar tambien si la sentencia dictada, en lo que al mismo respecta, ha de ser confirmada o, por el contrario, revocada y en los términos que por la misma han sido pretendidos.

TERCERO.- Y, por lo que hace referencia a ese motivo de recurso planteado por Dª. Elisabeth en primer lugar, y conforme al cual denuncia la misma que la sentencia adolece de falta de congruencia entre las pretensiones contenidas en la demanda, y finalmente controvertidas, tras los acuerdos alcanzados, y el fallo de la misma, dado que en ella se resuelve desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria formulada inicialmente por ella en ese escrito de demanda y se resuelve igualmente no atribuirle el uso de la que fue la vivienda familiar, uso tambien solicitado al inicio del procedimiento, y ello a pesar de que las partes litigantes alcanzaron un acuerdo sobre esos extremos en el acto de la vista, siendo así que en virtud de dicho acuerdo ella había renunciado a sus pretensiones al respecto, por lo que la sentencia no debía contender ningún pronunciamiento sobre ellos, indicando que el contenido de la sentencia debe ceñirse a lo controvertido y que resulta evidente que está concediendo más de lo solicitado, por lo que adolece de incongruencia extra petita, con infracción del límite establecido en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dicho motivo ha de ser estimado, por cuanto que el examen de las actuaciones permite constatar que, en efecto, con los referidos pronunciamientos la sentencia ha incurrido en la infracción denunciada.

Desde luego, lo primero que ha de precisarse a este respecto es que resulta doctrina constante y reiterada establecida por el Tribunal Supremo la de que las partes del procedimiento deben reflejar en sus respectivos escritos los hechos controvertidos, sin que puedan modificarlos, y de que las resoluciones deben pronunciarse y resolver sobre los mismos, sosteniendo así, entre otras, en su sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2.006, y se reseña textualmente, lo siguiente:

"La congruencia es una cualidad ínsita en la sentencia, no solo exigida por la Ley procesal, sino también es exigencia constitucional, como han expresado, entre otras anteriores, las sentencias del Tribunal Constitucional 95/2005, de 19 de abril y 194/2005, de 18 de julio. Esta última, tras referirse a los tipos de la incongruencia, se centra en la extra petitum y dice, literalmente, que "constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en el proceso civil, donde ahora nos movemos, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial, por lo que éste deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que les sirve como razón o causa de pedir (causa petendi)".

Los principios de rogación y contradicción exigen que el fallo se adecúe a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium", sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de "mutatio libelli"), ni cambiar el objeto del pleito.

La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación sobre la causa petendi, y determina incongruencia extra petitum, que absorbería la omisiva por falta de pronunciamiento sobre el tema realmente planteado, todo ello de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda, en aplicación del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio iura novit curia, cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o extralimitación en la causa de pedir, ni en definitiva autorizan la resolución de problemas distintos a los propiamente planteados. En definitiva se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado.

Por lo tanto, se produce incongruencia extra petitum cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio iura novit curia, sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en un supuesto de hecho no alegado; esto es, la sentencia debe ser conforme al planteamiento de la demanda y a los términos en que las cuestiones se han planteado. Es reiterada la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 5 de noviembre de 1997, 11 de febrero de 1998, 10 de marzo de 1998, entre otras), decretando que para determinar si la resolución es o no incongruente, debe atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o resuelve sobre extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita"), así como cuando no resuelve alguna de las pretensiones sostenidas por las partes ("infra petita"), salvo en este último caso que el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita. Se exige para ello un proceso comparativo entre el suplico integrado en el escrito de demanda y, en su caso, de contestación y la parte resolutiva de las sentencias que deciden el pleito. También puede apreciarse vicio de incongruencia en aquellas sentencias que prescinden de la causa de pedir y fallan conforme a otra distinta, al causar indudable indefensión, que no ampara el principio iura novit curia.".

E igualmente, y manteniendo el mismo criterio, ha establecido el mencionado Alto Tribunal, y se reseña tambien en forma textual, que:

"el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y hoy del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión.

