Sentencia Civil 833/2024 Audiencia Provincial Civil de Lleida nº 2, Rec. 1106/2022 de 18 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula 3.2, segundo párrafo, del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes el 10 de agosto de 2006, en el que se estableció que se estableció un límite a la variabilidad del tipo de interés, de un máximo de 19% y un mínimo del 3%. Esta cláusula se declara nula, condenando a demandada a la devolución de las cantidades indebidamente cobradas como consecuencia de su aplicación, que se determinarán en ejecución de sentencia.

Igualmente, se declara la nulidad del pacto de renuncia de acciones contenido en el acuerdo de novación suscrito por las partes el 13 de octubre de 2016. No consta expreso pronunciamiento sobre el pacto novatorio incluido en el mismo acuerdo privado de 13 de octubre de 2016, si bien, se trata esta cuestión en el Fundamento Derecho Tercero, bajo la rúbrica "Resolución sobre la validez y alcance del acuerdo transaccional de novación de la cláusula de limitación a la baja del tipo de interés (clausula suelo)", concluyendo que las circunstancias concurrentes en este acuerdo son las mismas que las analizadas en las sentencias de esta Sala que se transcriben en este Fundamento (sentencias nº471 y 473/2020) en las que concluíamos que dicho pacto novatorio no era válido. Así lo han entendido también las partes, según se desprende de sus respectivos escritos, quedando por tanto integrado el fallo de la sentencia con su fundamentación jurídica.

La demandada, BANCO SABADELL SA, interpone recurso de apelación alegando que el acuerdo novatorio y de renuncia de acciones es un pacto válido y eficaz, por lo que debe desplegar todos sus efectos, habiendo suscrito el prestatario unos días antes una ficha de información personalizada que contenía todos los datos del acuerdo (documento nº1 de la contestación), por lo que se cumplen los requisitos de transparencia exigidos, vinculando a ambas partes, sin que se haya practicado ninguna prueba de que el prestatario fuera obligado a aceptar el acuerdo, habiendo optado por acogerse a un interés fijo. Añade que debe primar la presunción de conocimiento por parte del prestatario que, pudiendo demandar a la prestamista para que se declare la nulidad de la cláusula suelo, opta en cambio por firmar un acuerdo novatorio y de renuncia de acciones futuras, resultando innegable que, al haber producido una transacción que afecta al precio del contrato, ha existido un proceso negociador, parcial y limitado a las cuestiones que se alteran, que comportan un evidente beneficio para el prestatario, que evita así las fluctuaciones existentes en la cuota cuando se referencia a un tipo de interés variable, siendo igualmente válida la renuncia de acciones, en virtud del principio de autonomía de la voluntad, conociendo el prestatario las implicaciones de dicha renuncia, pretendiendo ahora desvincularse de sus actos, teniendo una auténtica naturaleza transaccional, invocando igualmente la doctrina de los actos propios.

La parte actora se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-La resolución del recurso exige analizar en primer término la virtualidad del documento suscrito por las partes el 13 de octubre 2016 y para ello seguiremos el criterio mantenido a partir de nuestra sentencia, del Pleno de esta Sección, de 26 de octubre de 2023 (nº754/2023), en la que recogíamos la doctrina jurisprudencial sobre la materia, transcribiendo, -entre otras muchas, y dado su paralelismo con el presente procedimiento- la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 2022 (nº879/2022) en la que también era parte la entidad BANCO SABADELL, analizando en dicha resolución un documento de novación y renuncia con unas cláusulas que, en lo esencial, son idénticas a las plasmadas en el acuerdo que ahora nos ocupa, recogiendo además dicha sentencia los reiterados criterios sentados en relación con esta materia. Por esta razón no podemos mantener el criterio seguido en anteriores resoluciones, como en las sentencias nº 471 y 473/2020 que recoge la sentencia de primera instancia y que invoca la parte apelada al oponerse al recurso, debiendo atender a la más reciente doctrina del Tribunal Supremo.

Al igual que en el supuesto ahora enjuiciado se trataba de un caso en el que la sentencia de primera instancia había estimado íntegramente las pretensiones del demandante en lo que se refiere a la cláusula suelo introducida en el contrato, declarando su nulidad por entender que no superaba el control de transparencia exigido jurisprudencialmente, al no acreditarse la existencia de una información precontractual suficiente, al tiempo que se restaba eficacia al contrato privado suscrito posteriormente, de novación y renuncia, en el que se eliminaba la cláusula suelo y se sustituía el tipo de interés variable por otro de interés fijo, y los prestatarios renunciaban al ejercicio de acciones.

La sentencia de apelación consideró que el pacto de renuncia era válido, y también el de novación, por lo que no entró a valorar si concurrían los presupuestos para declarar la nulidad de la cláusula suelo impugnada.

Las estipulaciones allí acordadas en el contrato privado de novación y renuncia eran literalmente las mismas que en nuestro supuesto (acuerdo privado de 13 de octubre de 2016, documento nº1 de la contestación a la demanda) y así las transcribe la referida STS nº879/2022, de 12 de diciembre:

""Segundo.- El Cliente reconoce que ha sido informado por el Banco de que el nuevo tipo de interés fijo del 2,100% que se le aplicará como consecuencia de este Acuerdo a partir de la última cuota totalmente pagada por su parte, puede ser superior al tipo de interés aplicable y vigente a la fecha de hoy o al que le correspondería de seguir la operación a tipo de interés variable, no obstante lo cual y para evitar estar sujeto a la variabilidad de los tipos de interés, ha decidido, libremente y tras hacer la oportuna valoración, que quiere acogerse a esta posibilidad de cambio a tipo de interés fijo de su operación"

"Cuarto.- Como consecuencia de esta transacción el Cliente se compromete a desistir de cualquier reclamación y, en caso de ser necesario, a ratificar tal desistimiento, y a no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, tanto a nivel individual como en ejecución de acciones colectivas interpuestas en defensa de los derechos de los consumidores y usuarios en materia de cláusulas limitativas del tipo de interés interpuestas actualmente por Asociaciones de Consumidores y de las que es conocedor, o aquéllas que pudieran interponerse en el futuro".

