Sentencia Civil 703/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 522/2023 de 18 de octubre del 2024

PRIMER. RESUM DE LES ACTUACIONS PRACTICADES EN PRIMERA INSTÀNCIA.

L'ara apel·lada va presentar una demanda en la qual sol·licità la declaració de nul·litat de les clàusules inserides en el contracte de préstec amb garantia hipotecària que havia celebrat amb la demandada i que li imposaven el pagament de les despeses derivades de la seva concertació i de comissions per posicions deutores, determinaven el tipus d'interès de demora i establien una limitació a la baixa del tipus d'interès remuneratori. També sol·licitava la declaració de nul·litat de la clàusula inserida en l'acord transaccional concertat el 22 de gener de 2015 i que recollia la renúncia de l'actora a l'exercici d'accions en relació a la clàusula sol. I a conseqüència de la declaració de nul·litat de les clàusules anteriors, sol·licitava el pagament de 1038,23 € per les despeses abonades i 2496,07 € per l'aplicació indeguda de la clàusula sol exclusivament fins a la data de la concertació de l'acord anterior, quantitat que "es fixa apriorísticament i sense perjudici de la quantitat que finalment es determini en execució de sentència".

La demandada va sostenir la validesa de totes les clàusules impugnades i també de l'acord transaccional, va excepcionar la prescripció de les accions de restitució i l'aplicació al cas de la doctrina dels actes propis i del retard deslleial, a més d'al·legar que no s'acreditava el pagament de part de les despeses reclamades.

La sentència va arribar als pronunciaments que s'han reproduït, i en el seu recurs d'apel·lació la demandada reitera la prescripció de les accions de restitució, la validesa de l'acord de renúncia d'accions, que no escau imposar al banc el pagament de les despeses de taxació, així com que no s'ha acreditat l'import de les despeses de notari i Registre de la Propietat ja que únicament s'ha aportat les factures de gestoria. No s'impugna expressament la declaració de nul·litat de la clàusula sol, per la qual cosa no podem entrar a resoldre sobre ella més enllà de l'al·legat sobre la validesa de l'acord de renúncia d'accions. I la doctrina dels actes propis no s'invoca en el recurs de manera expressa, tot i que sí en relació a la validesa de l'acord indicat. Resoldrem separadament els diferents motius d'apel·lació.

SEGON. RESOLUCIÓ SOBRE LA PRESCRIPCIÓ.

Aquesta Sala ha mantingut reiteradament un criteri contrari al qui pretén la recorrent al respecte de la prescripció, i que podem sintetitzar de la manera següent:

TERCERO.- Se alega por la parte apelante que en todo caso la acción de restitución fruto de la declaración de nulidad de varias cláusulas, estaría prescrita. Este motivo de recurso no puede ser atendido, porque la cuestión ha sido debidamente resuelta en la sentencia de primera instancia por lo que el recurso no puede prosperar, habiendo dado respuesta en la resolución recurrida a todas las cuestiones que plantea la recurrente, transcribiendo la jurisprudencia de esta Sala, que viene a reflejar el reiterado criterio que hemos mantenido en relación con esta cuestión, de manera que es evidente que hasta que no se produce la declaración de nulidad de la cláusula abusiva de que se trate, el consumidor no puede tener conocimiento cierto del carácter abusivo de esa cláusula y, por tanto, no puede reclamar judicialmente los efectos jurídicos derivados de esa nulidad.

