Sentencia Civil 507/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 802/2023 de 17 de julio del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia dictada en primera instancia interesando sea revocada la misma en cuanto a la medida de guarda y custodia compartida del menor (nacido en NUM000 de 2015) que se adopta en dicha resolución, interesando que dicha guarda y custodia le sea concedida a ella en exclusividad, tal y como venía ocurriendo antes de que se presentara la demanda de modificación de medidas que ha dado origen a los autos de que dimana este Rollo de apelación.

Asimismo, de forma subsidiaria, solicita se rectifiquen determinados términos de la sentencia en lo referente al día de entrega del menor tras las estancias semanales e intersemanales, así como al día de la cabalgata de Reyes Magos.

Denuncia omisiones en la sentencia en cuanto a la hora y lugar de recogida tras determinados periodos vacacionales, y muestra su disconformidad en cuanto al día de estancia con el menor en el periodo intersemanal en vacaciones estivales, realizando determinadas consideraciones acerca de las comunicaciones telefónicas con el menor y horario de las mismas.

Finalmente, propone que, con relación a los periodos vacacionales, no lo sean por elección sino por alternancia.

La parte apelada se opone al recurso.

SEGUNDO.-En lo que hace referencia a la guarda y custodia compartida resulta procedente recordar lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (Rec. 875/2021) en la que señalamos: "Respecto al régimen de guarda compartida, este tribunal está conforme con la solución dada a la cuestión por la sentencia recurrida. Partiendo de la doctrina de los tribunales que ha sentado la consideración de que un sistema de convivencia en el que los menores conviven un tiempo igual o similar con sus progenitores ha de ser considerado en abstracto más favorable, debe recordarse que ese razonamiento parte precisamente de que las circunstancias de ambos progenitores sean igualmente semejantes o muy similares".

A su vez, en nuestra sentencia de 29 de junio de 2022 (Rec. 17/2022) también dijimos con relación a la guarda y custodia compartida lo siguiente: "...como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019 ), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014 ], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011 ]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ]).

El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013 ): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014 ], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013 ): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013 ), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014 ), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014 ) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015 ), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015 ) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015 ), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.

La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014 ], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013 ] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013 ]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013 ], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013 ], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014 ])".

En definitiva, efectuando síntesis de lo expuesto, cabe concluir lo siguiente:

1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017 ), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".

2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés

3.- Finalmente tampoco cabe obviar que, como se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2016 (nº 722), en orden a poder establecer régimen de custodia compartida resulta ineludible "concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales".

TERCERO.-Pues bien, aplicando los parámetros jurisprudenciales que se acaban de exponer en el precedente Fundamento de Derecho hay que decir que la sentencia objeto de recurso debe ser confirmada en cuanto al régimen de guarda y custodia del menor, debiendo estar a las acertadas consideraciones que en la misma se efectúan para entender que el régimen procedente es el de la guarda y custodia compartida.

Efectivamente, de la prueba practicada no puede deducirse que la medida adoptada en la sentencia que es objeto de recurso, en lo que hace referencia a la guarda y custodia compartida que en la misma se acuerda, pueda ir en contra de los intereses del menor, antes al contrario, constando en autos informe emitido recientemente por el Equipo Psicosocial de Familia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Huelva - como prueba practicada en segunda instancia - en el que, en el apartado de "conclusiones" se hace constar lo siguiente: "Tras el estudio del procedimiento, las entrevistas, prueba proyectiva el informe escolar, se puede concluir que Diego, en los dos entornos familiares se siente querido y protegido y que tiene cubiertas las necesidades básicas.

Tanto el Sr. Diego como la Sra. Gregoria poseen las capacidades necesarias, tienen disponibilidad, muestran interés y cuentan con una red de apoyo familiar suficiente para ejercer de manera responsable, las funciones y roles parentales que les corresponde.

El menor desea continuar compartiendo las estancias, de manera equitativa, como se están llevando a cabo desde hace dos años. Presenta vínculos afectivos intensos con el padre y la madre así como con las respectivas familias extensas, manifestando que "se siente feliz y es la vida que le gusta".

En el caso que nos ocupa, no se han encontrado indicadores que de que la custodia compartida que se está llevando a cabo afecte negativamente en algún aspecto menor, sino todo lo contrario.

Por lo expuesto se considera que lo más beneficioso para Diego es que continúe con las estancias equitativas, pues la convivencia con su hermano, al que adora, le beneficia, así como la posibilidad de compartir su vida con los restantes miembros de los dos entornos familiares.

Se ha detectado, a pesar de que el Sr. Diego y la Sra. Gregoria manifiestan que se comunican en todos los temas que conciernen al menor, deberían de mejorar en este aspecto, lo que repercutiría de manera positiva en su hijo."

Así pues, teniendo en cuenta lo que antecede, entendiendo que el mantenimiento del régimen de custodia compartida es lo más beneficioso para el interés superior del menor procede desestimar el recurso en este particular y confirmar la sentencia de instancia, teniendo en cuenta, además, que dicho régimen posibilita mayor contacto del menor con su hermano, fruto de otra relación posterior del padre.

Debe tenerse en cuenta que las SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre, en un esfuerzo delimitador de la significación jurídica del interés del menor, señalan que:

"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".

Además, las SSTS 281/2023, de 21 de febrero, 625/2022, de 26 de septiembre; la 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas, proclaman de la vigencia de tal interés superior en la adopción del régimen de custodia más adecuado, que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo); así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Por las razones expuestas, no cabe duda de que el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida acordado en la sentencia recurrida debe seguir vigente, como de hecho ha interesado la propia apelante al efectuar alegaciones al informe emitido por el IML en segunda instancia y como manifestó ante éste en su día.