Según argumenta esta STS nº 879/2022:

"Recurrida la sentencia de primera instancia en apelación por el banco demandado, la Audiencia estimó el recurso. Considera que el análisis de la controversia debe comenzar por el pacto de renuncia de acciones, pues en caso de declararse válido procedería desestimar la demanda sin necesidad de analizar la pretensión de nulidad de la cláusula suelo y, con base en la jurisprudencia de la sentencia de esta Sala Primera 205/2018, de 11 de abril , argumenta que (i) no cabe declarar la nulidad del acuerdo de 2 de noviembre de 2016, pues otorgar validez a la transacción no supone convalidar la cláusula controvertida, sino aceptar que las partes pueden disponer sobre el objeto del contrato; (ii) dado que la transacción se ha verificado en el marco de un contrato de adhesión con consumidores de un modo predispuesto, se deben analizar las exigencias de transparencia para determinar si los demandantes estaban en condiciones de conocer las consecuencias jurídicas y económicas de la transacción; (iii) al realizar ese análisis concluye que en el caso se cumplen esas exigencias, lo que razona así:

"La firma del acuerdo transaccional se produce en noviembre de 2016, esto es, después de que la Sala 1ª del Tribunal Supremo hubiera dictado diversas Sentencias declarando la nulidad de cláusulas suelo por falta de transparencia (así, Sentencia nº 241 de 9 de mayo de 2013 , Sentencia nº 464 de 8 de septiembre de 2014 y Sentencia nº 705 de 23 de diciembre de 2015 ). A dicha fecha dicho hecho era público y notorio dicho extremo (sic) dada su amplia difusión en los medios de comunicación, por lo que los prestatarios no pueden sostener que desconocieran dicho extremo, siendo plenamente conscientes de que era factible que se declarase la nulidad de la cláusula suelo existente en el contrato de préstamo suscrito.

"Por otra parte, los términos del acuerdo, por lo que a la renuncia de acciones se refiere, son claros y comprensibles para un consumidor medio, pues se utilizan expresiones de uso cotidiano que tienen un significado claro como son los términos "reclamación" y "renuncia". Cuando alguien suscribe que renuncia a reclamar cualquier concepto relativo a la cláusula suelo sabe lo que esto significa y que ello implica desistir de solicitar de la entidad financiera la devolución de cualquier cantidad cobrada en aplicación de la cláusula que se deja sin efecto".

Al haber sido desestimadas sus pretensiones los demandantes interpusieron recurso de casación alegando, en síntesis: " (...) que las renuncias previas de los derechos de los consumidores son nulas; que el contrato de modificación del préstamo de 2 de noviembre de 2016 no constituía una transacción que convalide el acto nulo en origen (la cláusula suelo del préstamo original); y que en el caso no es aplicable la doctrina de la sentencia de esta sala 205/2018, de 11 de abril , sino la de la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , que confirmó la nulidad de un contrato de novación de cláusula suelo, pues el contrato del caso no refleja ninguna situación litigiosa ni de controversia que implique la necesidad o conveniencia de poner fin a un pleito, sino que se trata de una mera novación".

En respuesta a dichos motivos de recurso el Tribunal Supremo argumenta en la citada sentencia nº879/2022:

"TERCERO. - Decisión del tribunal (i): novación del préstamo hipotecario por modificación de la cláusula sobre el tipo de interés. Eliminación del suelo

1.- El documento privado de 2 de noviembre de 2016, en lo que interesa en este recurso, contiene dos estipulaciones relevantes. En una se pacta que a partir de entonces se elimina el interés mínimo o "cláusula suelo", que estaba fijado en el 3,50%. Asimismo, se modifica la regulación del interés remuneratorio, de modo que se establece un régimen de tipo fijo del 2,100% a partir de la siguiente cuota mensual. En otra estipulación, los prestatarios se comprometen a "no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés [...]".

2.- La primera de esas estipulaciones, por sí sola, y al margen de la segunda, constituye una modificación (novación modificativa) que afecta a la cláusula relativa al tipo de interés remuneratorio del préstamo hipotecario. Y la segunda, en cuanto contiene una renuncia al ejercicio de acciones, puede entenderse que tiene su causa en la eliminación de la cláusula suelo y el establecimiento de un interés a tipo fijo para el resto de duración del préstamo, de forma que ambas constituyen los dos elementos esenciales de un negocio transaccional: el banco accede a eliminar el suelo y sustituirlo por un interés fijo, y los clientes, que en ese momento podían ejercitar la acción de nulidad de la cláusula suelo, renuncian a su ejercicio.

3.- El recurso cuestiona la validez de ambas estipulaciones, la de modificación de la cláusula suelo inicial porque considera que no puede ser objeto de novación o convalidación una estipulación de la obligación original que sea radicalmente nula, y la de renuncia al ejercicio de acciones porque los derechos de los consumidores no pueden ser objeto de renuncia.

4.- La primera de las citadas impugnaciones no puede prosperar. La sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , resolvió esta cuestión en un sentido conforme con la decisión de la Audiencia y distinto al recogido en el motivo de casación ahora analizado. En aquella sentencia, así como en el posterior auto de 3 de marzo de 2021, asunto C 13/19, el TJUE declaró que el art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda ser objeto de un acuerdo de novación entre ese profesional y ese consumidor.

5.- Por tanto, el contrato de préstamo hipotecario puede ser objeto de novación, en este caso en el seno de una transacción, en lo relativo a la regulación del tipo de interés remuneratorio, aunque la cláusula que resulta modificada o suprimida, en tanto que establecía un interés mínimo o "suelo", pudiera ser abusiva, por falta de transparencia. Así lo hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , 589/2020, de 11 de noviembre , 49/2021, de 4 de febrero , 63/2021, de 9 de febrero , 208/2021, de 19 de abril , y 529/2021, de 13 de julio , en las que recogimos la doctrina sentada por el TJUE.

6.- Ciertamente, la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18 , exige, para que sea válida la novación de la cláusula de interés remuneratorio que contiene un interés mínimo o "suelo", que el consumidor preste un consentimiento libre e informado, pues el consumidor debe estar en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de la celebración de ese contrato de novación.

7.- En el caso objeto del recurso, la modificación de la cláusula relativa a los intereses ordinarios no supuso la mera rebaja del límite mínimo de variabilidad, sino la completa eliminación de la cláusula suelo en la regulación del interés remuneratorio del préstamo hipotecario. No se introdujo una nueva cláusula suelo sobre la que deban proyectarse las específicas exigencias derivadas del principio de transparencia aplicables a tales cláusulas, sino que, junto con la eliminación de la cláusula suelo, se modificó la regulación del tipo al que se devengaba el interés ordinario, de forma que se estableció, a partir de la siguiente cuota, un tipo fijo del 2,100%.

8.- Por ello, como afirmamos en la sentencia 589/2020, de 11 de noviembre , no concurre el supuesto de hecho del art. 6 de la Ley 1/2013, de 14 de mayo , de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, que exige la inclusión, junto a la firma del cliente, de una expresión manuscrita en la que el prestatario manifieste que ha sido adecuadamente advertido de los posibles riesgos derivados del préstamo hipotecario, aplicable, entre otros supuestos, a los contratos de préstamo hipotecario en que "se estipulen limitaciones a la variabilidad del tipo de interés, del tipo de las cláusulas suelo y techo, en los cuales el límite de variabilidad a la baja sea inferior al límite de variabilidad al alza".