En todo caso, también debemos señalar que el TS ha planteado una cuestión prejudicial al respecto, en el Auto de 22 de julio de 2021 , en el que se rechaza que el plazo de comienzo de cómputo de la prescripción pueda iniciarse desde el momento de la celebración del contrato, o desde el momento en que se produjo el pago indebido (que es lo que sostiene nuestra apelante), por apreciar que esta interpretación de las normas sería contraria al principio de efectividad del derecho comunitario. Y se plantean varias posibles opciones en cuanto al dies a quo: o bien atender a la fecha de la sentencia firme por la que se declara la nulidad de la cláusula (que es la interpretación que efectuamos en esta Sala y que se ha seguido en la sentencia de instancia), o bien estar a la fecha en la que el TS dictó sentencias uniformes estableciendo criterios sobre los efectos restitutorios de los gastos derivados del contrato cuando se declara la nulidad de la cláusula que atribuye en exclusiva al consumidor dichos gastos ( SSTS nº 46, 47, 48 y 49 dictadas el 23 de enero de 2019), o a la fecha en la que el TJUE declaró que estas acciones restitutorias pueden estas sujetas a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio y de 16 de julio de 2020).

Si atendemos a cualquiera de estas opciones interpretativas que se contemplan en el ATS de 22 de julio de 2021 , es claro que la acción restitutoria ejercitada en este proceso tampoco estaría prescrita al haberse interpuesto la demanda en septiembre de 2021, por lo que el motivo de recurso no puede ser estimado.

Finalmente recordar la recientísima STJUE de 25 de enero de 2024, que resolviendo la cuestión prejudicial planteada por la AP de Barcelona en relación con la prescripción, ya señala que para determinar el inicio del plazo de prescripción habrá que analizar si el consumidor tenía conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y, esencialmente, si conocía también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (apartado 49), para añadir mas adelante que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60). Por ello queda descartado como inicio del cómputo o dies a quo el que el TS dictó su primera sentencia en enero de 2019 o cuando lo hizo el TJUE en 2020 puesto que sería contrario al principio de efectividad una interpretación jurisprudencial que fije el inicio del plazo de prescripción en la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares.

Escau, doncs, desestimar el recurs en aquest punt.

TERCER. RESOLUCIÓ SOBRE LES DESPESES DERIVADES DE LA CONCERTACIÓ DEL PRÉSTEC HIPOTECARI.

Escau desestimar els dos motius del recurs.

Quant a les despeses de taxació, perquè la STS Sentència de 27 de gener de 2021 conclou que, d'acord amb la Sentència del TJUE de 16 de juliol de 2020, davant la falta d'una norma nacional aplicable a falta de pacte que els imposi al prestatari, no cal negar al consumidor la seva devolució com a efecte de la nul·litat de la clàusula declara abusiva.

I quant a les despeses de notari i de Registre de la Propietat, perquè, per una banda, són fets notoris i exempts de prova conforme amb l' art. 281.4 Lec tant que són despeses indispensables per a l'atorgament d'un préstec hipotecari, com que aquells professionals no treballen gratuïtament. I d'una altra, perquè no és discutit que en l'escriptura el seu pagament s'imposa a la part actora i que la demandada no ha acreditat pas que fos ella qui els acabés abonant. I en base a aquests fets, no escau més que l'aplicació de l' art. 386.1 Lec i concloure per presumpció judicial que les despeses les va abonar el prestatari.

Quant al seu import, resulta que el préstec es va concertar amb l'extinta Caixa d'Estalvis del Penedès i que el document emès per la gestoria en el qual es relacionen les despeses i al qual fa referència l'apel·lada s'encapçala amb el logotip d'aquella entitat, per la qual cosa no es pot concloure una altra cosa que la prestadora va tenir intervenció en la seva confecció i que el document fa prova plena dels fets discutits.

QUART. RESOLUCIÓ SOBRE LA NUL·LITAT DE L'ACORD TRANSACCIONAL DE RENÚNCIA D'ACCIONS EN RELACIÓ A LA CLÀUSULA SOL.

