Sentencia Civil 521/2025 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 218/2024 de 17 de julio del 2025

PRIMERO. Planteamiento.La representación de Dª Montserrat interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, invoca siete motivos y concluye pretendiendo que "se revoque la sentencia de instancia en los términos interesados".Ha de advertirse que esta manera de pedir se aleja de la claridad y precisión exigible a los escritos forenses y obliga a este tribunal a conjeturar acerca de qué es lo realmente pretendido.

En todo caso, la parte apelada se opone al recurso e interesa su desestimación.

SEGUNDO. Incongruencia y falta de motivación.Por denunciarse un vicio procesal como es la incongruencia y/o la falta de motivación de la sentencia de instancia, se estima oportuno comenzar por los motivos cuarto, quinto y sexto (primera parte) del recurso de apelación.

La resolución conjunta de esos motivos, exige recordar que sobre la incongruencia interna por contradicción entre el fallo y los argumentos de la sentencia, la STS del 27 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 1122/2024, citando la 443/2014, de 24 de julio, declaraba: << " Esta Sala en sentencia de 23 febrero 2000 afirmaba lo siguiente: "El concepto de congruencia (...) implica en principio la adecuada relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, pero también se extiende al caso de la llamada incongruencia interna cuando se contradicen fundamentos de derecho y fallo o también, como caso insólito, se contradicen pronunciamientos del propio fallo...". // "Otra sentencia de 15 de febrero de 2005 se expresa en los siguientes términos: "Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual "la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia"... // "En igual sentido, y como más reciente, cabe citar la sentencia n.º 34/2012, de 27 enero , aun cuando doctrinalmente se ha afirmado que, en realidad, manteniendo el concepto de "congruencia" en la comparación en cuanto a lo concedido y lo pedido, estos casos podrían derivarse al ámbito de la falta de motivación pues lo resuelto no coincide con lo motivado">>.

En el caso sometido a nuestra consideración no se aprecia incongruencia ni falta de motivación, pues existe adecuación entre lo pedido y lo concedido, no dándose más ni cosa diferente de lo pedido por los litigantes, y sin que tampoco se aprecie ni falta de coherencia entre lo resuelto y lo motivado, por más que la parte apelante esté disconforme con lo que el juez razona. Ese razonamiento existe, así, en síntesis, el juez a quo justifica el carácter privativo de múltiples saldos bancarios que quedan excluidos del inventario ganancial, en atención a que los mismos se consideran conformados con dinero propio de D. Everardo. Se podrá compartir o no este razonamiento, pero el mismo existe y conduce naturalmente a lo resuelto. En suma, no hay incongruencia ni falta de motivación y más parece que lo que la recurrente está reprochando a la sentencia es que no haya incluido en el inventario ganancial partidas consistentes en bienes gananciales existentes en el momento de la disolución de la sociedad y los importes actualizados correspondientes a bienes comunes que considera ilegal o fraudulentamente enajenados por la parte contraria, tal y como se desprende de los motivos primero, segundo, tercero y sexto (segunda parte).

TERCERO. Fecha de disolución de la sociedad de gananciales.La resolución de los motivos de índole material (primero, segundo, tercero y sexto, segunda parte), con los que la parte apelante parece pretender que se fije como inventario el que propuso, no con su demanda inicial, sino al tiempo de la comparecencia del 24 de marzo de 2022 (Vereda 117), exige comenzar reiterando las consideraciones generales hechas por el juez a quo en torno a las posibilidades de retroacción de la disolución de la sociedad de gananciales a la fecha de la demanda de divorcio y a la presunción de ganancialidad de los bienes matrimoniales mientras no se pruebe lo contrario.

En relación con la posibilidad de retroacción, sobre la que se insiste en el recurso (Primer motivo: "Infracción de la doctrina del Tribunal Supremo seguida por nuestra audiencia sobre la fecha de devengo del caudal ganancial en casos de disposiciones fraudulentas o cercanas a la separación de hecho. Infracción de los arts. 1390 y 1391 CC "),este tribunal de apelación entiende que lo que la apelante pretende es que la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, no sea la de la firmeza de la sentencia de divorcio de 28 de enero de 2021, aclarada por auto de 5 de febrero de 2021 (existe otro posterior que denegó otra aclaración), sino el de la de presentación de la demanda de divorcio, 29 de junio de 2019, con el argumento de que en ese momento había ya una inequívoca voluntad de romper la unidad conyugal.

Este motivo no puede prosperar porque del contenido de los arts. 89, 95 y 1392 CC se desprende con claridad que los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producen desde la firmeza de la sentencia, y que uno de esos efectos es la conclusión de pleno derecho de la sociedad de gananciales.

Es cierto, como invoca la recurrente, que existe una jurisprudencia que ha admitido que cuando media una separación de hecho seria y prolongada en el tiempo no se integran en la comunidad bienes que, conforme a las reglas del régimen económico serían gananciales, en especial cuando se trata de bienes adquiridos con el propio trabajo e industria de cada uno de los cónyuges y sin aportación del otro. En este sentido cabe citar, por todas, la STS del 3 de julio de 2024 ( ROJ: STS 4149/2024), en la que se afirma que "Por tanto, no deben equipararse a las situaciones de separación que permiten rechazar pretensiones abusivas de un cónyuge la mera admisión a trámite de la demanda de divorcio ni el dictado del auto de medidas provisionales ( sentencia 297/2019, de 28 de mayo ), ni la salida del domicilio familiar de uno de los esposos seguida de la presentación de la demanda de divorcio ( sentencia 501/2019, de 27 de septiembre ), ni el dictado de un auto que acuerda la orden de protección ( sentencia 136/2020, de 2 de marzo )".Consecuentemente con esta doctrina, no habiéndose acreditado la realidad de esa separación de hecho seria y prolongada, pues no basta para demostrarla el WhatsApp enviado el 3 de junio por D. Everardo y días antes de la presentación de la demanda (Vereda 6), y menos la solicitud a la AEAT de 5 de septiembre posterior a esa demanda (Vereda 35), no ha lugar a anticipar la fecha de conclusión de la sociedad de gananciales, que atendiendo a la fecha de la última notificación, se establece en el 15 de marzo de 2021, fecha en que la sentencia de divorcio aclarada por auto posterior devino firme.