9.- El convenio aparece redactado de forma clara y comprensible para un consumidor medio: desde la siguiente cuota se pagará un interés fijo del 2,100% anual. Las consecuencias jurídicas y económicas que supone la aplicación de un interés remuneratorio a tipo fijo son fácilmente comprensibles por cualquier consumidor.

10.- Como hemos declarado en las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , es relevante el contexto en el que se lleva a cabo la novación, después de que la sentencia del pleno de esta sala 241/2013, de 9 de mayo , provocara un conocimiento generalizado de la eventual nulidad de estas cláusulas suelo si no cumplían con el control de transparencia.

11.- Consideramos que estas circunstancias son suficientes para que la estipulación en la que se suprime el interés mínimo, y se sustituye el régimen de interés variable por un interés fijo del 2,100% desde la siguiente cuota periódica, pueda superar el control de transparencia, pues un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede comprender las consecuencias jurídicas y económicas determinantes que para él se derivan de esa novación.

12.- Por tanto, debemos desestimar la impugnación articulada en el recurso en lo relativo a la novación de la cláusula de interés del préstamo hipotecario".

Los anteriores criterios resultan de plena aplicación a nuestro caso, porque las circunstancias concurrentes son exactamente las mismas, tanto en lo que se refiere al tenor literal de las cláusulas como al contexto en que se produce el acuerdo que se recoge en el documento privado suscrito el 13 de octubre de 2016, eliminándose la cláusula suelo y acordando que la operación dejaba de estar sujeta a interés variable y pasaba a devengar un tipo de interés fijo, a razón del 1,650% anual, por el resto del plazo de duración del contrato, habiendo aportado la demandada, como documento nº1 de su contestación la Ficha de Información Personalizada (FIPER) suscrita por el prestatario el 3 de octubre de 2016, en la que se recogen todos los datos relativos a la modificación, incorporando un gráfico sobre la evolución histórica del Euribor en los últimos quince años, asi como la tabla de amortizaciones desde la fecha de la modificación.

En consecuencia, procede estimar en este punto las alegaciones de la recurrente, dejando sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo novatorio derivada de los razonamientos contenidos en el FD Tercero de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la cláusula de renuncia de acciones,ya hemos dicho anteriormente que el tenor literal de la cláusula Cuarta del documento suscrito el 13 de octubre de 2016 es exactamente el mismo que el analizado en la mencionada STS nº 879/2022, decretando dicha sentencia su nulidad, argumentando al respecto:

"CUARTO. - Decisión del tribunal (ii): nulidad de la cláusula de renuncia de acciones que abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al acuerdo transaccional

1.- El acuerdo transaccional celebrado por las partes contenía una cláusula en la que se estipulaba que los prestatarios se comprometían a "no reclamar contra el Banco o su grupo de empresas en virtud de las cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación, en especial respecto del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés, renunciando desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dicho concepto en especial con relación a cualesquiera cantidades que hubiera percibido el Banco como consecuencia de la aplicación de la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés [...]".

2.- En las sentencias 580 y 581/2020, de 5 de noviembre , declaramos respecto de una cláusula con similar contenido que la que es objeto de este motivo del recurso:

"En cuanto a la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, dentro de un acuerdo transaccional, la STJUE de 9 de julio de 2020 admite su validez siempre que no se refiera a controversias futuras y haya sido individualmente negociada y libremente aceptada. En caso de no haber sido individualmente negociada, la cláusula de renuncia debería cumplir con las exigencias de transparencia, representadas porque el consumidor dispusiera de la información pertinente que le permitiera comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula.

"En este sentido, la sentencia concluye: primero, que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula; y segundo, que la "renuncia, en lo referente a controversias futuras, a las acciones judiciales basadas en los derechos que le reconoce la Directiva 93/13 no vincula al consumidor".

3.- Al examinar el tenor de la estipulación transcrita del contrato privado de 2 de noviembre de 2016, se advierte que la renuncia de acciones, por los términos en que está redactada, va más allá de la controversia suscitada en torno a la cláusula suelo, ya que se refiere genéricamente a las "cláusulas relativas a las condiciones financieras de la operación", sin perjuicio de que, después, mencione en especial "las cláusulas del tipo de interés aplicable y la cláusula de limitación de variabilidad del tipo de interés". Es decir, la renuncia de acciones comprende todas las relativas a la cláusula suelo, pero no se limita a ésta, sino que se extiende en general a cualquier reclamación en relación con el conjunto de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario en que aquella está inserta.

Si la cláusula de renuncia se hubiera limitado a las acciones relativas a la validez de la cláusula suelo y a las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, en ese caso, podría ser tenida en consideración para analizar si la información suministrada resultaba suficiente, en atención a las circunstancias del caso, para comprender las consecuencias jurídicas de la renuncia. En la medida en que la cláusula de renuncia abarca cuestiones ajenas a la controversia que subyace al pretendido acuerdo transaccional, no puede reconocerse su validez".

Concluyendo, en definitiva, que: "Las razones expuestas determinan que apreciemos la validez de la estipulación del contrato privado de 2 de noviembre de 2016 que modificó la cláusula de los intereses ordinarios y suprimió la originaria cláusula suelo (3,50%), y la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones. Esta última cláusula, que fue introducida por el banco en su propio interés, se debe tener por no puesta y por ello ha de ser removida del contrato transaccional.

La modificación de la cláusula de los intereses ordinarios y la supresión del suelo opera a partir de la fecha del contrato privado, de 2 de noviembre de 2016."

La consecuencia jurídica ha de ser la misma en el supuesto enjuiciado puesto que el tenor de la cláusula es exactamente el mismo. Ahora bien, no está de más añadir que en la última hoja del documento suscrito el 13 de octubre de 2016 consta también que "el cliente da su conformidad a las liquidaciones de la operación hipotecaria practicadas hasta la fecha del presente documento con aplicación del límite a la variación del tipo de interés pactado, renunciado desde este momento y para el futuro a nada más pedir ni reclamar por dichos conceptos", lo que no empece que, previamente, se haya efectuado una renuncia genérica al ejercicio de acciones que se extiende en general a cualquier reclamación en relación con el conjunto de las cláusulas financieras del préstamo hipotecario en que aquella está inserta.