De lo expuesto se deduce que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a la causa petendi (causa de pedir), que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia, en la modalidad extra petita (fuera de lo pedido), solo se produce cuando la sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y correctos, en suma, relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto, de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada - sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre y 7 de noviembre de 2007, entre muchas más-), fuera de lo que permite el principio iura novit curia (el tribunal conoce el Derecho), el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones.".

CUARTO.- Pues bien, ante la mencionada y reiterada jurisprudencia, establecida por nuestro Tribunal Supremo y conforme a la cual, como ya se ha indicado, por un lado, las partes han de fijar en sus respectivos escritos de demanda y de contestación a la misma lo que ha de ser objeto de debate en el curso de dicho procedimiento, sin que puedan alterar esos hechos que han quedado por las mismas concretados en ellos, pues una alteración de esos hechos, verificada en la primera o en la segunda instancia, puede colocar a una u otra parte en una posición de indefensión, y, por otro lado, las resoluciones que dicten los Jueces y Tribunales han de guardar la oportuna coherencia entre esas pretensiones de los litigantes y lo resuelto en ellas, no puede por menos que constatarse, tras el examen de las actuaciones, no sólo que la demandante Dª. Elisabeth fijó en su demanda los hechos controvertidos, como base de sus pretensiones, las cuales se concretaron en el suplico de la misma, que el demandado D. Rogelio respondió a esos hechos y a esas pretensiones articuladas en esa demanda como tuvo por conveniente, cuestionándolos y oponiéndose a unos y otros y formulando a su vez sus propias pretensiones, que los mismos alcanzaron un acuerdo en el acto del juicio con respecto de varios extremos acerca de los cuales discrepaban, y que la sentencia dictada en la instancia resuelve no sólo sobre los extremos planteados por los referidos litigantes y cuestionados por ellos, sino, además, que resuelve sobre dos concretos extremos que, finalmente, no fueron por ellos controvertidos, dado que se encuentran entre esos acuerdos alcanzados en ese acto del juicio y antes del dictado de la sentencia.

En efecto, el examen de la resolución impugnada y dictada en la instancia permite constatar que en los distintos Fundamentos de Derecho de la misma, y tras una mención sucinta en sus Antecedentes de Hecho de los pasos desarrollados en el curso del procedimiento, se han expuesto por parte del Juez a quo las pretensiones de las partes litigantes, los hechos sobre los que han discrepado, las razones por las que ha estimado las pretensiones articuladas en la demanda interpuesta y por las que ha rechazado otras en la misma formuladas, indicando la valoración que ha llevado a cabo de la prueba practicada en el curso del procedimiento, fundamentalmente de la documental aportada y de las declaraciones prestadas por los citados litigantes, y ha reseñado los argumentos que le llevan a las conclusiones que plasma en ella, dando respuesta a cuestiones que han sido objeto de controversia entre los mismos.

Pero, en igual forma, la lectura de dicha resolución permite constatar que en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto el Juez a quo se pronuncia sobre la valoración que le merecen las peticiones que dice articuladas por Dª. Elisabeth, acerca de la pensión compensatoria y del uso de la vivienda familiar, haciendo toda una serie de consideraciones al respecto, que le conducen, tal y como indica en ella, a rechazar las mismas, precisando, como ya se ha reseñado, que procede "desestimar la solicitud relativa a la fijación de una pensión compensatoria" y que procede "no atribuir el uso de la que fue la vivienda familiar" a la mencionada demandante, y ello no obstante darse la circunstancia de que en el acto del juicio oral la misma y el demandado D. Rogelio alcanzaron un acuerdo sobre esos dos extremos.

Ciertamente en ese acto los dos litigantes, además de llegar a un acuerdo acerca de algunos extremos relativos al ejercicio de la guarda y custodia compartida y al régimen de visitas y de vacacione, tambien llegaron a un acuerdo acerca de esa pensión compensatoria y acerca del uso de la vivienda familiar, lo que le llevó a la demandante Dª. Elisabeth a renunciar en ese acto a toda reclamación al respecto, es decir, renunció, en virtud del acuerdo alcanzado con D. Rogelio, a la petición de pago por parte del mismo de una pensión compensatoria y renunció asimismo a la atribución a ella del domicilio que fue familiar.