CUARTO. Presunción de ganancialidad y formación de inventario.Previamente a la determinación de qué partidas han de conformar el inventario de la sociedad de gananciales en liquidación es oportuno resaltar la vigencia en nuestro derecho de una presunción de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio mientras no se pruebe que pertenecen privativamente a uno de los dos cónyuges ( art. 1361 CC) ; así como que la prueba de la destrucción de esa presunción incumbe, de conformidad con las reglas de la carga de la prueba ( art. 217 LEC) al que afirma el carácter privativo, no ganancial, de cualquier bien existente en el matrimonio. El Tribunal Supremo ha resuelto que "para desvirtuarla (la presunción de ganancialidad) no basta una prueba indiciaria, sino que se precisa una prueba expresa y cumplida",de manera que para que quede destruida la presunción iuris tantum se "requiere la aportación de documentos fehacientes que acrediten la propiedad exclusiva por parte de uno de los cónyuges"( STS de 24 febrero de 2000, recordada por ATS de 10 de enero de 2024).

Como es sabido. el Código civil en sus arts. 1397 y 1398 señala qué es lo que constituye el activo y el pasivo ganancial, al señalar que "Habrán de comprenderse en el activo: 1. ° Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución. 2.° El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados. 3.° El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste", y que "El pasivo de la sociedad estará integrado por las siguientes partidas: 1.ª Las deudas pendientes a cargo de la sociedad. 2.ª El importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad. Igual regla se aplicará a los deterioros producidos en dichos bienes por su uso en beneficio de la sociedad. 3.ª El importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y, en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad".

QUINTO. Partidas del activo ganancial.Partiendo de las anteriores consideraciones generales, siguiendo el orden de la sentencia recurrida en su fundamento jurídico cuarto, revisando la prueba practicada y dando respuesta a las partidas controvertidas del inventario cabe señalar, comenzando por las del activo, lo siguiente:

1º) Vivienda familiar con sus anejos, garaje y trastero.

La sentencia adolece de falta de claridad en este punto pareciendo atribuir a este bien el carácter de ganancial, pero reconociendo a D. Everardo un derecho de crédito por los 40.000 euros que considera que él aportó como dinero privativo, lo que además obvia la regla contenida en el art. 1354 CC (Los bienes adquiridos mediante precio o contraprestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas).

En cualquier caso, resulta que la vivienda familiar fue adquirida el 13 de octubre de 2016 para la sociedad conyugal; su precio fue de 100.000 euros, satisfechos mediante transferencias de 5.000 y 35.000 euros hechas los días 23 y 24 de agosto de 2016 a la cuenta de la entidad vendedora desde la cuenta abierta por D. Everardo en el Banco Santander NUM000, y los restantes 60.000 euros desde la cuenta común del Banco Mediolanum NUM001.

No se cuestiona el carácter ganancial de esos 60.000 euros transferidos desde Banco Mediolanum, pero sí el de los otros 5.000 y 35.000, de los que D. Everardo sostiene su carácter privativo, sin que en la escritura de compraventa se hiciera mención alguna de la naturaleza de ese dinero.

La cuenta del Banco Santander NUM000 desde la que se transfirieron esos 5.000 y 35.000 euros, según la información facilitada por esa entidad fue abierta el 30 de junio de 2015 y, por lo tanto, vigente la sociedad de gananciales al haberse contraído el matrimonio el 26 de agosto de 2011, apareciendo como único titular de la misma D. Everardo. El extracto facilitado por la entidad bancaria es insuficiente para considerar que ese dinero era de la pertenencia exclusiva de D. Everardo, si se tiene en consideración que, entre la apertura de la cuenta y esas transferencias, se hicieron diversos abonos en esa cuenta, no todos por D. Everardo, y respecto de los que éste hizo, tampoco es posible afirmar con seguridad cuáles pudo hacer con dinero privativo.

Consecuentemente con lo anterior habrá de presumirse, en aplicación del art. 1361 CC, que los 5.000 y los 35.000 euros (así como los indiscutidos 60.000 restantes) empleados en la compra de la vivienda familiar constituían caudal común y, por lo tanto, la vivienda familiar así adquirida merece la consideración de enteramente ganancial por tratarse de un bien adquirido a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3º CC) .

2º) Ajuar doméstico.

La sentencia incluye esta partida en el activo y lo cuantifica en el 3% del valor de la vivienda familiar.

De la lectura del recurso de apelación no se deduce que la parte impugne esta partida pretendiendo su exclusión o un cambio en el criterio valorativo, razón por la cual, la misma se mantiene en los términos acordados por el juez a quo.

3º) Vehículo Citroën Picasso NUM002.

La sentencia excluye este bien del activo ganancial por estimar que el mismo fue adquirido con fondos privativos de D. Everardo y no acreditarse la existencia de un pacto para atribuirle carácter ganancial.

La lectura del recurso de apelación no se deduce que la parte impugne la exclusión del vehículo, razón por la cual, la misma se mantiene en los términos acordados por el juez a quo.

4º) Saldo de la cuenta abierta en el Banco Mediolanum con el número NUM001.

La sentencia excluye el saldo de esa cuenta por considerarlo privativo de D. Everardo por haber estado siempre vinculada a inversiones realizadas con dinero particular de él, añadiendo que el saldo a fecha de divorcio era de cero euros.

De esta cuenta, según informa el Banco Mediolanum, de titularidad conjunta y abierta el 15 de mayo de 2013 (por lo tanto, constante la sociedad de gananciales), el último saldo conocido de fecha 15 de diciembre de 2020, vigente la sociedad de gananciales, es cero euros, (Vereda 94) sin que conste por lo tanto que al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales existiera en esa cuenta cantidad alguna que deba incorporarse al activo ganancial. Debe destacarse que en respuesta a la documentación que se le solicitó, Banco Mediolanum no remitió extracto de esa cuenta sino de otra, concretamente la NUM003, cuenta de la titularidad exclusiva de Dª Montserrat (Vereda 185 y 186).