En cualquier caso, aunque se entendiera que no se trata de una renuncia genérica sino centrada en las reclamaciones derivadas de la cláusula suelo que se elimina, igualmente su eficacia y validez quedaría subordinada al cumplimiento de los parámetros de trasparencia que establece la STJUE de 9 de julio de 2020, tal como ha declarado reiteradamente el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 9 de febrero de 2021 (nº63/2021) y 9 de junio de 2022, y en las más recientes de 17 de julio de 2023 (nº1176/2023) y de , que se remite a la primera de las citadas.

En el supuesto analizado en la STS nº63/2021, de 9 de febrero, la cláusula de renuncia no era genérica, sino que se ceñía a las acciones basadas en la cláusula suelo que era objeto de supresión, si bien, indica esta sentencia que:

"6.- Ahora bien, lo anterior no excluye que a continuación haya que examinar la transparencia y, en su caso, abusividad de la cláusula a la luz de los parámetros fijados por la reseñada sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 .

7.- El Tribunal de Justicia advierte que "la Directiva 93/13 no se opone en sí misma a que el consumidor renuncie mediante contrato a la ventaja que podría obtener de la declaración del carácter abusivo de la cláusula de un contrato, siempre que esta renuncia proceda de un consentimiento libre e informado".

(...)

11.- En estas circunstancias, afirma el Tribunal de Justicia, corresponde al tribunal nacional apreciar, en primer término, el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración de la transacción en lo referente al carácter abusivo de la cláusula "suelo" inicial para así determinar el alcance de la información que el banco debía proporcionar a los prestatarios en virtud de la exigencia de transparencia que le incumbía cuando presentó la cláusula de renuncia a ejercitar acciones judiciales y, en segundo término, si los prestatarios estaban en condiciones de comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para ellos de tal cláusula.

Lo que da pie a que esta sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 concluya:

"la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

12.- Las consecuencias jurídicas derivadas de la cláusula de renuncia de acciones sobre la cláusula suelo son que, a cambio de la seguridad de que en adelante el límite inferior a la variabilidad del interés se suprima, no podría reclamar las diferencias existentes entre lo que hubiera podido cobrar el banco por la aplicación de la original cláusula suelo desde el 9 de mayo de 2013 (de acuerdo con la jurisprudencia entonces en vigor) hasta la fecha de la transacción, el 24 de febrero de 2016.

Y en relación con el alcance económico de la renuncia (pretensión de condena dineraria a la que el prestatario podría aspirar en caso de ejercicio de la acción judicial), precisaba TJUE lo siguiente:

"por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula "suelo", coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula "suelo" inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula "suelo", debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional -en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto- haya puesto a su disposición todos los datos necesarios".

13.- En el caso resuelto por la reciente sentencia 675/2020, de 15 de diciembre , en un supuesto similar al presente, concluimos que la información proporcionada en aquel caso fue suficiente para integrar la exigencia de transparencia, en los términos indicados (...)

14.- En el presente caso, si bien la redacción de la cláusula es también clara y fácilmente comprensible, sin embargo, a juicio de esta sala, con los datos proporcionados por la entidad financiera los prestatarios no estaban en condiciones de calcular fácilmente las consecuencias económicas de su renuncia. En lo ahora relevante, la concreta información facilitada a través de la oferta vinculante de la novación del préstamo (novación consistente en la supresión de la cláusula suelo) y en su anexo sobre posibles escenarios de evolución de tipos de interés, fue la siguiente:

(i) variación experimentada por el Euribor en los dos últimos años: 0,545%;

(ii) durante los quince últimos años el valor máximo alcanzado por el Euribor fue del 5,393 % (en julio de 2008), y el valor mínimo del 0,059% (en diciembre de 2015);

(iii) calculada la cuota del préstamo con el tipo máximo del punto anterior ascendería a 1.091,12 € y con el tipo mínimo a 617,26 €;

(iv) en la primera página de la oferta vinculante se informaba de que "Se puede hallar más información acerca de la evolución de los índices anteriormente detallados en la página web del Banco de España:www.bde.es en el apartado "Tipos de interés y de cambio"";

(v) en el anexo a la oferta vinculante se incluían, además, tres diferentes escenarios de tipo de interés.

15.- Con esta información, un consumidor medio, normalmente informado, y razonablemente atento y perspicaz, no podría calcular la cantidad que habría pagado en concepto de intereses remuneratorios de su préstamo hipotecario durante el periodo de referencia (del 9 de mayo de 2013 al 24 de febrero de 2016).

16.- Es cierto que en las sentencias de Pleno de esta Sala Primera 580/2020 y 581/2020, ambas de 5 de noviembre , apreciamos, a los efectos de la información que debía suministrarse al prestatario consumidor a fin de permitirle conocer las consecuencias económicas derivadas del mantenimiento de la cláusula suelo en un determinado nivel, en relación con la evolución pasada del índice a partir del cual se calcula el tipo de interés, que:

"Este criterio de transparencia se habría cumplido en este caso, pues consta el conocimiento de esta evolución del índice y sus concretas consecuencias económicas, por la incidencia práctica que había tenido esta evolución en la concreción de la cuantía de la cuota periódica que había venido pagando, y en el propio documento se especifica el valor del índice en ese momento (0,583%).

"Además, esta información de la evolución de los índices de referencia oficiales era objeto de publicación oficial y periódica por el Banco de España, conforme a la disposición adicional segunda de la Orden del Ministerio de Economía de 5 de mayo de 1994, y a la Circular 5/1994, de 22 de julio, del Banco de España".

Pero este criterio no puede extrapolarse al caso de la cláusula de renuncia, en el marco de un acuerdo transaccional, pues no se trata de comprender el riesgo futuro de que no pueda beneficiarse el deudor de la bajada del índice de referencia por debajo del suelo, sino de determinar las consecuencias económicas de la renuncia del consumidor, lo que exige que la información proporcionada permita, al menos, un cálculo estimativo de las mismas. (el subrayado es nuestro)

17.- Por ello, debemos concluir que en este caso el consumidor no ha podido conocer cabalmente las consecuencias económicas derivadas de la renuncia y, por tanto, la cláusula de renuncia litigiosa no supera el control de transparencia material.

18.- La consecuencia derivada de la falta de transparencia de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones, al no haber podido conocer el consumidor sus consecuencias jurídicas y económicas, consecuencias que no se advierten beneficiosas para el consumidor, es su consideración como abusiva, lo que lleva, por tanto, a que declaremos su nulidad de pleno derecho ( arts. 83 TRLGDCU , 8.2 LCGC y 6.1 de la Directiva 93/13 ).

