PRIMERO.-Alega la parte recurrente como motivos de su recurso contra la Sentencia de instancia, básicamente y aunque expresamente no lo indique, error en la valoración probatoria.- Se alega inexistencia de la deuda, e inexistencia del previo requerimiento de pago.Así lo describe en el recurso cuando expresa su disconformidad y discrepancias en relación a las conclusiones del Juzgado de instancia sobre la inexistente vulneración del honor del actor por su inclusión en el fichero de morosidad.
No constan presentados escritos de oposición ni por la parte apelada, ni por el M fiscal.
SEGUNDO. Como antecedentes de hechoprecisos a considerar, señalar que nos encontramos ante deuda derivada de contrato de préstamo personal de 12-6-2017 impagado, suscrito con NBQ Fund One SL. La deuda lo es por importe de 492'75 euros, incluído el capital impagado y los intereses moratorios, al vencimiento del plazo el 12-7-2017. NBQ comunicó al fichero Asnef la deuda, que fue dada de alta el 13-10-17, y el 23-12-2020 cede el crédito (cesión de cartera) a Working Capital. El 30-12-2020 se comunica el cambio de acreedor, y tras el plazo de 30 días, se publica dicho cambio en el fichero el 29-1-2021. Consta la previa existencia de requerimiento de pago con advertencia de inclusión al deudor.
Debemos analizar los requisitos exigiblesal acreedor que procede a comunicar la existencia de deuda al fichero de solvencia patrimonial, debiendo considerarse que existen de cargo del acreedor tres obligaciones que debe cumplir para que la inclusión en el fichero no resulte (o pueda resultar) lesiva del derecho al honor del deudor que ha sido inscrito:
1.- El acreedor debe informar al afectado acerca de la posibilidad de inclusión en dichos sistemas.En la regulación vigente en la fecha de la inclusión, conforme a la LOPD 15/1999 ( arts 38 y 39) y Reglamento 1720/2007 dicha información debía realizarse no sólo en el contrato, sino también en el requerimiento de pago.
2.- El acreedor,o quien actúe por su cuenta o interés, debe requerir de pago al deudor con carácter previoa la comunicación de sus datos al fichero de morosos.
3.- Debe tratarse de deudacierta, vencida y exigible.- Calidad de datos.-
-En primer lugar, se viene a discutir el principio de calidad de datos,y, en lo que se refiere a la entidad demandada (apelada), cesionaria del crédito, como bien se argumenta en la Sentencia de instancia, lo que se le exige es responsabilidad por el cumplimiento de los requisitos para mantener la inclusión conforme a las exigencias legales.
Se alega por la parte recurrente que remitió email en octubre de 2018 (dto 9 de la contestación) a la prestamista indicando su disconformidad con la inclusión en la reclamación de deuda de los intereses, al considerar los mismos usurarios, reconociendo la deuda del principal de 250 euros.-
El principio de calidad de datos exige se trate de "deuda líquida, vencida, exigible respecto de la que no exista previa reclamación administrativa, judicial o por procedimiento alternativo de resolución de disputas vinculante entre las partes.-"
Ahora bien, que este desacuerdo expresado en el referido email pueda dar cumplida satisfacción a lo que prevee el citado precepto, es más que dudoso. No estimamos que dicha comunicación al acreedor, tras recibir la reclamación de éste, en la que discrepa de los intereses aplicados (además conforme al contrato), no puede considerarse en modo alguno que suponga "reclamación previa administrativa, judicial o en procedimiento alternativo de resolución de disputas entre las partes".- No consta ninguna de esas previas reclamaciones por parte del deudor, por lo que, a los efectos del presente procedimiento y del cumplimiento del principio de calidad de datos, debemos considerarlo cumplido y observado por la entidad acreedora cesionaria de crédito.
Es más, que se trata de deuda cierta, vencida y exigible se acredita por la propia documental aportada por el demandado, dtos 2 y 3 de la contestación, en cuanto a que acreditan la realidad del contrato de préstamo perosnal por importe de 250 euros suscrito el 12-6-2017, a devolver en 30 días, esto es el 12-7-17 con unos inteeses de 74'25 euros.- No devolvió ni capital, ni intereses remueratorios, ni moratorios, siendo el total de la deuda de 492'75 euros.