Hem establert reiteradament la nostra posició al respecte d'aquesta qüestió, tot recollint la jurisprudència del TS al respecte, tal i com es pot comprovar en la nostra Sentència núm. 501/2024, de 5 de juliol, dictada en el recurs d'apel·lació núm. 607/2022 (ponent Sra. Sáinz):

SEGUNDO. - La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula 3.2, segundo párrafo, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 27 de junio de 2007, en el que se estableció que se estableció un límite a la variabilidad del tipo de interés, de un máximo de 19% y un mínimo del 3%. Esta cláusula se declara nula, condenando a demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de su aplicación, que se determinarán en ejecución de sentencia. Igualmente, se declara la nulidad del pacto cuarto, de renuncia de acciones, del acuerdo de novación suscrito por las partes el 16 de mayo de 2016, y de la novación modificativa de la condición general descrita en dicho documento privado (ésta última según Auto de aclaración).

En el referido documento privado suscrito el 16 de mayo de 2016 las partes acordaron eliminar la cláusula 3.2, de modo que, en virtud de la novación modificativa acordada, la operación ya no estaría sujeta a interés variable, sino que quedaba sujeta a un interés fijo del 2,60%. Este acuerdo también se ha declarado nulo, así como la renuncia de acciones efectuada en el mismo.

La recurrente aduce que el acuerdo novatorio y de renuncia de acciones es un pacto válido y eficaz, por lo que debe desplegar todos sus efectos, habiendo suscrito el prestatario unos días antes una ficha de información personalizada que contenía todos los datos del acuerdo (documento nº 3 de la contestación), por lo que se cumplen los requisitos de transparencia exigidos, vinculando a ambas partes, sin que se haya practicado ninguna prueba de que el prestatario fuera obligado a aceptar el acuerdo, habiendo optado por acogerse a un interés fijo. Añade que debe primar la presunción de conocimiento por parte del prestatario que, pudiendo demandar a la prestamista para que se declare la nulidad de la cláusula suelo, opta en cambio por firmar un acuerdo novatorio y de renuncia de acciones futuras, resultando innegable que, al haber producido una transacción que afecta al precio del contrato, ha existido un proceso negociador, parcial y limitado a las cuestiones que se alteran, que comportan un evidente beneficio para el prestatario, que evita así las fluctuaciones existentes en la cuota cuando se referencia a un tipo de interés variable, siendo igualmente válida la renuncia de acciones, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, conociendo el prestatario las implicaciones de dicha renuncia, pretendiendo ahora desvincularse de sus actos, teniendo una auténtica naturaleza transaccional, invocando igualmente la doctrina de los actos propios.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- La resolución del recurso exige analizar en primer término la virtualidad del documento suscrito por las partes el 16 de mayo de 2016 y para ello seguiremos el criterio mantenido a partir de nuestra sentencia, del Pleno de esta Sección, de 26 de octubre de 2023 (nº 754/2023 ), en la que recogíamos la doctrina jurisprudencial sobre la materia, transcribiendo, -entre otras muchas, y dado su paralelismo con el presente procedimiento- la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2022 (nº 879/2022 ) en la que también era parte la entidad BANCO SABADELL, analizando en dicha resolución un documento de novación y renuncia con unas cláusulas que, en lo esencial, son idénticas a las plasmadas en el acuerdo que ahora nos ocupa, recogiendo además dicha sentencia los reiterados criterios sentados en relación con esta materia.

Al igual que en el supuesto ahora enjuiciado se trataba de un caso en el que la sentencia de primera instancia había estimado íntegramente las pretensiones del demandante en lo que se refiere a la cláusula suelo introducida en el contrato, declarando su nulidad por entender que no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente, al no acreditarse la existencia de una información precontractual suficiente, al tiempo que se restaba eficacia al contrato privado suscrito posteriormente, de novación y renuncia, en el que se eliminaba la cláusula suelo y se sustituía el tipo de interés variable por otro de interés fijo, y los prestatarios renunciaban al ejercicio de acciones.

La sentencia de apelación consideró que el pacto de renuncia era válido, y también el de novación, por lo que no entró a valorar si concurrían los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo impugnada.