Así resulta de la aplicación de la doctrina establecida en la sentencia del TJUE de 9 de julio de 2020 , en la que se concluyó que "la cláusula estipulada en un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor para la solución de una controversia existente, mediante la que el consumidor renuncia a hacer valer ante el juez nacional las pretensiones que hubiera podido hacer valer en ausencia de esta cláusula, puede ser calificada como "abusiva" cuando, en particular, el consumidor no haya podido disponer de la información pertinente que le hubiera permitido comprender las consecuencias jurídicas que se derivaban para él de tal cláusula".

Esta misma situación es la que concurre en el caso, por lo que el acuerdo no supera el control de transparencia material que se deriva de la doctrina expuesta, sin que quepa acoger las alegaciones de la recurrente cuando se refiere al documento nº1 aportado con la contestación a la demanda, FIPER (Ficha de Información Personalizada). La información que en ella se proporciona viene referida a las consecuencias de futuro, derivadas de la supresión de la cláusula suelo y aplicación de un tipo de interés fijo en lo sucesivo, incorporando un gráfico sobre la evolución histórica del Euribor en los últimos quince años, sin que conste que se pusiera a disposición del consumidor ningún otro dato o información, que sería necesaria para realizar el cálculo de lo que renunciaba a reclamar, es decir, de las cantidades que podría percibir tras la supresión de la cláusula suelo por las cantidades indebidamente cobradas hasta ese momento.

En consecuencia, con estimación parcial del recurso, procede dejar sin efecto la declaración de nulidad del acuerdo novatorio, apreciando en cambio la validez de la estipulación del contrato privado de 13 de octubre de 2016 que suprimió la originaria cláusula suelo y modificó la cláusula de los intereses ordinarios estableciendo a partir de esa fecha un interés fijo del 1,650% para el resto de la vida del préstamo.

Procede mantener el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que declara la nulidad de la cláusula de renuncia de acciones, que debe ser tenida por no puesta, desestimando en este punto las alegaciones de la recurrente, descartando igualmente la pretendida aplicación de la doctrina de los actos propios, siendo ésta una cuestión sobre la que también existe reiterada doctrina jurisprudencial que rechaza su aplicación en estos supuestos, indicando al respecto, entre otras muchas, en la STS nº 208/2021:

" 1.- La recurrente vincula la doctrina de los actos propios con la emisión del consentimiento del consumidor en un negocio jurídico, el acuerdo privado de 10 de septiembre de 2015. Tal concepción es errónea. En nuestra sentencia 540/2020, de 19 de octubre , con cita de las anteriores sentencias 43/2003, de 19 junio , y 81/2005, de 16 febrero , declaramos que la regla jurídica según la cual no puede venirse contra los propios actos, negando todo efecto jurídico a la conducta contraria, no es una derivación de la doctrina del negocio jurídico, sino que tiene una sustantividad propia, asentada en el principio de buena fe.

2.- Sentado lo anterior, no es correcto afirmar que el predisponente de una cláusula de renuncia de acciones que ha sido declarada abusiva, por no haberse informado al consumidor adherente de las consecuencias jurídicas y económicas de tal cláusula, considere una exigencia derivada de la buena fe que el consumidor quede vinculado por tal cláusula abusiva, por el hecho de haber prestado su consentimiento mediante la adhesión al contrato predispuesto. La abusividad de la cláusula de renuncia viene determinada justamente porque la falta de información sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha renuncia, causa, en contra de la buena fe, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato."

En el mismo sentido la STS nº 63/2021, de 9 de febrero indica:

" (...) como también hemos afirmado en la sentencia 760/2013, de 3 de diciembre , reiterando lo declarado en la sentencia de 22 de octubre de 2002 , los "actos propios" que producen esos efectos deben ser "actos idóneos para revelar una vinculación jurídica". Y según hemos razonado por extenso en el fundamento jurídico tercero de esta resolución, la renuncia a la acción de impugnación de la cláusula suelo controvertida contenida en el acuerdo transaccional de 24 de febrero de 2016 no es válida y, por tanto, adolece de falta de idoneidad para revelar o generar una vinculación jurídica. Lo que impide la aplicación al caso de la reiterada doctrina de los actos propios en el sentido enervante de la acción de impugnación que pretende la recurrente."

CUARTO.-Una vez descartada la validez de la cláusula de renuncia al ejercicio de acciones es evidente que ningún efecto pueden desplegar, por lo que han de decaer las alegaciones de la recurrente cuando invoca la existencia del pacto transaccional que impediría analizar la originaria clausula suelo inserta en el contrato de préstamo hipotecario suscrito el 10 de agosto de 2006.

La sentencia de primera instancia declara la nulidad de dicha cláusula, por falta de transparencia, ajustándose al reiterado criterio mantenido por esta Sala y al resultado que ofrecen las pruebas practicadas, por lo que ha de ser confirmada, por sus propios razonamientos, que vienen corroborados por la más reciente doctrina jurisprudencial, indicando al respecto la STS nº 1280/2023, de 21 de septiembre que su doctrina fue sintetizada en la STS nº213/2021, de 19 de abril, según la cual:

"El control de transparencia no se agota en el mero control de incorporación, sino que supone un plus sobre el mismo. Según se desprende inequívocamente de la jurisprudencia del TJUE ( SSTJUE de 21 de marzo de 2013, C-92/11 , RWE Vertrieb ; 30 de abril de 2014, C-26/13 , Kásler y Káslerne Rábai; 26 de febrero de 2015, C-143/13 , Matei; y 23 de abril de 2015, C-96/14 , Van Hove), no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas.

"El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como éste la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula.

"Tanto la jurisprudencia nacional como la comunitaria han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar (por todas, STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb ; y STS 509/2020, de 6 de octubre ). Así como que en el examen de la transparencia se deberán tener en cuenta "el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato" ( STJUE de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18 , apartado 70)".

Y seguidamente añade esta STS nº1280/2023:

6. En nuestro caso, la sentencia de primera instancia basa su conclusión de que la cláusula suelo superaba el control de transparencia en que: por un lado, estaba incluida en la oferta vinculante, que consta firmada por los prestatarios; y, por otro, que "no ha quedado probado en el acto de juicio la inexistencia de negociación y por tanto el desconocimiento, máxime cuando se firmaron dos hipotecas y en la segunda se amplía y modifica el préstamo y del que se aporta oferta vinculante en la que se recoge la modificación del tipo mínimo".

Este razonamiento contradice la jurisprudencia de esta sala y la del Tribunal de Justicia de la UE. En primer lugar, respecto del carácter negociado de la cláusula, que la sentencia infiere de la circunstancia de que no fue acreditado lo contrario. Conforme a la jurisprudencia de esta sala, al respecto, contenida en la sentencia 596/2020, de 12 noviembre :

"La doctrina de esta sala ha aclarado que: "a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que, o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula, o debe renunciar a contratar. b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre una pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación, aunque varias de ellas procedan del mismo empresario. c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios" ( sentencia 649/2017, de 29 de noviembre, con cita de otras anteriores , y seguida por las posteriores, 489/2018, de 13 de septiembre , 422/2019, de 16 de julio ).