Añade la parte apelante que no se acredita la cesión del crédito por parte de NBQ.-Esta cuestión es planteada de forma somera y "ex novo" por el apelante con ocasión de la apelación, sin que fuera planteada en su escrito de demanda en la instancia, por lo que, sin más, ha de ser rechazada y no va a ser objeto de resolución en esta alzada.- ( art 456.1 Lec) .
En segundo lugar, alega la parte que no ha existido el previo requerimiento de pago.-
De la documental aportada, -en concreto, el contrato de préstamo-, se constata en la estipulación 12.2 del mismo la posibilidad en caso de impago, de comunicar sus datos a los ficheros de solvencia Asnef-Equifax y Experian-Badexcug.
Como dto 4 de la parte demandada, consta la comunicación de la entidad cesionaria (apelada) de 5-1-21 infomando y requiriendo al deudor el pago de la deuda: ascendente a 492'75 euros, bien por transferencia o por tarjeta de crédito, y a la vez se le indica que ya consta inscrita en el fichero Asnef-equifax (la inclusión lo fue en 2017 por la entidad cendente NBQ. Es más, se le otorgan 15 días antes de visibilzar sus datos para poder regularidad la deuda, sin que así lo hiciera.
Y como dto 5, consta informe de Servinform, dto 5 de la demandada, que indica que dicha comunicación, entre otras muchas, fue puesta a disposición de servicio postal el 14-1-2021. Por demás, no constan incidencias, ni devolución alguna respecto de dicho requerimiento. Dicha comunicación se remitió al domicilio que constaba en el contrato del deudor, sin que conste comunicación de cambio alguno de éste (como exige la estipulación 14.3 del contrato).
Debemos añadir, como se indica en la resolución recurrida, que además constan remitidos correos electrónicos al facilitado por el apelante (dtos 6 a 8 de la contestación), siendo el mismo desde el que el actor a su vez remitió la misiva de octubre de 2018 a la entidad acreedora.
Como acertadamente se explica en la Sentencia de instancia, la entidad demandada-apelada únicamente es responsable del cumplimiento de los requisitos exigibles para el mantenimiento de la inclusión de los datos en el fichero de insolvencia, pero no del cumplimiento en su momento por la entidad cedente, por lo que resultan irrelevantes las alegaciones sobre la fecha de los requerimientos de pago referidos tanto en la carta enviada por el servicio de correos como de los emails, lógicamente posteriores a la inclusión, porque se realizan por la entidad cesionaria del crédito, no por la cedente, cumpliendo así la cesionaria (apelada) con los deberes legales desde la cesión, en el mantenimiento de la inclusión o inscripción, y no de la inscripción misma que no practicó, y de los que por ello no responde.
Señala el TS en la Sentencia de Pleno 34/2024 de 11 de enero :
"Debemos precisar en la medida de lo posible cuáles son los criterios jurídicos aplicables para decidir si se ha dado cumplimiento a este requisito previo a la comunicación de los datos al sistema de información crediticia, en lo relativo a la recepción efectiva del requerimiento de pago.
5.- En la sentencia 959/2022, de 21 de diciembre, del pleno de la sala , con cita de otras anteriores, declaramos: «[...] nuestra doctrina sobre el carácter recepticio del requerimiento previo de pago no exige, como hemos dicho, la fehaciencia de su recepción, que se puede considerar fijada a través de las presunciones, como en este caso, siempre que exista garantía o constancia razonable de ella, que en el presente supuesto también existe, puesto que en ningún momento se ha negado que el domicilio del demandado coincidiera con la dirección de destino indicada en la comunicación o argumentado que esta se hubiera malogrado por razones achacables al servicio postal de correos, de las que, por lo demás, no existe reflejo alguno en los autos.
» Tampoco se puede tachar la comunicación por formar parte de un gran conjunto de ellas, puesto que dicha circunstancia, igual que si se hubiera presentado de forma independiente e individual, no impide su puesta a disposición del servicio postal de correos, que opera un número ingente de comunicaciones yque no puede denegar su admisión (documentada en los autos con los albaranes de entrega) por el mero hecho de formar parte de una remesa masiva de envíos que le son confiados por el remitente para la realización de un proceso postal integral (clasificación, transporte, distribución yentrega) que debe garantizar de manera efectiva los derechos de los usuarios ydel que, una vez producida la recepción, se hace responsable, conforme a lo dispuesto por el art. 3.12.b) de la Ley 43/2010, de 30 de diciembre , del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios ydel mercado postal.