Consecuentemente con lo anterior, y como en el activo han de incorporarse bienes existentes en el momento de la disolución de la sociedad ( art. 1395.1º CC) , procede confirmar, pero por esta razón, la exclusión acordada por el juez a quo.

5º) Saldos de las cuentas abiertas en el Banco Mediolanum con los números NUM004 y NUM005.

La sentencia excluye los saldos de esas cuentas por considerarlos privativos dada su vinculación con las inversiones que D. Everardo realizaba con dinero propio; precisa además que mientras a la fecha del divorcio la primera presentaba un saldo de 454,99, en la otra el saldo era cero.

De estas cuentas el Banco Mediolanum informa que se trata de cuentas en las que D. Everardo ha sido su único titular, abiertas el 21 de octubre de 2016 y el 10 de enero de 2017 (constante la sociedad de gananciales), cuyos saldos conocidos inmediatamente anteriores al tiempo de la firmeza de la sentencia de divorcio, eran respectivamente de 514,04 euros, el 27 de enero de 2020 (página 220 del Expediente digital) y de cero euros el 12 de abril de 2021.

Como sucedía con la cuenta del Banco Santander NUM000 la documentación aportada es insuficiente para considerar que el mencionado saldo de 514,04 euros sea de la pertenencia exclusiva de D. Everardo, si se tiene en consideración que, entre la apertura de la cuenta y esas transferencias, se hicieron diversos abonos en esa cuenta, no todos atribuibles a D. Everardo, y respecto de los que éste hizo, tampoco es posible afirmar con seguridad cuáles de ellos pudo hacer con dinero privativo y cuáles con dinero ganancial. Que las cuentas estén vinculadas a las inversiones que pudiera hacer D. Everardo, no acredita por sí que los fondos fueran enteramente privativos, pues los rendimientos y ganancias obtenidos con esas inversiones tienen naturaleza ganancial ( art. 1347.2ºy 1351 CC) , por lo que hubiera sido necesario diferenciar con precisión entre el capital que originariamente privativo se invirtió y los beneficios gananciales obtenidos con la inversión, diferenciación que aquí no se ha realizado. En consecuencia, habrá de presumirse, en aplicación del art. 1361 CC, que el mencionado saldo tiene carácter ganancial y ha de incluirse como parte del activo en el inventario.

Respecto del saldo de la cuenta NUM005, por ser inexistente al tiempo de la conclusión de la sociedad, no debe incorporarse al inventario.

6º) Fondo de Inversión Mediolanum Best Brand.

La sentencia excluye el fondo Best Brand NUM006 del activo ganancial por ser privativo y haber sido vendido.

El Banco Mediolanum informa que en fecha 20 de enero de 2020 se realizó el reembolso de este fondo abonándose en la cuenta corriente NUM004.

Por lo tanto, al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales ese fondo era ya inexistente por lo que no debe incluirse en el inventario.

7º) Fondo de Inversión Mediolanum My World.

La sentencia excluye también el Fondo de Inversión Mediolanum - My World nº NUM007 del activo ganancial por no haberse adquirido con dinero ganancial.

La información remitida por el Banco Mediolanum permite conocer que este denominado Fondo de Inversión My World constituye un servicio de un contrato marco celebrado entre esa entidad y D. Everardo y bajo el que se agrupaban en realidad diversos fondos (gestionados por otras gestoras, Best Brand o Challenge, según la información más reciente). Este contrato marco se vinculó a la cuenta NUM005, de la que ya se ha dicho que él era su único titular, que la abrió el 10 de enero de 2017, constante la sociedad de gananciales. Lo que no es posible afirmar, al menos sin el asesoramiento de un experto sobre los apuntes del extracto de la cuenta vinculada (pág. 726), los diferentes "RESUMEN POSICIONES MEDIOLANUM MY WORLD (págs. 1497 y ss.), y el conjunto de la documentación bancaria aportada, es que el Fondo de Inversión My World y los diversos fondos agrupados bajo esa denominación no tuvieron ningún rendimiento ni que en su adquisición se empleó exclusivamente dinero privativo de D. Everardo.

En consecuencia, no habiéndose acreditado el carácter privativo de la inversión hecha en este fondo, el mismo merece la consideración de ganancial y debe incluirse en el activo ganancial.

8º.- Fondo de Inversión NUM008.

La sentencia trata de este fondo para concluir que su adquisición con fondos privativos de D. Everardo y su reembolso en interés de Dª Montserrat, genera un crédito de la sociedad de gananciales contra Dª Montserrat por el valor del reembolso y, simultáneamente un crédito de D. Everardo contra la sociedad de gananciales por el mismo importe.

Respecto de él, Banco Mediolanum ha informado que "El Fondo de Inversión Mediolanum Compromiso nº NUM009 fue suscrito en fecha 28 de diciembre de 2016, por Dª. Montserrat, por importe inicial de 15.208 €. // Dicho fondo se encontraba vinculado a la cuenta corriente con IBAN nº NUM003, titularidad única de la Sra. Montserrat. // En fecha 30 de enero de 2020, se procedió a la totalidad reembolso del mismo, atendiendo a la solicitud de traspaso recibida por parte de otra Entidad (CAIXABANK MONETARIO RENDIMIENTO, FI)". (pág. 1331).

No se comparte el razonamiento del juez a quo, porque si ese fondo siempre fue privativo de D. Everardo, nunca ganancial, no puede surgir crédito alguno de la sociedad porque el mismo se rembolsará en cuenta de Dª Montserrat, ni tampoco de D. Everardo contra la sociedad. Lo relevante es que, con independencia del carácter ganancial o no de ese fondo de Inversión NUM008, el mismo, al tiempo de la disolución de la sociedad de gananciales era ya inexistente por lo que, en ningún caso, procede incluirlo en el inventario.

9º) Participaciones Morgan Stanley.

La sentencia no incluye estas participaciones por no acreditarse su pervivencia a fecha de disolución de la sociedad de gananciales ni tampoco su origen ganancial.

Atendiendo a la primera de las razones, las partes admiten que esas participaciones se han vendido, no existiendo prueba de que fueran existentes al tiempo de la disolución de la sociedad, razón por la que no pueden constituir partida alguna del inventario.

10º) Saldo de la cuenta abierta en el Banco Santander con el número NUM000.