"De acuerdo con esta jurisprudencia, para que una cláusula pueda considerarse negociada en un contrato suscrito por un profesional o empresario con un consumidor es necesaria una prueba suficiente de los hitos en que el proceso de negociación se plasmó ( sentencia 24/2018, de 17 de enero )".

De tal forma que, contrariamente a lo razonado por el juzgado, en el presente caso, a falta de una prueba de la negociación de la cláusula, más allá de la existencia de la oferta vinculante, no es posible concluir que la inclusión de la cláusula fuera el resultado de una negociación.

Y, en segundo lugar, la mera existencia de la oferta vinculante, que incluye la mención a la cláusula suelo, no es suficiente para cumplir con las exigencias de transparencia. Era necesario que, conforme a la jurisprudencia mencionada en el apartado anterior, hubiera habido una información precontractual suficiente de la que pudiera concluirse que los prestatarios conocían o estaban en condiciones de conocer la existencia del límite inferior a la variabilidad del interés y sus consecuencias jurídicas y económicas. No existe prueba de esta información precontractual, más allá de la firma de la oferta vinculante, que por sí sola resulta insuficiente para entender cumplidas las exigencias de transparencia".

Por tanto, conforme a los criterios jurisprudenciales expuestos, el recurso se estima parcialmente, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de novación prevista en el acuerdo suscrito el 13 de octubre de 2016. En consecuencia, las cantidades que debe restituir la demandada son las indebidamente cobradas por aplicación de la originaria clausula suelo y hasta la entrada en vigor del acuerdo novatorio, debiendo determinarse el concreto importe en fase de ejecución de sentencia.

SEXTO.-La recurrente reitera en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la excepción de prescripción de la acción, alegando que debe entenderse prescrita la acción reivindicatoria derivada de la nulidad de la cláusula que se pretende, considerando razonable que el comienzo del cómputo de la prescripción se sitúe en la STS de 23 de diciembre de 2015, habiendo transcurrido más de cinco años hasta que la fecha de la reclamación previa, añadiendo que, en cualquier caso, se incurre en retraso desleal al reclamar los gastos cuando han pasado más de quince años desde que se pagaron.

Estas alegaciones no pueden ser atendidas, considerando en cambo que resultan de aplicación respecto de la cláusula suelo los mismos criterios seguidos en orden al día inicial para el computo de la prescripción cuando se reclama la restitución de las cantidades procedentes como consecuencia de la declaración de la nulidad de la cláusula de gastos de formalización del contrato, porque igualmente estamos ante condiciones generales de la contratación.

Y asi, la sentencia del TJUE de 25 de enero de 2024 (asunto acumulado C-801/21 a C-813/21, que resuelve la cuestión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Barcelona en relación con la prescripción) ya señala que para determinar el inicio del plazo de prescripción habrá que analizar si el consumidor tenía conocimiento de los hechos determinantes del carácter abusivo de la cláusula contractual con arreglo a la cual se efectuaron esos pagos y, esencialmente, si conocía también los derechos que le confiere la Directiva 93/13 (apartado 49), para añadir más adelante que no cabe esperar que un particular, a diferencia de un profesional, esté informado de los aspectos jurídicos de la jurisprudencia nacional relativa a cláusulas predispuestas, habida cuenta del carácter ocasional o incluso excepcional, en la que intervienen en la celebración de un contrato que contenga una cláusula de este tipo (apartado 60). Por ello queda descartado como inicio del cómputo o dies a quo el momento en que el TS dictó su primera sentencia, en enero de 2019, o cuando lo hizo el TJUE en 2020 puesto que sería contrario al principio de efectividad una interpretación jurisprudencial que fije el inicio del plazo de prescripción en la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares, declarando al respecto la citada STJUE que:

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, a raíz de la anulación de una cláusula contractual abusiva por la que se imponen al consumidor los gastos de formalización de un contrato de préstamo hipotecario, la acción restitutoria relativa a tales gastos está sujeta a un plazo de prescripción de diez años a contar desde que la referida cláusula agota sus efectos con la realización del último pago de dichos gastos, sin que se considere pertinente a estos efectos que ese consumidor conozca la valoración jurídica de esos hechos. La compatibilidad de las normas por las que se rige un plazo de prescripción con las citadas disposiciones debe apreciarse teniendo en cuenta el conjunto de esas normas.

2) La Directiva 93/13

debe interpretarse en el sentido de que

se opone a una interpretación jurisprudencial del Derecho nacional según la cual, para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción de la acción que puede ejercitar el consumidor para obtener la restitución de las cantidades pagadas indebidamente con arreglo a una cláusula contractual abusiva, puede considerarse que la existencia de una jurisprudencia nacional consolidada sobre la nulidad de cláusulas similares constituye una prueba de que se cumple el requisito relativo al conocimiento, por el consumidor de que se trate, del carácter abusivo de esa cláusula y de las consecuencias jurídicas que se derivan de ella".

Este mismo criterio es el que viene a reiterarse, y complementarse, en las dos SSTJUE de 25 abril de 2024, que resuelven las cuestiones prejudiciales planteadas sobre esta misma cuestión en los asuntos C-/484/2021 (Caixabank, planteado por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona) y C-561/21 (Banco Santander, planteado por el Tribunal Supremo).

En el asunto C-561/21, razona el TJUE, en síntesis, que un plazo de prescripción cuyo día inicial se corresponde con la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, EU:C:2021:470, apartado 46 y jurisprudencia citada). (apartado 37). Pero el profesional tiene la facultad de demostrar que el consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse una sentencia que la declare nula, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación (apartado 38 y 41)

A un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia dedicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados. (apartado 52 y 53)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de un acláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

3) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad.".

En el asunto C-484/21, que plantea el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Barcelona, el Tribunal de Justicia argumenta:

La fecha en que se celebró el contrato que contiene la cláusula abusiva y se pagaron los gastos de que se trata no puede, como tal, constituir el inicio del plazo de prescripción. Un plazo de prescripción que se inicia en la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa es compatible con el principio de efectividad, pues el consumidor tiene la posibilidad de conocer sus derechos antes de que dicho plazo empiece a correr o expire (apartado 29 y 31)

No se opone a que el profesional tenga la facultad de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse una sentencia que declare la nulidad de dicha cláusula (apartado 35)

El Tribunal de Justicia (Sala Novena) declara:

"1) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, a la luz del principio de efectividad,

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado, en el momento de la celebración de un contrato con un profesional, en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de esos gastos comience a correr en la fecha de ese pago, con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esa cláusula desde el momento de dicho pago, o antes de que por esa resolución se declarara la nulidad de dicha cláusula.