» Ni equipararse este supuesto, atendidas las circunstancias que lo califican, con otros cuya tipología es distinta, como aquellos en los que la comunicación fue remitida a una dirección postal de la que fue devuelta por ser el destinatario desconocido o donde anteriormente ya se había producido una devolución por la misma circunstancia, lo que sí cuestiona, como ya hemos dicho, la garantía de la recepción ( sentencia 854/2021, de 10 de diciembre )».
6.- En la sentencia 863/2023, de 5 de junio , declaramos en un supuesto en que concurrían las mismas circunstancias que en el que es objeto de este recurso:
«Partiendo de esos datos, yno constando circunstancias de las que inferir razonablemente, es decir, con base en razones justificadas, no en meras hipótesis especulativas, que la carta no llegara a su destino, concluir que los elementos probatorios disponibles se pueden considerar suficientes para dar por acreditada la realización del requerimiento previo de pago exigido reglamentariamente no solo es racional, sino también razonable».
7.- Es cierto que la jurisprudencia de esta sala ha tomado en consideración el casuismo existente en esta materia. Yasí, hemos considerado pertinentes para confirmar la práctica efectiva del requerimiento circunstancias tales como la remisión de correos electrónicos o mensajes de texto por teléfono; y, al contrario, para considerar que no puede considerarse realizado el requerimiento de pago, hemos entendido que son relevantes circunstancias tales como que la comunicación se había remitido a una dirección de la que con anterioridad habían venido devueltas otras comunicaciones.
Pero no concurriendo circunstancias especiales, el simple hecho de que la comunicación que contenía el requerimiento de pago fuera depositada en el servicio de correos junto con otras muchas cartas, no basta por sí solo para considerar que no se ha practicado el requerimiento de pago, cuando, como sucede en el presente caso, la comunicación ha sido remitida a una dirección idónea, como es la que la demandante hizo constar en el contrato del que deriva la deuda, sin que conste que hubiera comunicado un cambio de domicilio o que la demandada hubiera podido inferir dicho cambio de alguna otra circunstancia.
8.- La exigencia por parte de la Audiencia Provincial de que, para considerar realizado efectivamente el requerimiento de pago, deben haberse utilizado sistemas tales como el burofax o el correo certificado con acuse de recibo, no es acorde con la jurisprudencia de esta sala que, desde la sentencia 13/2013, de 29 de enero , ha declarado que «si bien no consta probado de forma fehaciente el envío, lo cierto es que la Ley no exige esta fehaciencia». Es más, la recepción del requerimiento de pago se puede considerar fijada a través de las presunciones o acreditada por cualquier medio de prueba ( sentencias 672/2020, de 11 de diciembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 81/2022, de 2 de febrero , y 436/2022, de 30 de mayo , entre otras) siempre que exista garantía o constancia razonable de ella ( sentencias 660/2022, de 13 de octubre , 604/2022, de 14 de septiembre , 854/2021, de 10 de diciembre , 672/2020, de 11 de diciembre ), lo que se produce cuando la comunicación depositada en el operador postal ha sido remitida al domicilio del deudor yno existen circunstancias (por ejemplo, la devolución de otras comunicaciones dirigidas a ese domicilio) que desvirtúen esta conclusión.
9.- Por tal razón, debemos estimar este motivo del recurso de casación, sin que puedan tomarse en consideración las alegaciones que la demandante pretende introducir por primera vez en el trámite de oposición al recurso o que son contrarias a lo que las sentencias de instancia han declarado probado."
Motivo segundo
1.- Planteamiento. En el encabezamiento de este motivo, la recurrente invoca «la infracción de los artículos 38 y39 del Reglamento, sobre el requisito de información al afectado en el momento de requerir el pago acerca de la posibilidad de inclusión de dichos sistemas, yla doctrina de Excmo. Tribunal Supremo sobre la no exigencia de este requisito en los casos en los que existen anotaciones previas en los ficheros de solvencia,recogida en sus sentencias núm. 609/2022, de 19 de septiembre de 2022 , núm. 660/2022, de 13 de octubre de 2022 , núm. 563/2019, de 2 de octubre de 2019 , núm. 740/2015, de 22 de diciembre de 2015 ».