CUARTO.-Con referencia al resto de cuestiones planteadas por la parte apelante el recurso debe ser estimado parcialmente en los términos que se dirán a continuación.

El propio apelado, al formular alegaciones al informe emitido por el IML, muestra su conformidad con que tales cuestiones sean resueltas en la forma que se indica por la apelante, excepto la relativa a la visitas intersemanales en periodo estival.

No obstante, posteriormente, presentó nuevo escrito señalando que supone un trastorno para el menor acudir al centro escolar cargado de sus cosas, así como la modificación de la hora de recogida de aquél supone un inconveniente para las jornadas laborales de ambos progenitores.

En cualquier caso, esta Sala ve atendibles las pretensiones que al respecto ha formulado la demandada al recurrir, entendiendo que son las que mejor se ajustan al interés superior del menor en virtud de los días y horario de recogida del menor que a continuación se establecen.

Así, el apartado b) del Fallo de la sentencia objeto de recurso será modificado en el sentido de que las entregas del menor se realizarán los lunes a la entrada del centro escolar, durante el período lectivo y para el caso de que el lunes sea festivo o dicho período no sea lectivo, el menor será recogido en el domicilio del progenitor en el que hubiera residido esa semana a las 12:00 horas de la mañana.

Con relación al régimen de visitas intersemanal, se modificará en el sentido de que el comienzo de ese régimen se hará en la recogida a la salida del centro escolar, en los días del período lectivo o bien a las 12:00 horas de la mañana para los días que sean festivos o no haya clases por disposición del calendario escolar como no lectivos.

A su vez, con relación al apartado c), y con referencia al régimen de vacaciones escolares se establece lo siguiente:

En cuanto a las vacaciones de Navidad se acuerda que el menor estará con ambos progenitores en franjas horarias diferenciadas, desde las 16.00 horas hasta las 18.30 horas estará con el progenitor que no disfrute de ese período.

La recogida del segundo período vacacional y estos días especiales de visita se llevará a efecto en el domicilio del progenitor donde resida el menor ese período vacacional.

Con relación a las vacaciones de Semana Santa, la recogida correspondiente al segundo período vacacional se realizará en el domicilio del progenitor donde resida el menor ese período vacacional.

En cuanto a las vacaciones Estivales, en estos períodos vacacionales, la recogida del menor para el inicio del período vacacional deberá establecerse en el domicilio del progenitor donde resida el menor ese período vacacional siendo la hora de recogida del menor para el inicio de ese período vacacional a las 12:00 horas.

En cuanto a la visita intersemanal en este periodo de vacaciones estivales habrá que estar al régimen que en su día acordaron los litigantes, debiendo ser el progenitor no custodio el que se desplace hasta el lugar donde se encuentre residiendo el hijo en ese momento para la realización de dicha visita.

De este modo, tal visita intersemanal quedará como sigue: el progenitor que no estuviese con el menor podrá disfrutar de su compañía durante las quincenas alternativas un día desde la 11,00 horas hasta las 21,00 horas, debiendo comunicar al otro progenitor en el momento de entrega o recogida del niño el día de la quincena que desea disfrutar de su compañía; si bien, el ejercicio de este derecho de visita deberá ser disfrutado en el lugar en el que se encuentre el hijo común.

Igualmente, en cuanto a los periodos vacacionales en general, los mismos se disfrutarán por uno y otro progenitor, en compañía del menor, tal y como interesa la apelante, no por elección sino por "alternancia", de tal manera que si un progenitor disfrutó de un primer periodo vacacional un año, al siguiente lo hará el segundo, ocurriendo lo propio en lo referente a las diferentes quincenas en las que se han dividido las vacaciones estivales.

De este modo, cada progenitor podrá conocer por adelantado las estancias vacacionales que le correspondan con el menor.

Por otra parte, con el fin de regular las comunicaciones telefónicas de los progenitores con el menor se establece el horario comprendido entre las 18 horas y las 20 horas, sin perjuicio de que los padres, de mutuo acuerdo, puedan establecer otro distinto o ampliar el margen establecido.

A tal fin, se habrá de dotar al menor de un teléfono móvil de prepago, que estará en poder del progenitor o familiar con quien se encuentre en ese momento, quien, al recibir la llamada, deberá hacer entrega del mismo al referido menor.

Finalmente, no procede hacer pronunciamiento acerca de la autorización, solicitada por la apelante en su escrito de alegaciones al informe emitido por el IML como prueba practicada en la segunda instancia, "para que cualquier progenitor unilateralmente pueda acudir a un terapeuta psicólogo para que profesionalmente intervenga y ayude al menor a gestionar de un modo correcto y saludable las relaciones con sus dos progenitores" (sic), por cuanto dicha pretensión resulta ajena a las cuestiones debatidas en este procedimiento, y del informe emitido por dicho IML no se deduce la necesidad de dicho asistencia terapéutica, sin perjuicio de que si la misma se pusiera de manifiesto en algún momento los padres, de mutuo acuerdo, puedan acordar acudir a un profesional "ad hoc" a los efectos oportunos o, caso de desacuerdo en cuanto al ejercicio de la patria potestad al respecto, se acuda al Juez para que dirima la cuestión.

QUINTO.-Siendo estimado parcialmente el recurso, no se hace especial imposición de las costas devengadas como consecuencia del mismo ( art. 398 LEC) y todo ello con devolución, en su caso, del depósito efectuado para recurrir.