Sentencia Civil 780/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 734/2022 de 18 de noviembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la demanda presentada por el Sr. Teodosio declarando, en relación con el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 31 de mayo de 2006, la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura; y la referida a la comisión por reclamación de cuotas impagadas.

La parte demandada, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, interpone recurso de apelación defendiendo la eficacia y validez de la cláusula relativa a la comisión de apertura, y también de la comisión por reclamación de impagados, porque ambas cumplen con los requisitos exigibles según la normativa aplicable en esta materia, respondiendo a una actividad efectiva y real de gestión y reclamación ante el impago, sin que proceda declarar su abusividad en abstracto.

También alega que la acción de restitución de cantidades está prescrita al haber pasado más de diez años desde la formalización del contrato, siendo de aplicación el art- 121-21 del Código Civil de Cataluña (CCCat.).

SEGUNDO. -En cuanto a la comisión de apertura, como es sobradamente conocido sobre esta concreta cláusula el Tribunal Supremo planteó, por medio de su Auto de 10 de septiembre de 2021, una cuestión prejudicial ante el TJUE, la cual fue resuelta por la Tribunal de Justicia de la Unión Europea STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

Como consecuencia de esta resolución y tras su análisis, el Pleno de la Sala Primera del TS, en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, modifica su doctrina contenida en su sentencia, también del Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba. Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE.

Por tanto, lo que se debe de examinar es si la cláusula es transparente y si es o no abusiva, habiendo quedado vacía de contenido la petición de suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil que la recurrente plantea en su recurso.

A continuación, esta sentencia del TS sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto. Así, habrá que analizar, en primer lugar, si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ref. BOE-A-2011-17015), al ser la hipoteca anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Después de este pronunciamiento el TS alude a que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Ahora bien, hay que tener presente que estas manifestaciones, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso.

Pues bien, a la vista de ello, en relación con la transparencia y siguiendo el análisis que hace el TS, cabe destacar que en el supuesto ahora analizado, en principio, podría entenderse que se cumplen estas prevenciones, indicando en la escritura que en cumplimiento de lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994 el Sr. Notario hace constar (entre otras indicaciones) que la parte prestataria ha renunciado expresamente al término de tres días hábiles para poder examinar el proyecto de esta escritura en la notaria; que ha comprobado que no existen discrepancias entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo (que le entregan y devuelve) y las clausulas financieras de esta escritura, asi como que no ninguna de las cláusulas no financieras implican para la prestataria comisiones o gastos que no deberían haberse incluido en las cláusulas financieras.

Valora a continuación el TS, en la sentencia antes mencionada, que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial.

Como, de hecho, así consta en la escritura que ahora examinamos, distinguiendo entre la primera disposición y las siguientes, estableciendo al efecto en la cláusula Cuarta:

"COMISSIONS. El present crèdit meritarà a favor de la Caixa les següents comissions:

Comissió d'obertura. - La comissió d'obertura corresponent a la PRIMERA DISPOSICIÓ serà del 1,00% sobre el total import del límit de crèdit, amb un mínim de 36,00 Euros, trenta-sis Euros, a liquidar i cobrar d'una sola vegada, en el moment de la formalització de l'esmenat límit.

La comissió d'obertura corresponent per a cada una de les segones i posteriors disposicions, serà del 1,50% sobre l'import de la corresponent disposició, amb un mínim de 36,00 euros, a liquidar i cobrar d'una sola vegada, en el moment de la formalització de la disposició sol·licitada".

Aprecia también el TS en su sentencia que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, conociendo además que se liquida y se abona en el momento de la formalización del préstamo.

En nuestro caso el coste que reclama la parte actora representa el 1%, sobre el capital prestado (81.500 euros) indicando en la misma escritura pública toda la información sobre la Tasa Anual Equivalente (TAE), que en este caso es del 2,1%, recogiendo la normativa aplicable para el cálculo del TAE y los conceptos que no se incluyen en ella, todo ello conforme al procedimiento establecido en Ia Circular 8/90 del Banco de España, modificada por la Circular 13/93 del Banco de España.

Tiene en cuenta el TS, a su vez, que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en la escritura correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

Así se aprecia también en nuestro caso puesto que -en relación con la primera disposición-se incluyen también la comisión por amortización anticipada total o parcial, por modificación de condiciones, y por subrogación en la posición del acreedor, respondiendo por tanto todas ellas a distintos conceptos al que aquí nos ocupa.