La sentencia excluye este saldo por estimar que esta cuenta se ha nutrido exclusivamente de fondos privativos de D. Everardo.

Sobre esta cuenta ya se ha señalado que, según la información facilitada por el Banco Santander, esta cuenta fue abierta el 30 de junio de 2015, vigente la sociedad de gananciales, apareciendo como único titular de la misma D. Everardo, y que no es posible afirmar que la misma se haya nutrido exclusivamente con dinero privativo del titular. A ello cabe añadir que, a 26 de febrero de 2021, fecha más próxima a la de la disolución de la sociedad de gananciales, presentaba un saldo de 179,46 euros.

Consecuentemente con lo anterior, ese saldo presuntamente ganancial y existente al tiempo de la disolución de la sociedad ganancial sí debe incorporarse como partida del activo al inventario.

11º) Saldos de las cuentas abiertas en el Open Bank con los números NUM010 y NUM011.

La sentencia no incluye estos saldos por estimar que los mismos eran cero y porque nunca se ingresaron en esas cuentas fondos privativos.

Respecto de estos saldos hay que destacar que la propia parte actora y recurrente desistió de la inclusión en el activo del saldo de la cuenta NUM011 (pág. 2048), razón por la que no ha lugar siquiera a plantearse ya la procedencia de la inclusión de esta partida.

Y en cuanto al saldo de la otra cuenta, la NUM010, del correspondiente extracto se desprende que fue liquidada el 21 de octubre de 2019, con antelación a la disolución de la sociedad de gananciales, por lo que no puede considerarse que ese saldo fuera existente en ese momento. La existencia en el momento de la disolución es requisito legal para incluir un bien ganancial en el inventario ( art. 1397.1º CC) , por lo que faltando el mismo, no procede incluir tampoco el saldo de la cuenta NUM010 en el inventario.

12º a 34º) Créditos de la sociedad de gananciales contra D. Everardo.

Previamente al examen detallado de cada una de estas partidas es oportuno señalar que la sentencia excluye la totalidad de los créditos gananciales contra D. Everardo que inicialmente pretendió Dª Montserrat por disposiciones de fondos comunes. La razón es que el juez a quo considera que el efectivo o valores de los que dispuso D. Everardo era enteramente privativo, con la excepción del crédito que se refiere a la disposición de la devolución del IRPF-2018 que el juez considera que se aplicó al sostenimiento de las cargas familiares.

Para justificar la inclusión o exclusión de estos créditos es oportuno recordar, por un lado, que la parte actora desistió en la primera instancia de la inclusión de varios de ellos; y que, por otro, en nuestra sentencia de 16 de febrero de 2018 ( ROJ: SAP S 167/2018) señalábamos que "La aplicación sistemática de los indicados artículos 1.390 y 1.397 permite indudablemente traer a la masa ganancial el importe actualizado del valor de los bienes enajenados por negocio ilegal o fraudulento que no hubieran sido recuperados. // En todo caso debe demostrarse la ilegalidad o fraude del concreto acto de disposición, debiendo señalarse que el fraude debe probarse directamente o por presunciones, no pudiéndose deducir de la mera realización de actos de disposición realizados por uno sólo de los cónyuges cuando estaban conviviendo con normalidad, sin estar en situación de crisis matrimonial",es decir, los actos de administración y disposición por uno sólo de los cónyuges de bienes o fondos comunes realizados en épocas de normal convivencia matrimonial, esto es, en momentos no sospechosos de que el cónyuge pueda anteponer su propio y personal beneficio al de actuación en interés del matrimonio y la familia, están amparados por la presunción iuris tantum de la buena fe, correspondiendo acreditar a quien la afirma, la realidad de una conducta ilegal o fraudulenta. Pero, cuando el acto individual de administración o disposición de bienes o fondos comunes se produce tras la crisis matrimonial, incluso manteniéndose aún la convivencia, cabe fundadamente sospechar que el cónyuge pudo anteponer su interés propio al de la familia, razón por la que en ese caso deberá demostrarse que la conducta redundó en interés o provecho de la familia; se produce así una inversión de la presunción de ganancialidad.

Tras estas dos consideraciones generales procede resolver ya individualizadamente sobre la procedencia de incluir o no los créditos gananciales controvertidos que se contemplan en la sentencia recurrida bajo los ordinales 12º a 34º.

12º Crédito ganancial contra D. Everardo por disponer de 17.796,43 euros para la suscripción de un seguro de vida "Futuro Extra PIAS" nº NUM012.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

El seguro de vida "Futuro Extra PIAS" aparenta ser un producto financiero equiparable a un plan de pensiones, que, conforme reiterada jurisprudencia, corresponde privativamente a su titular, sin perjuicio de que el titular del plan de pensiones deberá rembolsar a la sociedad de gananciales el importe de las aportaciones que se han realizado con dinero ganancial y durante la duración de la sociedad de gananciales convenientemente actualizado. Debemos señalar, frente a los argumentos de D. Everardo de que las aportaciones a ese plan fueron hechas con fondos privativos, que, como consecuencia de la presunción de ganancialidad, las aportaciones al plan hechas constante la sociedad de gananciales, tienen naturaleza ganancial y el que alegue lo contrario es el que debe probarlo

13º Crédito ganancial contra D. Everardo por disponer de 15.228,11 euros mediante transferencia ordenada el 1 de abril de 2019 desde la cuenta de Open Bank NUM010 a favor de Luis Angel.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

D. Everardo presenta un extracto de esta cuenta (Págs. 816 y ss.) para acreditar que la misma se nutría en exclusiva con fondos privativos suyos. Ya hemos dicho que de conformidad con lo establecido en el art. 217 LEC y 1361 CC corresponde al que afirma el carácter privativo de un bien existente en el matrimonio, destruir la presunción de ganancialidad. En este caso, el examen de ese extracto bancario no permite afirmar que los fondos de los que se nutrió fueran privativos, pues la cuanta fue abierta constante la sociedad de gananciales (el primer apunte, "TRASNFERENCIA DE Everardo, CONCEPTO CUENTA BIENVENIDA" por importe de 25.000 euros, es de 24 de noviembre de 2015, vigente la sociedad ganancial), sin que el hecho de que la inmensa mayoría de los abonos se debieran a D. Everardo, permita concluir que lo abonado era dinero privativo.