Resulta, pues, patente que en la sentencia dictada se pronuncia el Juez a quo sobre las alegaciones verificadas por los litigantes en sus respectivos escritos de demanda y de oposición a la misma, en relación a extremos acerca de los cuales discrepaban, pero también en dicha resolución se pronuncia sobre dos extremos que no han sido finalmente objeto de controversia entre ellos, al haber alcanzado un acuerdo en relación a los mismos, y que, por lo tanto, no debieron ser objeto de pronunciamiento alguno en la sentencia dictada.

Es, por lo expuesto, por lo que no puede por menos que apreciarse en este caso la falta de congruencia de la sentencia que denuncia Dª. Elisabeth en su escrito de recurso, y, además, que se ha producido tambien la infracción normativa que por ella ha sido denunciada, en concreto la infracción de los preceptos ya mencionados y particularmente del art. 218 de la ley de Enjuiciamiento Civil, el cual establece, en su apartado 1, que "Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto de debate" y que "El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes", señala, en su apartado 2, que "Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón" y concluye, en su apartado 3, que "Cuando los puntos objeto de litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos".

En consecuencia con todo ello, y, teniendo en cuenta que no se ha dado cumplimiento por el Juez a quo a todas las indicaciones que en el citado art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se contienen, acerca de la forma y manera en que las resoluciones judiciales han de ser dictadas, siendo patente que la sentencia dictada por él adolece de la incongruencia denunciada por Dª. Elisabeth, procede acceder a la petición formulada por la misma en su escrito, en el sentido de señalar que procede revocar la mencionada sentencia dejando sin efecto el acuerdo contenido en el apartado 6 del Fallo de la referida resolución, es decir, el acuerdo relativo a que procede "DESESTIMAR LA SOLICITUD DE Elisabeth RELATIVO A LA PENSION COMPENSATORIA Y A LA ATRIBUCION DE LA VIVIENDA FAMILIAR EN USO", el cual se tendrá por no puesto y por eliminado de la misma, y en el sentido de señalar que procede igualmente dejar sin efecto todas las consideraciones contenidas en los Fundamentos de Derecho Quinto y Sexto de la citada sentencia, referidos a "Pensión compensatoria" y a "Atribución de la vivienda familar", pronunciamientos todos ellos que igualmente se tendrán por no puestos y por suprimidos de ella, y, todo lo expuesto, con la consiguiente estimación que este pronunciamiento ha de conllevar del primer motivo de recurso por la citada apelante articulado.

QUINTO.- Procede, a continuación, analizar el siguiente motivo de recurso planteado por Dª. Elisabeth y a través del cual la misma cuestiona el pronunciamiento contenido en el Fundamento de Derecho cuarto de la sentencia dictada en la instancia y relativo a la forma en que ambos progenitores han de abonar los gastos extraordinarios de sus hijos Florencio y Pedro Francisco, sosteniendo que se ha producido la errónea valoración de la prueba y la infracción de normas, concretamente de lo dispuesto en el artículo 10, apartados 1 y 3, de la Ley 7/2015, de 30 de junio, en el artículo 93 del Código Civil, y en el artículo 217 LEC, y, en relación a la Jurisprudencia que resulta de aplicación, pues ella tiene unos ingresos de 850€/mes, en tanto que don Rogelio dispone de unos ingresos que ascienden a 2.195€/mes, y la sentencia ha determinado su participación por mitades en los gastos de los menores, ordinarios y extraordinarios, sin valorar el desequilibrio económico entre ambos y sin mayor fundamentación que estimar que es lo más acertado, dado el régimen de custodia, y solicitando la revocación de esa atribución de los gastos extraordinarios y el establecimiento de una participación de ella al 30% y la de don Rogelio al 70%, el mencionado motivo ha de ser estimado, si bien es parte.

Y ha de ser estimado en parte, por cuanto que la diferencia de ingresos entre los progenitores Dª. Elisabeth y D. Rogelio, cifrados los de la mencionada progenitora en una suma de 850 euros mensuales y concretados los del referido progenitor en la suma de 2.195 euros mensuales, es tan notoria y patente que ha de traducirse sin duda alguna en un distinto porcentaje a abonar por cada uno de ellos, en relación a los gastos extraordinarios que puedan surgir en el futuro con respecto de los dos hijos de la pareja Florencio y Pedro Francisco, de tal manera que dichos gastos se satisfagan en la proporción adecuada, estimándose por esta Sala correcto establecer un porcentaje de contribución a tales gastos del 35% por parte de la madre y del 65% por parte del padre.