En lo concerniente al desequilibrio de prestaciones, advierte el Tribunal Supremo que "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

Finalmente, sin incurrir en un indebido control de precios, aprecia que en el caso allí analizado el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,01% del capital prestado y, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet oscila entre 0,25% y 1,50%, sin que en este caso se supere ese máximo, por lo que no puede calificarse de desproporcionado.

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada, se trata de un pago único e inicial; esta predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE (conforme a la oferta vinculante a la que alude el Sr. notario); no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 1% del capital prestado.

Por tanto, la cláusula supera el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando el recurso y revocando en este extremo la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena de la suma de 815 euros reclamada por la parte actora en su demanda.

Ahora bien, esta conclusión sólo el predicable de la comisión de apertura relativa a la primera disposición (que lo es por el total límite de crédito, esto es, 81.500 euros) pero no cabe decir lo mismo de la comisión de apertura prevista para la segunda y posteriores disposiciones pues respecto a éstas se produce una clara duplicidad al contemplar, por un lado, una comisión de apertura del 1,50% del importe de la correspondiente disposición, con un mínimo de 36 euros, y además, una comisión de estudio del 0,15% del importe de la respectiva disposición, con un mínimo de 36 euros, a liquidar y cobrar de una sola vez, en el momento de la formalización de la disposición solicitada. Por tanto, debe mantenerse en este punto (segunda y posteriores disposiciones) la declaración de nulidad de la comisión de apertura, por abusividad, apreciada en la sentencia de primera instancia.

TERCERO. -En cuanto a la comisión por reclamación de posiciones deudoras, nos hemos pronunciado en esta Sala en numerosas ocasiones, de manera que debe tenerse en cuenta que la acción ejercitada es de nulidad por abusividad de la comisión de posiciones deudoras, para lo cual es necesario efectuar un control de incorporación de la misma y, caso de ser superado, el control de transparencia o material.

El primer control, de carácter formal, exige que la cláusula de que se trate esté redactada en términos claros y comprensibles para un consumidor medio y razonablemente atento. También exige que, formalmente, sea de fácil localización, de manera que no se encuentre oculta para que pase desapercibida para el consumidor tanto en la fase precontractual como en la contractual. Superado este control, puede efectuarse el segundo control de transparencia, que implica que el consumidor pueda adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del mismo. Esto excluye que pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica pase inadvertida al consumidor porque se le da un inapropiado tratamiento secundario y no se facilita al consumidor la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula en la caracterización y ejecución del contrato.

Pero ello ni siquiera es suficiente, sino que además será preciso que no resulte abusiva, debiendo estar a la doctrina que emana de la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2019 (nº 566/19), que se transcribe ampliamente en la sentencia de primera instancia, y que se da aquí por reproducida, sin necesidad de incidir en inútiles reiteraciones.

En el supuesto ahora enjuiciado resulta que el tenor de la cláusula cuarta del contrato suscrito el 31 de mayo de 2006: "

"Comissió per la gestió de reclamació de quotes impagades i moratòries. - La Caixa percebrà una comissió de 18,00 Euros per cada quota meritada i no satisfeta que hagi estat reclamada efectivament per la Caixa a la PART ACREDITADA, a més de les despeses addicionals que es generin per la intervenció de tercers en dita gestió".

El criterio seguido en la resolución recurrida se ajusta al mantenido reiteradamente por esta Sala al examinar cláusulas muy similares a la que nos ocupa, y además, en el presente caso su redacción es similar a la de la cláusula analizada en el Auto del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2023 (recurso 6535/2020), que inadmite a trámite el recurso de casación por falta de interés casacional puesto que la sentencia recurrida (de la Audiencia Provincial de Ávila, nº387/2020, de 23 de octubre) no se opone a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, que se deriva de la STS nº 566/2019, de 25 de octubre, y también de la STS nº 431/2020, de 15 de julio.

Así sucede también en el presente caso ya que la comisión se devenga en cada situación que la parte prestataria mantenga obligaciones de pago incumplidas en sus fechas, y se devenga de forma automática y generalizada en caso de que haya sido realmente reclamada, tanto si del impago total o parcial, con independencia del concreto coste que pueda tener la actividad de reclamación de pago, que tampoco se concreta -como dice la STS 566/2019 "no se identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial)"-, y a ello se añade en este caso que, además, la entidad bancaria percibirá los gastos adicionales que se generen por la intervención de terceros en dicha gestión de reclamación, con lo que nuevamente se incurre en injustificada duplicidad.