En consecuencia, reconocida la disposición de esos fondos por D. Everardo y atendidos el importe, el destinatario, la proximidad de la fecha de la operación con la de la demanda de divorcio, y la falta de justificación de que esta operación revirtió en interés o provecho de la familia, habrá que considerarla inclusa en el apartado 1397.2 CC.

14º Crédito ganancial contra D. Everardo de 4.021,00 euros transferidos el 15 de febrero de 2019 desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM001 a B&E Electronics.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

La parte apelante desistió de la inclusión de algunos créditos por disposición de fondos comunes en favor de B&B Electronics, pero no de éste por 4.000 euros más 21 de comisión. Respecto de éste, y al igual que en el caso anterior, tampoco aquí D. Everardo no logra destruir la presunción de ganancialidad de los fondos de la cuenta Mediolanum NUM001, que recordamos que es de titularidad conjunta y abierta el 15 de mayo de 2013, por lo tanto, constante la sociedad de gananciales, (Vereda 94), sin que exista una prueba expresa y cumplida de que los mismos pertenecían privativamente a uno solo de los cónyuges.

Por todo ello y atendiendo, también, al reconocimiento de la disposición de esos fondos por D. Everardo, su importe, el destinatario, la proximidad de la fecha de la operación con la de la demanda de divorcio y la falta de justificación de que esta operación revirtió en interés o provecho de la familia, habrá que considerarla inclusa en el apartado 1397.2 CC.

15º Crédito ganancial frente a D. Everardo por disponer de 73.344,97 euros empleados en la adquisición de las "participaciones NUM013".

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

En las actuaciones (pág. 855) consta un apunte de la cuenta NUM001, indicativo de un cargo hecho el 9 de enero de 2019 por importe de 73.344,97 euros y en concepto "Suscripc. Participac. NUM013". Reiteramos una vez más que los fondos de esa cuenta eran gananciales por no haberse destruido adecuadamente la presunción de ganancialidad, consecuentemente con esa consideración, y reiterando las circunstancias señaladas en los apartados anteriores, habrá que considerar también que ha de incluirse en el correspondiente inventario este crédito ganancial.

16º Crédito ganancial contra D. Everardo por disponer de 17.374,75 euros desde la cuenta de Banco Santander NUM000.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

En relación con esta exclusión la parte apelante lo único que pretende es que, al haber desistido de su pretensión de inclusión (pág. 934), se elimine cualquier referencia al citado elemento (pág. 2110).

Teniendo en consideración que el objeto del recurso es lo resuelto, es decir, en este caso la exclusión de esta partida en el inventario ganancial; que el gravamen de las resoluciones se erige como presupuesto de cualquier recurso ( art. 448 LEC) , y que en este caso no concurre porque no le es desfavorable a quien pidió la no inclusión de esta concreta partida, que la misma no se haya incluido en el inventario; este motivo del recurso debe ser desestimado.

17º Crédito ganancial contra D. Everardo de 10.406.07 euros dispuestos desde la cuenta de Banco Santander NUM000.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

18º Crédito ganancial contra D. Everardo de 16.684,24 euros dispuestos desde la cuenta de Banco Santander NUM000.

Se reitera lo razonado en los dos apartados anteriores para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

19º Crédito ganancial contra D. Everardo de 4.021,00 euros transferidos el 15 de febrero de 2019 desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM001 a B&E Electronics.

La referencia a este crédito como partida controvertida nº 19 obedece, como señala la parte apelante, a un error pues es reiteración de la nº 14, sobre la que ya nos hemos pronunciado y a lo que nos remitimos.

20º Crédito ganancial frente a D. Everardo por disponer de 73.344,97 euros empleados en la adquisición de las "participaciones NUM013".

También la referencia a este crédito como partida controvertida nº 20 obedece, como señala la parte apelante, a un error pues es reiteración de la nº 15, sobre la que ya nos hemos pronunciado y a lo que nos remitimos.

21º Crédito ganancial frente a D. Everardo de 47.586,89 euros transferidos a J & G Profesional el 12 de marzo de 2019 desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM004.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

Respecto de la cuenta origen de esa transferencia ya se ha dicho más arriba que el Banco Mediolanum informa que se trata de una de titularidad única de D. Everardo, abierta constante la sociedad de gananciales; así como que la documentación aportada es insuficiente para considerar que los saldos de esa cuenta fueran de la pertenencia exclusiva de D. Everardo, pues no todos los abonos hechos son atribuibles a D. Everardo, y respecto de los que éste hizo, tampoco es posible afirmar con seguridad cuáles de ellos pudo hacer con dinero privativo y cuáles con dinero ganancial. Reiteramos, por lo tanto que las cuentas estén vinculadas a las inversiones que pudiera hacer D. Everardo, no acredita por sí que los fondos fueran enteramente privativos, pues los rendimientos y ganancias obtenidos con esas inversiones tienen naturaleza ganancial ( art. 1347.2ºy 1351 CC) , por lo que hubiera sido preciso diferenciar entre el capital que originariamente privativo se invirtió y los beneficios gananciales obtenidos con la inversión, diferenciación que aquí no se ha realizado.

En consecuencia, habrá de presumirse, en aplicación del art. 1361 CC, que los fondos transferidos tenían carácter ganancial, y como en casos anteriores, atendiendo, también, al reconocimiento de la disposición de esos fondos por D. Everardo, su importe, el destinatario, la proximidad de la fecha de la operación con la de la demanda de divorcio y la falta de justificación de que esta operación revirtió en interés o provecho de la familia, habrá que considerarla inclusa en el apartado 1397.2 CC.

22º Crédito ganancial frente a D. Everardo de 14.704,04 euros dispuestos desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM004.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

En relación con esta exclusión la parte apelante lo único que pretende es que, al haber desistido de su pretensión de inclusión (pág. 934), se elimine cualquier referencia al citado elemento (pág. 2110).

Por las razones señaladas al tratar de la partida 16ª, este motivo del recurso debe ser desestimado.