En efecto, ha establecido el Juez a quo en su resolución, tras indicar que "Teniendo en cuenta que cada progenitor ostentará la guarda y custodia de los menores semanalmente se estima lo más acertado que cada progenitor en su semana de correspondencia sufrague los gastos que los hijos generen", en un pronunciamiento que no ha sido controvertido, que, por el contrario y en lo que se refiere a los gastos extraordinarios, debe valorarse la situación económica de ambos progenitores, y, por ello, y teniendo en cuenta que "la demandante indica estar cobrando unos 800 euros como consecuencia del trabajo que desempeña en un establecimiento de hostelería de DIRECCION000, haciendo frente a los gastos de su nuevo domicilio en DIRECCION000 junto a su pareja actual" y que "El padre, declara ser pensionista y percibir 2195 euros, abonando por su vivienda 750 euros más los suministros, gastos de mantenimiento del coche y los niños (que hasta la fecha han vivido con él), así como de colegio, ropa, comida, y otras necesidades de los menores, incluidos los gastos de comedor y actividades extraescolares previamente indicados", concluye que esos gastos extraordinarios han de ser satisfechos por ellos por mitades.

Y llega a esa conclusión precisando que "Pese a la disparidad de ingresos económicos entre ambos, lo cierto es que hasta el momento ha sido el padre quien a soportado la carga económica de los menores de edad, así como de la vivienda, teniendo en cuenta que en la actualidad el núcleo familiar lo integra él con los menores, mientras que el núcleo de la señora Elisabeth lo componen, además de los menores a partir de ahora, tanto ella como su nueva pareja con quien declara tener una cuenta común para los gastos diarios".

Pero tal decisión no resulta razonable si se tienen en cuenta tanto esos ingresos mensuales de que dispone cada progenitor, concretados, como ya se ha indicado, y no se ha cuestionado por ambos en sus respectivos escritos de recurso y de oposición al mismo, en la suma de 850 euros, que percibe Dª. Elisabeth por los dos trabajos que la misma desarrolla en el Bar DIRECCION001 y como pinche de concina en el DIRECCION002, y en la suma de 2.195 euros, que percibe D. Rogelio por su pensión de invalidez, tal y como reconoció en el acto del juicio, lo que supone que dicha apelante dispone de aproximadamente un tercio de los ingresos que recibe el apelado, por lo que es evidente que deberá realizarse el oportuno ajuste de la contribución de cada uno de dichos progenitores a los gastos extraordinarios que se puedan producir con respecto de sus dos hijos Florencio y Pedro Francisco, habidos en común, y que ambos han de afrontar necesariamente.

SEXTO.- Y no puede tomarse en consideración, como hace el Juzgador a quo en el momento de determinar el porcentaje de abono de esos gastos extraordinarios, que la demandante Dª. Elisabeth dispone de la ayuda de su pareja para abonar los gastos de la vivienda por ellos arrendada y que el demandado D. Rogelio ha afrontado en solitario el pago de la renta de la vivienda que ocupa y de los distintos gastos que hasta el momento han tenido sus dos hijos, entre ellos los gastos de comedor, los gastos de actividades extraescolares y los gastos médicos, tal y como señaló en el acto del juicio y resulta de la audición de la grabación del mismo, por cuanto que, siendo cierto que la renta de la vivienda que ocupa este último habrá de ser abonada por él en exclusiva, como habrán de ser abonados tambien por él en exclusiva los gastos que se deriven de su uso y disfrute, en tanto que el alquiler de la vivienda que ocupa la demandante con su actual pareja, así como los gastos derivados de su ocupación, lo abonan a medias dicha demandante y su pareja, como lo ha reconocido la misma, es lo cierto que el resto de gastos de carácter ordinario y habitual, que sean necesarios para mantener a sus dos hijos y hacer frente a sus necesidades del día a día, habrán de ser afrontados por ambos, por mitades, a partir del dictado de la sentencia de instancia.