Las estipulaciones allí acordadas en el contrato privado de novación y renuncia eran literalmente las mismas que en nuestro supuesto (acuerdo privado de 16 de mayo de 2016, documento nº 2 de la demanda) y así las transcribe la referida STS nº 879/2022, de 12 de diciembre :

" "Segundo.- El Cliente reconoce que ha sido informado por el Banco de que el nuevo tipo de interés fijo del 2,100% que se le aplicará como consecuencia de este Acuerdo a partir de la última cuota totalmente pagada por su parte, puede ser superior al tipo de interés aplicable y vigente a la fecha de hoy o al que le correspondería de seguir la operación a tipo de interés variable, no obstante lo cual y para evitar estar sujeto a la variabilidad de los tipos de interés, ha decidido, libremente y tras hacer la oportuna valoración, que quiere acogerse a esta posibilidad de cambio a tipo de interés fijo de su operación"

"Cuarto.- Como consecuencia de esta transacción el Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento, y a no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, tanto a nivel individual como en ejecución de acciones colectivas interpuestas en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios en materia de cláusulas limitativas del tipo de interés interpuestas actualmente por Asociaciones de Consumidores y de las que es conocedor, o aquéllas que pudieran interponerse en el futuro".

Según argumenta esta STS nº 879/2022 :

" Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia estimó el recurso. Considera que el análisis de la controversia debe comenzar por el pacto de renuncia de acciones, pues en caso de declararse válido procedería desestimar la demanda sin necesidad de analizar la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y, con base en la jurisprudencia de la sentencia de esta Sala Primera 205/2018, de 11 de abril , argumenta que (i) no cabe declarar la nulidad del acuerdo de 2 de noviembre de 2016, pues otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula controvertida, sino aceptar que las partes pueden disponer sobre el objeto del contrato; (ii) dado que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto, se deben analizar las exigencias de transparencia para determinar si los demandantes estaban en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la transacción; (iii) al realizar ese análisis concluye que en el caso se cumplen esas exigencias, lo que razona así:

"La firma del acuerdo transaccional se produce en noviembre de 2016, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas Sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, Sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , Sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y Sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015 ). A dicha fecha dicho hecho era público y notorio dicho extremo (sic) dada su amplia difusión en los medios de comunicación, por lo que los prestatarios no pueden sostener que desconocieran dicho extremo, siendo plenamente conscientes de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito.

"Por otra parte, los términos del acuerdo, por lo que a la renuncia de acciones se refiere, son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos "reclamación" y "renuncia". Cuando alguien suscribe que renuncia a reclamar cualquierconcepto relativo a la cláusula suelo sabe lo que esto significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto".

Al haber sido desestimadas sus pretensiones los demandantes interpusieron recurso de casación alegando, en síntesis: " (...) que las renuncias previas de los derechos de los consumidores son nulas; que el contrato de modificación del préstamo de 2 de noviembre de 2016 no constituía una transacción que convalide el acto nulo en origen (la cláusula suelo del préstamo original); y que en el caso no es aplicable la doctrina de la sentencia de esta sala 205/2018, de 11 de abril , sino la de la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que confirmó la nulidad de un contrato de novación de cláusula suelo, pues el contrato del caso no refleja ninguna situación litigiosa ni de controversia que implique la necesidad o conveniencia de poner fin a un pleito, sino que se trata de una mera novación".

En respuesta a dichos motivos de recurso el Tribunal Supremo argumenta en la citada sentencia nº 879/2022 :

"TERCERO. - Decisión del tribunal (i): novación del préstamo hipotecario por modificación de la cláusula sobre el tipo de interés. Eliminación del suelo

1.- El documento privado de 2 de noviembre de 2016, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En una se pacta que a partir de entonces se elimina el interés mínimo o " cláusula suelo", que estaba fijado en el 3,50%. Asimismo, se modifica la regulación del interés remuneratorio, de modo que se establece un régimen de tipo fijo del 2,100% a partir de la siguiente cuota mensual. En otra estipulación, los prestatarios se comprometen a "no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés [...]".