2) Los artículos 6, apartado 1, y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13

deben interpretarse en el sentido de que

se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha en la que el tribunal supremo nacional dictó una sentencia anterior, en otro asunto, en la que declaró abusiva una cláusula tipo que se corresponde con esa cláusula de ese contrato."

Por tanto, el Tribunal de Justicia Europeo complementa en estas sentencias los términos del pronunciamiento de la STJUE de 25 de enero de 2024, a la que antes no hemos referido, que resuelve los asuntos acumulados C-810/21, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, que daba respuesta a las cuestiones que planteaba la Audiencia Provincial de Barcelona por Autos de 9 de diciembre de 2021.

Además de lo anterior hay que citar la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº857/2024, de 14 de junio, que recoge lo expuesto en estas STJUE al resolver las ya mencionadas cuestiones prejudiciales. El TS deja sin efecto lo acordado en cuanto a la prescripción de la acción de reclamación de cantidad por la sec. 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, (sentencia 20/2020, de 8 de enero), argumentado el TS que:

"SÉPTIMO. - Aplicación al caso de la jurisprudencia del TJUE

1.- Cuando se planteó por esta sala la petición de decisión prejudicial eran dos, básicamente, las cuestiones a resolver: (i) cómo salvar la aparente contradicción (aporía) entre el hecho de que la acción de nulidad de la cláusula de gastos fuera imprescriptible y la acción de restitución, que sí lo era, no comenzara hasta que se resolviera la primera; y (ii) cuál sería el dato fundamental de cognoscibilidad por parte del consumidor de la abusividad de la cláusula que permitiría fijar el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución conforme al art. 1969 CC (el «día en que [las acciones] pudieron ejercitarse»).

2.- La jurisprudencia del TJUE sobre esta materia y muy especialmente la STJUE de 25 de abril de 2024 (C-561/21 ) que da respuesta a nuestra petición de decisión prejudicial, ha establecido, resumidamente, que:

(i) La Directiva 93/13 no se opone a que la prescripción de la acción de reclamación de gastos hipotecarios comience el día en que adquirió firmeza la sentencia que declaró el carácter abusivo de la cláusula de gastos, por ser el momento en que el consumidor tiene un conocimiento cierto de la irregularidad de la cláusula; y sin que esto atente al principio de seguridad jurídica, pues es el propio profesional el que, prevaliéndose de su posición de superioridad, ha generado una situación que la Directiva 93/13 prohíbe y pretende evitar. (ii) (iii) Ello, sin perjuicio de que el profesional tenga la facultad de probar, en cada caso, que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento de la abusividad de la cláusula antes de dictarse una sentencia que declare su nulidad, aportando al efecto pruebas concretas sobre sus relaciones con ese consumidor, de conformidad con el régimen nacional de la prueba que resulte de aplicación. De hecho, en la formulación realizada por el TJUE, esta facultad del profesional se erige como el único límite a que las acciones restitutorias sean imprescriptibles. (iv) (v) No cabe computar el plazo desde la fecha en la que el Tribunal Supremo dictó una serie de sentencias en las que declaró abusivas ese tipo de cláusulas, o desde la fecha de determinadas sentencias del TJUE que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad. Porque la declaración de abusividad de un tipo de cláusula no entraña la de todas las cláusulas de esa clase, sino que el examen de la abusividad debe realizarse, caso por caso, considerando todas las circunstancias que concurran en su celebración, por lo que no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor. (vi) Además, como añaden las SSTJUE de 25 de abril de 2024 (párrafo 41, en dictada en el asunto C 484/21 , y 48, en la dictada en el asunto C 561/21 ), a falta de obligación del profesional de informar al consumidor sobre esta cuestión, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

3.- No corresponde a esta sala hacer consideraciones de orden doctrinal sobre el contenido de esa jurisprudencia del TJUE, ni sobre sus implicaciones en el sistema general de Derecho privado de los diferentes Estados miembros de la Unión. Tampoco optar por soluciones no previstas en el ordenamiento jurídico español, por más que, de lege ferenda,pudieran resultar plausibles o convenientes.

Igualmente, tampoco procede plantear una nueva petición de decisión prejudicial, como sugiere la parte demandada en su escrito de alegaciones tras el dictado de la sentencia por el TJUE. Consideramos que con la jurisprudencia del TJUE a que hemos hecho ya referencia la cuestión constituye ya un acto aclarado (STJ de 6 de octubre de 1982, Cilfit , C-283/81 , y STJUE de 6 de octubre de 2021, Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi , C-561/19) .

Por ello, únicamente procede dictar una sentencia que asuma lo resuelto por el TJUE (por todas, SSTJUE de 5 de octubre de 2010, Elchinov , C-173/09 ; de 19 de abril de 2016, DI , C-441/145; y de 1 de julio de 2016, Ognyanov , C-614/14); y cumplir la función que, como tribunal de casación, nos corresponde en orden a la armonización de la interpretación del Derecho nacional y en aras de la seguridad jurídica ( SSTJUE de 7 de agosto de 2018, asuntos acumulados C96/16 y C- 94/17 , y 14 de marzo de 2019, C-118/17).

4.- En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos.

OCTAVO. - Decisión de la Sala sobre el recurso de casación

1.- En la fecha en que se celebró el contrato litigioso, el art. 1964 CC establecía un plazo de prescripción de quince años para las acciones de esta naturaleza, si bien la Ley 42/2015, de 5 de octubre, redujo ese plazo a cinco años (sobre el régimen transitorio de esa reforma, sentencia 29/2020, de 20 de enero).

2.- Al no haber probado la parte demandada que los consumidores tuvieran conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita (de hecho, ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo), por lo que el primer motivo de casación debe ser estimado. Y, sin necesidad de examinar los restantes motivos, que atañen a la imposición de costas que queda resuelta por la confirmación de la sentencia de primera instancia, debe desestimarse el recurso de apelación de la entidad prestamista y confirmarse la sentencia de primer grado".

En consecuencia, volviendo al supuesto ahora enjuiciado, de conformidad con estos criterios y atendiendo a los términos en que se ha planteado la excepción y al material probatorio de que se dispone, procede desestimar el motivo de recurso, manteniendo lo acordado en la sentencia recurrida que rechaza la excepción de prescripción de la acción.