En efecto, tan como aparece redactada en este caso la cláusula resulta queno está vinculada a algún servicio de reclamación efectivo y concreto que esté especificado en la cláusula (así, pese a las alegaciones de la apelante sobre la existencia de las gestiones de reclamación que se efectúan, lo cierto es que en el texto de la condición general no se concreta si esos 180€ responden a un burofax, a una llamada de teléfono, o a otro tipo de requerimiento o de gestión, al que luego se añadirá el gasto adicional ya mencionado. Además, tampoco se discrimina entre un verdadero incumplimiento o un mero retraso en el pago, y supone una indemnización a cargo del prestatario consumidor desproporcionada por la razón de que, además de establecer esta comisión, conforme al contrato se devengan automáticamente intereses de demora por dicho impago (no siendo de aplicación por tanto el art. 1152 CC) , por lo que esta situación implica a priorila recepción una doble remuneración o indemnización por un mismo concepto a favor del Banco y en perjuicio del cliente consumidor. De modo que debemos apreciar que esta condición contractual infringe lo dispuesto en los arts. 10 bis.1 y DA Primera, 24ª LGDCU (actuales arts. 82.4, 85, 87.5 y 89.4 y 5 TRLGDCU).

Tampoco puede atenderse el argumento de que no se ha aplicado esta cláusula, o que no se ha acreditado su aplicación sin haber realizado gestiones. Como también hemos dicho en numerosas ocasiones, ello no impide que pueda declararse la nulidad de la cláusula, tal y como ha establecido reiterada jurisprudencia. Al efecto el TJUE en el Auto de 11 de junio de 2015, establece: "(l)a Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión".

Ello viene corroborado por la sentencia de dicho Tribunal de 26 de enero de 2017, que señala que la cláusula ha de analizarse en abstracto, es decir, según el contenido del propio contrato, y no la conducta realmente llevada a cabo por el particular y reclamada por el actor, al indicar que "7. La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una interpretación jurisprudencial de una disposición de Derecho Nacional relativa a las cláusulas de vencimiento anticipado de los contratos de préstamo, como el artículo 693, apartado 2, de la LEC , que prohíbe al juez nacional que ha constatado el carácter abusivo de una cláusula contractual de este tipo declarar su nulidad y dejarla sin aplicar cuando, en la práctica, el profesional no la ha aplicado, sino que ha observado los requisitos establecidos por la disposición de Derecho Nacional".

En consecuencia, no cabe acoger las alegaciones de la recurrente y debe mantenerse lo acordado al respecto en la resolución recurrida,

CUARTO. -La recurrente reitera en esta alzada que debe apreciarse la excepción de prescripción de la acción de restitución, por haber transcurrido dieciséis años desde que se suscribió el préstamo hipotecario, siendo aplicable el término de diez años previsto en el art. 121-21 CCCat.

No cabe acoger la tesis del recurrente, considerando en cambio que el razonamiento seguido en la resolución recurrida para descartar la procedencia de esta excepción se ajusta debidamente al reiterado criterio mantenido al respecto por esta Sala, ampliamente recogido en la sentencia de primera instancia y a la que nos remitimos, en evitación de inútiles reiteraciones, sin que a la luz de las más recientes sentencias del TJUE sobre la materia proceda acoger la tesis de la parte apelante.

La sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asunto acumulado C-801/21 a C-813/21, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la prescripción) ya señala que para determinar el inicio del plazo de prescripción habrá que analizar si el consumidor tenía conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y, esencialmente, si conocía también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (apartado 49), para añadir más adelante que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60). Por ello queda descartado como inicio del cómputo o dies a quoel momento en que el TS dictó su primera sentencia, en enero de 2019, o cuando lo hizo el TJUE en 2020 puesto que sería contrario al principio de efectividad una interpretación jurisprudencial que fije el inicio del plazo de prescripción en la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, declarando al respecto la citada STJUE que:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Este mismo criterio es el que viene a reiterarse, y complementarse, en las dos recientes SSTJUE de 25 abril de 2024, que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta misma cuestión en los asuntos C-/484/2021 (Caixabank, planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona) y C-561/21 (Banco Santander, planteado por el Tribunal Supremo).

En el asunto C-561/21, razona el TJUE, en síntesis, que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). (apartado 37). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (apartado 38 y 41)

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia dedicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. (apartado 52 y 53)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de un acláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

En el asunto C-484/21, que plantea el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (apartado 29 y 31)

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula (apartado 35)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contratocon un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo complementa en estas sentencias los términos del pronunciamiento de la STJUE de 25 de enero de 2024, a la que antes no hemos referido, que resuelve los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021.