23º Crédito ganancial frente a D. Everardo de 9.679,43 euros dispuestos desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM004.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

24º Crédito ganancial frente a D. Everardo de 5.221 euros dispuestos desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM004.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

25º Crédito ganancial frente a D. Everardo de 7.120 5.221 euros dispuestos desde la cuenta de Banco Santander NUM000.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

26º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 4.934,98 correspondientes a la devolución del IRPF 2018 ingresados el 5 de noviembre de 2019 en la cuenta de Banco Santander NUM000.

La sentencia excluye este crédito por estimar que la devolución se dedicó al sostenimiento de las cargas familiares.

Como hemos indicado antes, los actos de administración y disposición por uno sólo de los cónyuges de bienes o fondos comunes realizados en épocas de normal convivencia matrimonial, esto es, en momentos no sospechosos de que el cónyuge pueda anteponer su propio y personal beneficio al de actuación en interés del matrimonio y la familia, están amparados por la presunción iuris tantum de la buena fe; pero, cuando el acto individual de administración o disposición de bienes o fondos comunes se produce tras la crisis matrimonial, incluso manteniéndose aún la convivencia, cabe fundadamente sospechar que el cónyuge pudo anteponer su interés propio al de la familia, razón por la que en ese caso deberá demostrarse que la conducta redundó en interés o provecho de la familia.

En este caso, falta esa prueba y existe un fuerte indicio revelador de un comportamiento fraudulento cual es la alteración de la cuenta señalada para la devolución del IRPF, al sustituir D. Everardo el 5 de septiembre de 2019 la señalada inicialmente abierta a nombre de Dª Montserrat (Banco Mediolanum NUM003) por otra de la titularidad única de D. Everardo (Banco Santander NUM000) y respecto de la que él sostiene que se nutría de fondos exclusivamente privativos del mismo, aunque estaban domiciliada en la misma, gastos de la sociedad de gananciales de suministros de la vivienda familiar, la cuota de enfermería de la actora etc., y de la que transfiere en su favor en los días siguientes al de la devolución hasta 5.700 euros, como revela el extracto de esa cuenta (págs. 1819, 1820).

Por todo ello, procede incluir esta partida en el inventario ganancial.

27º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 10.000 $.

La sentencia excluye este crédito por las razones que se exponen en ella.

En relación con esta exclusión la parte apelante lo único que pretende es que, al haber desistido de su pretensión de inclusión (pág. 934), se elimine cualquier referencia al citado elemento (pág. 2110).

Por las razones señaladas al tratar de la partida 16ª, este motivo del recurso debe ser desestimado.

28º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 302,61 euros.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

29º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 74.000 euros.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

30º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 94.018,08 euros.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

32º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 16.790,03 euros correspondientes a la venta el 15 de marzo de 2019 de 3.872 acciones de Banco Santander.

La sentencia excluye este crédito por considerar que las acciones vendidas pertenecían privativamente a D. Everardo.

La revisión de la prueba practicada, en especial de la documental consistente en la información facilitada por Banco Santander revela con rotundidad que las 3872 acciones vendidas el 15 de marzo de 2019 se encontraban depositadas en la cuenta de valores CCV NUM014, titularidad de D. Everardo. El apunte más antiguo que aparece en esa cuenta es de 11 de julio de 2011 (anterior al matrimonio celebrado el 26 de agosto de 2011), y refleja la adquisición de 3.513 acciones de Banco Santander; consta también la adquisición de nuevas acciones por ampliación de capital en 2013 (173 nuevos títulos), 2014 (80), 2015 (36), 2016 (43) y 2017, lo que permite concluir que la cartera finalmente vendida en 2019 era ajena a la sociedad de gananciales, pues son privativos de cada cónyuge los bienes, animales y derechos que le pertenezcan al comenzar la sociedad y ( art. 1346 CC) y las nuevas acciones y otros títulos o participaciones sociales suscritos como consecuencia de la titularidad de otros privativos ( art. 1352 CC) .

Por todo ello, procede confirmar la exclusión de esta partida del activo ganancial.

32º Crédito ganancial frente a D. Everardo por 73.805,22 euros.

La sentencia excluye este crédito por ser reiteración de la partida 20º.

En relación con esta exclusión la parte apelante no formula alegación alguna.

Por esta razón no es posible advertir error de hecho o de derecho en la decisión del juez, la que se confirma.

33ª Saldo de la cuenta de CaixaBank y el correspondiente a la libreta a la vista acabada en NUM015.

La sentencia incluye esta partida razonando que no es controvertida.

Al respecto la parte apelante no formula alegación alguna.

Por esta razón no es posible advertir error de hecho o de derecho en la decisión del juez, la que se confirma.

34º Crédito ganancial frente a D. Everardo por importe de 8.654,75 euros por la constitución de depósito de valores NUM006 PAR BB DYANMIC INT, de los que 257,80 corresponden a los gastos de corretaje de la operación.

La sentencia excluye este crédito por estimar que la operación se satisfizo enteramente con dinero privativo de D. Everardo.

La parte apelante limita su reclamación al abono de los gastos de corretaje.

Partiendo del hecho admitido de que esos gastos se han satisfecho desde la cuenta de Banco Mediolanum NUM001,y coherentemente con la consideración de que los fondos de esa cuenta eran gananciales por no haberse destruido adecuadamente la presunción de ganancialidad, y considerando que deben incluirse en el activo el importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge ( art. 1397.3º CC) , es claro que la sociedad tiene un crédito por los gastos de corretaje asumidos para la adquisición de esos valores por D. Everardo.

Así, ha de incluirse en el activo un consecuentemente con esa consideración, y reiterando las circunstancias señaladas en los apartados anteriores, habrá que considerar también que ha de incluirse en el correspondiente inventario un crédito ganancial frente a D. Everardo por importe de 257,80 euros en concepto de gastos de corretaje por la constitución del depósito de valores NUM006 PAR BB DYANMIC INT

35º. Crédito ganancial frente a Dª Montserrat por importe de 17.403,58 por el importe de las cuotas mensuales abonadas para la adquisición de una vivienda privativa de Dª Montserrat en Carranceja a través de la cuenta de Caixa Bank NUM016.

Este crédito fue incluido con ocasión del complemento de sentencia dispuesto por auto de 5 de enero de 2024.