QUINTO.-También impugna la demandada la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, defendiendo su eficacia y validez. Alega que la comisión de apertura comporta un pacto perfectamente lícito, contemplado expresamente en la legislación sectorial aplicable y que además forma parte, junto con el interés, del precio del contrato, siendo una contraprestación que el prestatario abona por los servicios asociados al préstamo, tratándose en este caso de una cláusula completa y sencilla, que responde a servicios prestados.

Sobre esta concreta cláusula el Tribunal Supremo planteó, por medio de su Auto de 10 de septiembre de 2021, una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), la cual fue resuelta por STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21).

Como consecuencia de esta resolución y tras su análisis, el Pleno de la Sala Primera del TS, en su sentencia nº 816/2023, de 29 de mayo, modifica su doctrina contenida en su sentencia, también del Pleno, nº 44/2019, de 23 de enero, en el sentido que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, la cláusula que la contiene puede ser objeto de control de contenido (abusividad), aunque sea transparente, cosa que antes negaba. Por ello el TS señala en su recurso de casación (que quedó paralizado a la espera de la STJUE), que cuando la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura, exigió un requisito de validez que había sido ya descartado por el TJUE. Por tanto, lo que se debe de examinar es si la cláusula es transparente y si es o no abusiva.

A continuación, esta sentencia del TS sintetiza la doctrina del TJUE sobre la forma de llevar a cabo el control de transparencia y de abusividad. Para evaluar el control de transparencia parte del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, asumido en el apartado 57 de la sentencia del TJUE, que indica que el destino de la comisión de apertura es «de acuerdo con la normativa nacional pertinente cubrir el coste de las actuaciones relacionadas con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito».

Tras la exposición de dicha doctrina concluye que no cabe una solución unívoca sobre la validez de la cláusula que establece la comisión de apertura puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso concreto, conforme a la prueba practicada. Así, habrá que analizar, en primer lugar, si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994 (vigente hasta su derogación en 29 de abril de 2012 por Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, Ref. BOE-A-2011-17015), al ser la hipoteca anterior a esa fecha, y que imponía que la comisión (i) debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Todos estos requisitos de transparencia previstos en la normativa nacional aplicable al momento de celebrar el contrato se cumplían en el caso analizado por el Tribunal Supremo y se cumplen también en el supuesto de autos, añadiendo también el TS que: "Además, en la escritura pública consta que la entidad financiera había entregado a los acreditados un ejemplar de las tarifas de comisiones y el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento".

Ahora bien, hay que tener presente que estas manifestaciones, que habitualmente se recogen en las escrituras públicas de préstamos hipotecarios, no se erigen en un requisito adicional e inexcusable para satisfacer las exigencias de transparencia, sino que constituyen simplemente un refuerzo del cumplimiento de los requisitos de transparencia antes enunciados y que confirma que concurren en ese concreto caso.

Pues bien, a la vista de ello, en relación con la transparencia y siguiendo el análisis que hace el Tribunal Supremo, cabe destacar que en el supuesto ahora analizado se cumplen en lo esencial estas prevenciones, indicando en la escritura que conforme a lo dispuesto en la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, el Sr. Notario ha comprobado que no existen discrepancias entre la oferta vinculante y las clausulas financieras, y que ha informado a la parte deudora de su derecho a examinar la escritura en la notaria, en los tres días hábiles anteriores a su otorgamiento, renunciando a ello.

Valora a continuación el TS que la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, individualizada y resaltada como un pago único e inicial. Aprecia también el TS en su sentencia que la carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, conociendo además que se liquida y se abona en el momento de la formalización del préstamo.

Como, de hecho, así consta en la escritura pública que nos ocupa, otorgada el 10 de agosto de 2006, cuya clausula Cuarta bajo la rúbrica COMISIONES (en mayúsculas y negrita) dispone que el préstamo devengará en interés de la entidad bancaria las siguientes comisiones:" 4.1.- Una comisión de apertura del de CERO ENTEROS, SETENTA YCINCO CENTÉSIMAS (0,75%) por ciento sobre el principal del préstamo, con un mínimo de TRESCIENTOS SESENTA EUROS (360,00€). La dicha comisión, se devenga, liquida y percibe por CAIXA PENEDES por una sola vez y en esta misma fecha. "

Consta igualmente, que se incorpora a la escritura el Anexo Uno en el que figura, a efectos informativos, el TAE de la operación, que es del 4,299%, calculado conforme a la Circular 8/1990 del Banco de España, modificada por la Circular 13/93, del Banco de España.

El Tribunal Supremo tiene en cuenta, a su vez, que tampoco existió solapamiento de comisiones por este mismo concepto (estudio y concesión del préstamo) pues el resto de las comisiones que constaban en la escritura correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

En el presente caso constan en la misma clausula Cuarta otras comisiones, por amortización anticipada, modificación de condiciones, y comisión de recuperación (por reclamación de cuotas impagadas), respondiendo por tanto a otros servicios distintos, por lo que no hay duplicidad ni solapamiento.

En lo concerniente al desequilibrio de prestaciones, advierte el Tribunal Supremo que "Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".

El citado límite máximo se respeta en este supuesto puesto que la comisión de apertura, por importe de 360 euros, se corresponde con el mínimo establecido, y representa un 0,84% del total capital que es de 43.000 euros.

Sobre este parámetro, la sentencia del TJUE de 16 de marzo de 2023, recurso C-565/21, razona que:

"Por esos mismos motivos, una cláusula contractual regulada por el Derecho nacional que establece una comisión de apertura, comisión que tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, no parece, sin perjuicio de la comprobación que deberá efectuar el juez competente, que pueda incidir negativamente en la posición jurídica en la que el Derecho nacional sitúa al consumidor, a menos que no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

En definitiva, en el supuesto que ahora se enjuicia consta la comisión de apertura individualizada y resaltada como un pago único e inicial; esta predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE; no hay solapamiento de comisiones por este mismo concepto; y el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,84% del capital prestado.

Por tanto, la cláusula supera el control de transparencia y debe ser considerada válida y no abusiva, estimando el recurso y revocando en este extremo la sentencia apelada, dejando sin efecto el pronunciamiento de condena de la suma de 360 euros reclamada por la parte actora en su demanda.

SEPTIMO.-No procede efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( art. 398-2 de la LEC) , debiendo mantener la imposición de las costas de primera instancia a la parte demandada, tal como acuerda la resolución recurrida, en consonancia con el reiterado criterio jurisprudencial sobre la materia que se deriva de la doctrina contenida en la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, que se reitera en la más recientes resoluciones sobre esta materia, como en las SSTS nº9 y 27/2024, de 9 y 11 de enero de 2024, respectivamente, también relativas a supuestos de acuerdos privados de novación de cláusula suelo y renuncia de acciones, de la misma entidad bancaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,