2.- La primera de esas estipulaciones, por sí sola, y al margen de la segunda, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Y la segunda, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés a tipo fijo para el resto de duración del préstamo, de forma que ambas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el suelo y sustituirlo por un interés fijo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

3.- El recurso cuestiona la validez de ambas estipulaciones, la de modificación de la cláusula suelo inicial porque considera que no puede ser objeto de novación o convalidación una estipulación de la obligación original que sea radicalmente nula, y la de renuncia al ejercicio de acciones porque los derechos de los consumidores no pueden ser objeto de renuncia.

4.- La primera de las citadas impugnaciones no puede prosperar. La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido conforme con la decisión de la Audiencia y distinto al recogido en el motivo de casación ahora analizado. En aquella sentencia, así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C 13/19, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

5.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en este caso en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020, de 11 de noviembre , 49/2021, de 4 de febrero , 63/2021, de 9 de febrero , 208/2021, de 19 de abril , y 529/2021, de 13 de julio , en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

6.- Ciertamente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , exige, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

7.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas, sino que, junto con la eliminación de la cláusula suelo, se modificó la regulación del tipo al que se devengaba el interés ordinario, de forma que se estableció, a partir de la siguiente cuota, un tipo fijo del 2,100%.

8.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza".

9.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: desde la siguiente cuota se pagará un interés fijo del 2,100% anual. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor.

10.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

11.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, y se sustituye el régimen de interés variable por un interés fijo del 2,100% desde la siguiente cuota periódica, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

12.- Por tanto, debemos desestimar la impugnación articulada en el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario".

Los anteriores criterios resultan de plena aplicación a nuestro caso, porque las circunstancias concurrentes son exactamente las mismas, tanto en lo que se refiere al tenor literal de las cláusulas como al contexto en que se produce el acuerdo que se recoge en el documento privado suscrito el 16-5-2016, eliminándose la cláusula suelo y acordando que la operación dejaba de estar sujeta a interés variable y pasaba a devengar un tipo de interés fijo, a razón del 2,600% anual, por el resto del plazo de duración del contrato, habiendo aportado la demandada, como documento nº 3 de su contestación la Ficha de Información Personalizada (FIPER) suscrita por el prestatario el 22 de marzo de 2016, en la que se recogen todos los datos relativos a la modificación, incorporando un gráfico sobre la evolución histórica del Euribor en los últimos quince años, asi como la tabla de amortizaciones desde la fecha de la modificación.

En consecuencia, procede estimar en este punto las alegaciones de la recurrente, dejando sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo novatorio.

CUARTO- Por lo que se refiere a la cláusula de renuncia de acciones, ya hemos dicho anteriormente que el tenor literal de la cláusula Cuarta del documento suscrito el 16 de mayo de 2016 es exactamente el mismo que el analizado en la mencionada STS nº 879/2022 , decretando dicha sentencia su nulidad, argumentando al respecto:

"CUARTO. - Decisión del tribunal (ii): nulidad de la cláusula de renuncia de acciones que abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al acuerdo transaccional

1.- El acuerdo transaccional celebrado por las partes contenía una cláusula en la que se estipulaba que los prestatarios se comprometían a "no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés [...]".

2.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , declaramos respecto de una cláusula con similar contenido que la que es objeto de este motivo del recurso:

"En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

"En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

3.- Al examinar el tenor de la estipulación transcrita del contrato privado de 2 de noviembre de 2016, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está redactada, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a las "cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación", sin perjuicio de que, después, mencione en especial "las cláusulas del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés". Es decir, la renuncia de acciones comprende todas las relativas a la cláusula suelo, pero no se limita a ésta, sino que se extiende en general a cualquier reclamación en relación con el conjunto de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario en que aquella está inserta.

Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez".