Sostiene la parte recurrente que no procede incluir este crédito porque (1) la cuenta desde la que se pagaban las cuotas mensuales se nutrió exclusivamente con fondos privativos de Dª Montserrat procedentes de su herencia paterna y (2) porque no se cuantificado ni acreditado ese importe.

Ninguno de los dos motivos puede prosperar: (1) Como ha sucedido con otras cuentas analizadas, se presume que sus fondos eran gananciales porque la parte no ha podido demostrar cumplidamente que los mismos le pertenecieran exclusivamente, y, en este caso, por proceder en su totalidad de la herencia de su padre. (2) Respecto de la falta de liquidación del mismo, el crédito quedó suficientemente identificado en la propuesta inicial de inventario hecha por la representación de D. Everardo, por más que la cuantificación exacta se difiriera al momento en que se aportara el cuadro de amortización correspondiente; Y en cuanto a la prueba del exacto importe, es Dª Montserrat quien está en inmejorables condiciones para aportar las pruebas que acrediten cuánto se pagó desde esa cuenta de Caixa Bank para el pago del préstamo correspondiente a la compra de esa vivienda.

Por todo ello, procede confirmar la inclusión de esta partida del activo ganancial.

SEXTO. Partidas del pasivo ganancial.Siguiendo ahora también el orden de la sentencia recurrida, revisando la prueba practicada y dando respuesta a las partidas controvertidas del inventario cabe señalar lo siguiente:

1º El préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, con número NUM017 y un saldo pendiente de amortización a fecha de divorcio de 50.645,61 euros.

La sentencia incluye esta partida razonando que no es controvertida.

Al respecto la parte apelante argumenta lo siguiente: "Declara la sentencia que además de un crédito por importe de 40.000 euros a favor de D. Everardo, remitiéndonos a lo expuesto y fundamentando en ordinal 1 del activo a fin de evitar reiteraciones, procediendo revocar la sentencia y estimar el recurso declarando la no existencia de tal crédito pues nula mención contiene la escritura de compraventa sobre el carácter privativo de tales fondos, que además conforme se expone en el citado ordinal de nuestro recurso, eran en su totalidad gananciales. // La SAP de 19 de mayo de 2023, "ha de ser rechazado teniendo en cuenta que el refiero inmueble constituye la vivienda familiar por lo que resulta de aplicación la regla especial del art. 1354 CC por remisión expresa del art. 1357 del mismo texto legal ".

No se acaba de comprender qué error de hecho o de derecho se atribuye a esta decisión del juez que este tribunal comparte porque deben incluirse en el pasivo ganancial las deudas pendientes a cargo de la sociedad, y el pago del préstamo hipotecario convenido para la adquisición de la vivienda familiar es deuda pendiente a cargo de la sociedad.

Por todo ello, procede confirmar la inclusión de esta partida del activo ganancial.

2º Crédito de Dª Montserrat contra la sociedad de gananciales por haber satisfecho 3.846,76 en concepto de cuotas mensuales derivadas del préstamo hipotecario del periodo de junio de 2019 a septiembre de 2020.

La sentencia excluye esta partida razonando que se trata de una deuda ganancial satisfecha con fondos gananciales.

La recurrente interesa la inclusión de esta partida desde el presupuesto de que la sociedad de gananciales concluyó con la separación de hecho, no con la sentencia de divorcio, alegando, de manera subsidiaria, que, en ese caso, "tales abonos deben considerarse que se efectuaron con cargo al fondo de inversión cuya devolución ahora se considera crédito del demandado frente a ella destinando tal producto bancario al sostenimiento de cargas familiares".

No se comparten las alegaciones de la recurrente, pues, en primer lugar, como ya se dijo, salvo excepciones que aquí no concurren, los efectos de la disolución del matrimonio por divorcio se producen desde la firmeza de la sentencia siendo uno de esos efectos la conclusión de pleno derecho de la sociedad de gananciales. Y, en segundo término, los pagos de las cuotas del préstamo no se hicieron con cargo a ningún fondo de inversión, sino contra fondos gananciales, como eran los salarios de Dª Montserrat.

Por todo ello, procede confirmar la exclusión de esta partida del activo ganancial.

3º Crédito de Dª Montserrat contra la sociedad de gananciales por haber satisfecho 467,87 € del IBI de 2019.

La sentencia excluye esta partida razonando que se trata de una deuda ganancial satisfecha con fondos gananciales.

La recurrente interesa su inclusión por la misma razón que la partida anterior.

Se reitera lo razonado en el apartado anterior para justificar la desestimación de este motivo del recurso.

4ª Respecto al crédito a favor de Dª Montserrat contra la sociedad de gananciales por haber satisfecho 722,10 € por cuotas de comunidad de propietarios pagadas desde julio de 2019 hasta la fecha de la solicitud de liquidación de la sociedad de gananciales.

La sentencia excluye esta partida remitiéndose a la razón expuesta anteriormente y la recurrente, su inclusión, con idéntico tesis a la empleada en los anteriores apartados.

Lógicamente, este tribunal reproduce también su argumento para desestimar este motivo del recurso.

5ª Crédito de Dª Montserrat contra la sociedad de gananciales por haber satisfecho 686,63 € por la prima del seguro de vehículo Citroën Picasso matrícula NUM002.

La sentencia lo excluye porque, no siendo el vehículo ganancial, ese gasto no puede repercutirse o imputarse a la sociedad de gananciales.

Al respecto la parte apelante no formula alegación alguna.

Por esta razón no es posible advertir error de hecho o de derecho en la decisión del juez, la que se confirma.

6ª Crédito de doña Julieta por importe de 472,70 € por el abono del IBI de la vivienda familiar ganancial de 2020.

La sentencia lo incluye porque se ha acreditado la realidad de ese pago por la Sra. Julieta.

La parte apelante pretende su exclusión alegando que ese pago se hizo gratuitamente.

No hay prueba de que ese pago gratuito, debiendo además presumirse lo contrario en atención a la crisis del matrimonio. Entender lo contrario determinaría un enriquecimiento injusto para la sociedad ganancial.

Por ello, procede confirmar la inclusión de esta partida en el inventario ganancial.