El carácter funcional del requerimiento de pago en la protección del derecho al honor. La jurisprudencia ha considerado que el requisito del requerimiento previo de pago tiene un carácter funcional respecto de la protección del derecho al honorfrente a intromisiones ilegítimas por el tratamiento de los datos personales en ficheros sobre solvencia patrimonial.
En sentencia 609/2022, de 19 de septiembre, esta sala declaró:
«La doctrina reseñada de la sala realiza una acertada interpretación funcional del requisito del requerimiento: su exigibilidad se funda en la necesidad de evitar "sean incluidas en estos registros personas que, por un simple descuido, por un error bancario al que son ajenas, o por cualquier otra circunstancia de similar naturaleza, han dejado de hacer frente a una obligación dineraria vencida yexigible sin que ese dato sea pertinente para enjuiciar su solvencia. Además, les permite ejercitar sus derechos de acceso, rectificación, oposición ycancelación" ( SSTS 563/2019, de 23 de octubre (EDJ 2019/715746 ); 740/2015, de 22 diciembre (EDJ 2015/244056))».
Las sentencias de pleno 946/2022, de 20 de diciembre , y 959/2022 y 960/2022, de 21 de diciembre , han reforzado esta idea del carácter funcional del requerimiento de pago, lo que explica la distinta trascendencia que para la existencia de intromisión ilegítima en el derecho al honordel deudor puede tener su omisión o su práctica defectuosa en función de las circunstancias concretas de la deuda yel carácter sorpresivo que para el interesado pueda tener la inclusión de sus datos en el fichero.
El carácter funcional del requerimiento de pago ha justificado que no se considere vulnerado el honor del deudor en algunos supuestos de requerimientos defectuosos o de falta de requerimiento. Así, la sentencia 422/2020, de 14 de julio , rechazó la existencia de la intromisión ilegítima en el derecho al honor del deudor que, sin negar la realidad de la deuda, alegaba que el requerimiento previo de pago lo fue por cantidad inferior a la reflejada luego en el fichero. Dada la conducta persistente de impago, el interesado no pudo verse sorprendido por la inclusión de sus datos en el fichero y , ante la conducta enteramente pasiva del deudor («contumaz en el impago de deudas»), la discordancia de cifras no era relevante. En el mismo sentido, la sentencia 604/2022, de 14 de septiembre , declaró que «la discordancia entre la cantidad por la que se practicó el requerimiento de pago en 2017 y la que en el año 2020 figura en el fichero de solvencia patrimonial no determina por sí sola que haya existido una vulneración del derecho al honor de la demandante».
- En el presente caso, la Audiencia Provincial ha declarado:
«Consta que había sido incluida en esos registros en los últimos 5 años por otras deudas, a instancia de siete entidades diferentes, además de por la aquí demandada, en cuatro de los casos, al menos, con antelación a la inclusión litigiosa».
En estas circunstancias, el requerimiento de pago ha perdido su virtualidad respecto de la protección del derecho al honor, porque no servía para evitar el tratamiento de los datos personales de la demandante como morosa sin serlo pues la afectada había venido incumpliendo sistemáticamente sus obligaciones dinerarias ysus datos ya constaban en un sistema de información crediticia.
No debe olvidarse que el procedimiento promovido por la afectada no es un procedimiento que tenga por objeto comprobar la regularidad del tratamiento de los datos, sino decidir si ha existido una vulneración de su derecho al honor porque sus datos personales hayan sido incluidos en un fichero sobre incumplimiento de obligaciones dinerarias, esto es, haya sido tratada como morosa, sin serlo. En este caso, su tratamiento como morosa responde a la realidad y no supone una innovación respecto del hecho fundamental de que los datos personales de la demandante ya constaban en un sistema de información crediticia por haber incumplido sus obligaciones dinerarias, por lo que no se ha producido una intromisión ilegítima en el derecho al honor .
Con todo ello, debemos concluir que NO ha existido intromisión ilícita en el derecho al honor, al haberse procedido de forma correcta por la entidad demandada, debiendo por ello desestimarse el recurso de apelación.
TERCERO:Dada la desestimación de recurso, procede imponer al apelante las costas procesales causadas en esta segunda instancia, por aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil.