En efecto, los gastos de carácter ordinario y habitual, que sean precisos para mantener a los dos hijos menores de Dª. Elisabeth y D. Rogelio y hacer frente a sus necesidades diarias, que es lo que en este procedimiento nos ocupa, es decir, los gastos correspondientes a la semana en que los menores convivan con ellos, como los gastos relativos a alimentos, ropa, educación e incluso ocio, gastos que que cada uno de ellos ha de afrontar en relación a la semana que permanezcan en su compañía, habrán de ser asumidos por cada uno de los progenitores y abonados a partes iguales, tal y como ha sido acordado en la sentencia dictada, en la que se ha determinado, como ya ha quedado indicado, que cada progenitor sufragará esos gastos en la semana que le corresponda, sin que ese extremo se haya cuestionado por los litigantes en esta instancia, por lo que nada nuevo ha de precisar esta Sala sobre ese particular, aun cuando si ha de puntualizarse, como ya se ha avanzado, que de ninguna manera puede tomarse en consideración, a los efectos de valorar la aportación de cada uno a los gastos extraordinarios, el hecho de que la madre cuente con una pareja, dado que esa pareja, evidentemente, no contribuye, o cuando menos no tiene obligación alguna de contribuir, al sostenimiento de sus hijos.

Y tampoco puede ser tomado en consideración, en el momento de determinar dichos porcentajes de contribución a los gastos extraordinarios, tal y como hace tambien el Juez a quo erróneamente en su resolución, la circunstancia alegada por D. Rogelio, y no acreditada desde luego, pues nada ha justificado documentalmente al respecto, de que él ha hecho frente siempre a todos los gastos, y de todo tipo, de sus hijos, por cuanto que, en cualquier caso, e incluso en el supuesto de que así lo haya hecho con anterioridad, es lo cierto que, a partir del dictado de la sentencia de instancia, esos gastos han de ser afrontados por los dos progenitores, y, por lo tanto, atribuir a ambos el mismo porcentaje de contribución a esos gastos, es decir, fijarlos al 50%, teniendo en cuenta sus muy diferentes ingresos, resulta absolutamente desproporcionado y supone colocar a la demandante en una posición de total desequilibrio con respecto a la posición económica del demandado.

Es, por ello, por lo que procede acceder, pero en parte, a la petición por la misma formulada, y procede tambien, y teniendo en cuenta que D. Rogelio percibe unos ingresos con su pensión de invalidez que suponen casi dos tercios más de lo que percibe Dª. Elisabeth con sus dos trabajos, verificar la oportuna corrección en la resolución dictada y señalar que el primero habrá de abonar dos tercios de esos gastos extraordinarios y que un tercio habrá de satisfacerlo la madre, de tal manera que los mismos, es decir, todos los reseñados en la sentencia dictada, serán satisfechos por ambos progenitores en la proporción de un 65% el citado padre y de un 35% la mencionada madre.

En consecuencia con lo expuesto, procede estimar, pero en parte, este segundo motivo de recurso planteado en el escrito de apelación y procede tambien revocar parcialmente la sentencia dictada en la instancia en el sentido de señalar que los gastos extraordinarios de los dos hijos de los litigantes, Florencio y Pedro Francisco, gastos reseñados en la resolución recurrida, habrán de ser satisfechos por los dos progenitores, pero no por partes iguales, sino en distinta proporción uno y otra, en concreto en la proporción del 65% el padre D. Rogelio y del 35% la madre Dª. Elisabeth, manteniendo, por el contrario, el resto de los pronunciamientos en dicha sentencia contenidos y que no han sido controvertidos por los litigantes en esta alzada.

SEPTIMO.- Dado que ha sido estimado en parte el recurso de apelación analizado y que ha sido interpuesto por Dª. Elisabeth, no procede verificar consideración alguna con respecto del importe de las costas devengadas en el curso de la presente segunda instancia y con motivo de su tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 394 del mismo cuerpo legal, por lo que cada parte deberá abonar las costas por ella ocasionadas y las comunes por mitad.

En virtud de la Potestad que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de Su Majestad el Rey.