Concluyendo, en definitiva, que: "Las razones expuestas determinan que apreciemos la validez de la estipulación del contrato privado de 2 de noviembre de 2016 que modificó la cláusula de los intereses ordinarios y suprimió la originaria cláusula suelo (3,50%), y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que fue introducida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional.

La modificación de la cláusula de los intereses ordinarios y la supresión del suelo opera a partir de la fecha del contrato privado, de 2 de noviembre de 2016."

La consecuencia jurídica ha de ser la misma en el supuesto enjuiciado puesto que el tenor de la cláusula es exactamente el mismo. Ahora bien, no está de más añadir que en la última hoja del documento suscrito el 16 de mayo de 2016 consta también que "el cliente da su conformidad a las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas hasta la fecha del presente documento con aplicación del límite a la variación del tipo de interés pactado, renunciado desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos", lo que no empece que, previamente, se haya efectuado una renuncia genérica al ejercicio de acciones que se extiende en general a cualquier reclamación en relación con el conjunto de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario en que aquella está inserta.

En cualquier caso, aunque se entendiera que no se trata de una renuncia genérica sino centrada en las reclamaciones derivadas de la cláusula suelo que se elimina, igualmente su eficacia y validez quedaría subordinada al cumplimiento de los parámetros de trasparencia que establece la STJUE de 9 de julio de 2020 , tal como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 9 de febrero de 2021 (nº 63/2021 ) y 9 de junio de 2022, y en la más reciente de 17 de julio de 2023 (nº 1176/2023), que se remite a la primera de las citadas.

En el supuesto analizado en la STS nº 63/2021, de 9 de febrero , la cláusula de renuncia no era genérica, sino que se ceñía a las acciones basadas en la cláusula suelo que era objeto de supresión, si bien, indica esta sentencia que:

"6.- Ahora bien, lo anterior no excluye que a continuación haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

7.- El Tribunal de Justicia advierte que "la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado".

(...)

11.- En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula.

Lo que da pie a que esta sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluya:

"la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

12.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el límite inferior a la variabilidad del interés se suprima, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor) hasta la fecha de la transacción, el 24 de febrero de 2016.

Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisaba TJUE lo siguiente:

"por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

13.- En el caso resuelto por la reciente sentencia 675/2020, de 15 de diciembre , en un supuesto similar al presente, concluimos que la información proporcionada en aquel caso fue suficiente para integrar la exigencia de transparencia, en los términos indicados (...)

14.- En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia. En lo ahora relevante, la concreta información facilitada a través de la oferta vinculante de la novación del préstamo (novación consistente en la supresión de la cláusula suelo) y en su anexo sobre posibles escenarios de evolución de tipos de interés, fue la siguiente:

(i) variación experimentada por el Euribor en los dos últimos años: 0,545%;

(ii) durante los quince últimos años el valor máximo alcanzado por el Euribor fue del 5,393 % (en julio de 2008), y el valor mínimo del 0,059% (en diciembre de 2015);

(iii) calculada la cuota del préstamo con el tipo máximo del punto anterior ascendería a 1.091,12 € y con el tipo mínimo a 617,26 €;

(iv) en la primera página de la oferta vinculante se informaba de que "Se puede hallar más información acerca de la evolución de los índices anteriormente detallados en la página web del Banco de España:www.bde.es en el apartado "Tipos de interés y de cambio"";

(v) en el anexo a la oferta vinculante se incluían, además, tres diferentes escenarios de tipo de interés.

15.- Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016).

16.- Es cierto que en las sentencias de Pleno de esta Sala Primera 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre , apreciamos, a los efectos de la información que debía suministrarse al prestatario consumidor a fin de permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en un determinado nivel, en relación con la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que:

"Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).

"Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España".

Pero este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas. (el subrayado es nuestro)

17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

18.- La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).

Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Esta misma situación es la que concurre en el caso, por lo que el acuerdo no supera el control de transparencia material que se deriva de la doctrina expuesta, sin que quepa acoger las alegaciones de la recurrente cuando se refiere al documento n3 aportado con la contestación a la demanda, FIPER (Ficha de Información Personalizada). La información que en ella se proporciona viene referida a las consecuencias de futuro, derivadas de la supresión de la cláusula suelo y aplicación de un tipo de interés fijo en lo sucesivo, incorporando un gráfico sobre la evolución histórica del Euribor en los últimos quince años, sin que conste que se pusiera a disposición del consumidor ningún otro dato o información, que sería necesaria para realizar el cálculo de lo que renunciaba a reclamar, es decir, de las cantidades que podría percibir tras la supresión de la cláusula suelo por las cantidades indebidamente cobradas hasta ese momento.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso, procede dejar sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo novatorio, apreciando en cambio la validez de la estipulación del contrato privado de 16 de mayo de 2016 que suprimió la originaria cláusula suelo y modificó la cláusula de los intereses ordinarios estableciendo a partir de esa fecha un interés fijo del 2,600% para el resto de la vida del préstamo.

Procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, que debe ser tenida por no puesta, desestimando en este punto las alegaciones de la recurrente, descartando igualmente la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios, siendo ésta una cuestión sobre la que también existe reiterada doctrina jurisprudencial que rechaza su aplicación en estos supuestos, indicando al respecto, entre otras muchas, en la STS nº 208/2021 :

" 1.- La recurrente vincula la doctrina de los actos propios con la emisión del consentimiento del consumidor en un negocio jurídico, el acuerdo privado de 10 de septiembre de 2015. Tal concepción es errónea. En nuestra sentencia 540/2020, de 19 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 43/2003, de 19 junio , y 81/2005, de 16 febrero , declaramos que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe.

2.- Sentado lo anterior, no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En el mismo sentido la STS nº 63/2021, de 9 de febrero indica:

" (...) como también hemos afirmado en la sentencia 760/2013, de 3 de diciembre , reiterando lo declarado en la sentencia de 22 de octubre de 2002 , los "actos propios" que producen esos efectos deben ser "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". Y según hemos razonado por extenso en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, la renuncia a la acción de impugnación de la cláusula suelo controvertida contenida en el acuerdo transaccional de 24 de febrero de 2016 no es válida y, por tanto, adolece de falta de idoneidad para revelar o generar una vinculación jurídica. Lo que impide la aplicación al caso de la reiterada doctrina de los actos propios en el sentido enervante de la acción de impugnación que pretende la recurrente."

En el cas que ara discutim, i d'una banda, no s'elimina la clàusula sol en el futur sinó que s'estableix un tipus de l'1,5%. I d'altra banda, els termes en què està redactada la renúncia d'accions són literalment els següents:

El client es compromet a desistir de qualsevol reclamació (i, sent necessari, a ratificar aquest desistiment) i a no reclamar contra el banc o qualsevol altra entitat del grup Banc Sabadell per actuacions fetes abans de la data d'aquest acord, relacionades amb l'operació objecte d'aquest.

I, més endavant:

Així mateix, el client està d'acord amb les liquidacions de l'operació hipotecària practicades pel banc fins a la data d'aquest document, amb aplicació d'aquest límit a la variació i renúncia des d'aquest moment i per al futur a demanar res més ni reclamar per aquests conceptes.

Ni l'actora ni la demandada, qui amb l'oposició a la demanda es va limitar a aportar els poders processals, han portat a les actuacions cap documentació ni un altre mitjà de prova que acrediti que aquell acord va complir amb els requisits d'informació exigits pel Suprem per tal que l'actora pogués formar correctament la seva voluntat, de manera que escau desestimar el recurs també en aquest punt.

CINQUÈ. COSTES PROCESSALS.

La desestimació del recurs implica la imposició de les costes a la recurrent, conforme els articles 394 i 398 Lec.