7ª Crédito de D. Everardo por importe de 10.000 euros privativos transferidos a una cuenta ganancial.

La sentencia lo incluye al considerar que se transfirieron fondos privativos de D. Everardo a la cuenta ganancial NUM003 para evitar gastos y comisiones y proporcionar a la cuenta una rentabilidad del 1 %.

Se argumenta en la sentencia y es indiscutido para las partes que los 10.000 euros transferidos el 3 de enero de 2017 a la cuenta NUM003 de la titularidad exclusiva de Dª Montserrat, proceden de la ordenada por D. Everardo desde la cuenta NUM018, abierta a nombre del hijo común Pedro Antonio, que había nacido el NUM019/2010 y contaba entonces con seis años (pág. 874) y que el 2 de enero de 2017 había recibido dos transferencias de 6.000 y 12.679,61 euros procedentes a su vez de la cuenta del Banco Santander NUM020 cuyos titulares eran D. Everardo y su madre Doña Julieta (pág. 848). El extracto de esta última cuenta registra multitud de operaciones ordenadas o hechas en favor de D. Everardo, pero ninguna respecto de la otra titular Doña Julieta, lo que indiciariamente apunta a que los fondos allí depositados, y en especial los empleados en la transferencia de 18.679,61 euros eran ajenos a esta señora. A estos efectos es oportuno recordar que la jurisprudencia ha reiterado que el mero hecho de la apertura de una cuenta bancaria con varios titulares, no determina por sí un necesario condominio sobre los saldos, que viene precisado por las relaciones internas que medien entre los titulares bancarios conjuntos y más concretamente por la originaria pertenencia de los fondos, es decir, que el solo hecho de abrir una cuenta en forma conjunta e indistinta o suscribir conjuntamente unos valores no produce el efecto de atribuir los depósitos o los valores por partes igualitarias a los figurantes titulares.

Consecuencia de todo lo anterior es que no habiéndose demostrado que lo transferidos por orden de D. Everardo desde la cuenta que tenía abierta con su madre, a la de su hijo, y de ésta a la de su esposa pertenecieran a persona diferente a la que ordenó las sucesivas transferencias, habrá que concluir que el dinero era de D. Everardo, y no habiendo éste demostrado el carácter privativo del mismo, deberá atribuírsele, una vez más y en aplicación de la presunción establecida en el art. 1361 CC la condición de ganancial. Y siendo gananciales los fondos empleados en las sucesivas transferencias, no surge para D. Everardo el crédito al que se viene haciendo referencia, por lo que el mismo debe ser excluido del inventario.

8ª Crédito de D Everardo contra la sociedad de gananciales por importe de 15.289 euros aportados a una cuenta ganancial.

La sentencia lo incluye al considerar que la aportación de ese dinero la hizo D. Everardo con fondos privativos y para la adquisición del Fondo de Inversión "Mediolanum Compromiso" nº NUM009.

La representación de Dª Montserrat estima que no debe ser incluido, y aunque su argumentación es confusa (procede la exclusión de esta partida porque "las aportaciones efectuadas del fondo de inversión que se recuperó por parte del matrimonio sin que conste que mi mandate se haya beneficiado del mismo")del conjunto de las alegaciones se desprende que la controversia se suscita en torno al carácter privativo o no de los 15.289 euros aportados por D. Everardo.

Tampoco en esta ocasión D. Everardo consigue acreditar que le pertenecieran privativamente los 15.289 euros traspasados el 28 de diciembre de 2016 a la cuenta NUM003 de la titularidad única de Dª Montserrat. La información remitida por Banco Mediolanum (págs. 1331 y 1333) no permite a este tribunal determinar la cuenta de procedencia de ese traspaso, ni quien lo ordenó, y menos aún que el dinero fuera de D. Everardo con carácter privativo.

9ª Crédito de D Everardo por importe de 12.279 euros por el abono de gastos de compraventa de la vivienda familiar.

La sentencia incluye este crédito sin justificar la razón de la inclusión.

La parte apelante pretende su exclusión alegando incongruencia extrapetita, por ser de importe superior al pretendido, así como que no se acredita ni el abono de esas cantidades por D. Everardo, ni que en ese pago se hubieran empleado cantidades privativas de él.

Comenzando por este último argumento, el de que en el pago de los gastos de la compraventa no se emplearon fondos privativos de D. Everardo, hay que destacar que éste señala como cuenta de la que salieron para ese pago los fondos necesarios fue la aperturada a su nombre en el Banco Santander con el número NUM000, directamente o mediante transferencias intermedias a la cuenta NUM018 (cuya titularidad corresponde al menor Pedro Antonio).

Ya se ha señalado, al tratar de la inclusión por entero de la vivienda familiar en el activo ganancial y afirmar el carácter del dinero empleado en el pago del precio de la compraventa que "El extracto facilitado por la entidad bancaria es insuficiente para considerar que ese dinero era de la pertenencia exclusiva de D. Everardo, si se tiene en consideración que, entre la apertura de la cuenta y esas transferencias, se hicieron diversos abonos en esa cuenta, no todos por D. Everardo, y respecto de los que éste hizo, tampoco es posible afirmar con seguridad cuáles pudo hacer con dinero privativo. // Consecuentemente con lo anterior habrá de presumirse, en aplicación del art. 1361 CC , que los 5.000 y los 35.000 euros (así como los indiscutidos 60.000 restantes) empleados en la compra de la vivienda familiar constituían caudal común y, por lo tanto, la vivienda familiar así adquirida merece la consideración de enteramente ganancial por tratarse de un bien adquirido a título oneroso a costa del caudal común ( art. 1347.3º CC )".Esa conclusión, aunque referida expresamente al carácter ganancial de las cantidades empleadas en el pago de la compraventa procedentes de la cuenta NUM000, es perfectamente extrapolable al de las empleadas en el abono de los gastos del contrato, afectadas también por la presunción legal de ganancialidad del art. 1361 CC.

Por ello, no procede incluir en el pasivo ganancial esta partida.

SÉPTIMO. Costas.La estimación parcial del recurso y con él de la demanda de formación de inventario justifica la no imposición de las costas, de ambas instancias, a ninguno de los litigantes en aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y ss. LEC, y sin necesidad de mayores argumentaciones.