Además de lo anterior hay que citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº857/2024, de 14 de junio , que recoge lo expuesto en estas STJUE al resolver las ya mencionadas cuestiones prejudiciales. El TS deja sin efecto lo acordado en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad por la sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, (sentencia 20/2020, de 8 de enero ), argumentado el TS que:

"SÉPTIMO. - Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda, pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit , C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19 ) .

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14 ); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17 ).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

OCTAVO. - Decisión de la Sala sobre el recurso de casación

1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero ).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

En consecuencia, volviendo al supuesto ahora enjuiciado, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado la excepción y al material probatorio de que se dispone, procede desestimar el motivo de recurso, manteniendo lo acordado en la sentencia recurrida que rechaza la excepción de prescripción de la acción.

QUINTO. -El último motivo de recurso se refiere a las costas de primera instancia, que según la apelante no deben imponerse a esta parte porque la estimación de su recurso comportará que estamos ante un supuesto de estimación parcial de la demanda, no siendo de aplicación el criterio del vencimiento objetivo del art. 394-1 de la LEC.

A ello añade que el demandante ha procedido de mala fe al haber presentado tres demandas de forma consecutiva, relativas a cláusulas del préstamo hipotecario suscrito con esta parte, con el único propósito de obtener un lucro artificial e ilícito derivado de la imposición de las costas, pudiendo haber impugnado en un único procedimiento todas las condiciones contractuales. Considera por ello que incluso aunque se desestimen las demás pretensiones del recurso, no se deberían imponer a esta parte las costas de primera ni de segunda instancia.

Como bien indica la recurrente se trata de tres demandadas, que han dado lugar a tres procedimientos, el que ahora nos ocupa, seguido al nº 533/2021, así como el procedimiento ordinario nº 349/2021 y el nº 531/2021.

Ahora bien, en estos dos últimos procedimientos no interviene el aquí demandante Sr. Teodosio sino su esposa, la Sra. Julia y las cláusulas que se cuestionan no son las de la escritura pública de formalización del préstamo que aquí nos ocupa (suscrito el 31 de mayo de 2006) sino de otro distinto, suscrito el 30 de junio de 2010, según documento nº2 aportado con la contestación a la demanda, correspondiente al juicio ordinario nº 533/2021. Otro tanto sucede con el juicio ordinario seguido al nº 349/2021 referido a un contrato suscrito el 30 de septiembre de 2005.

Hay que concluir, por tanto, que la cuestión ha sido debidamente resuelta en primera instancia, conforme a la doctrina jurisprudencial sobre la materia cuando se trata de este tipo de procedimientos, en los que un consumidor insta la declaración de nulidad, por abusividad, de cláusulas contenidas en un contrato suscrito con una entidad bancaria.

Además, en lo que se refiere a la existencia de varios procedimientos, aunque se hubieran instado por el mismo demandante y respecto del mismo contrato (lo que aquí no sucede) en todo caso habría que tener en cuenta que el planteamiento del recurrente choca frontalmente con la doctrina jurisprudencial sobre la materia, recogida, entre otras, en la reciente STS nº 1191/2024, de 24 de septiembre, en un supuesto en el que la sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda, sin imponer a la parte demandada el pago de las costas, por solicitarse la declaración de nulidad de cláusulas que no habían sido aplicadas. La parte actora recurrió la sentencia, por la no imposición de costas, y la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación, valorando que "la actuación de la demandante puede encubrir un ánimo de diseccionar artificialmente un mismo préstamo hipotecario, para pretender, en procedimientos distintos, la simple declaración de nulidad de sus cláusulas con la finalidad de obtener distintas condenas en costas, que le compensarían más que acumulando todas ellas en un mismo proceso".

La parte actora interpuso recurso de casación, que el TS estima, imponiendo las costas de primera instancia a la entidad demandada, argumentando que: "Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de una cláusula, proceda la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado. En las sentencias 743/2022 de 2 de noviembre , 784/2022 de 16 de noviembre y 1020/2022 de 22 de diciembre , con cita a su vez de la doctrina de las Sentencias 419/2017, de 4 de julio y 472/2020 de 17 de septiembre , para favorecer la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión, excluimos aplicar aquí una excepción no prevista en la Ley para no aplicar el principio del vencimiento objetivo en materia de costas, por no entablar la parte actora, en el mismo procedimiento, todas las pretensiones que por cláusulas abusivas pueda articular contra la demandada."

SEXTO. -Al desestimar el recurso las costas de esta alzada han de imponerse a la parte apelante ( art. 398-1 en relación con el art. 394-1 de la LEC)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,