Sentencia Civil 288/2025 Audiencia Provincial Civil de Sevilla nº 2, Rec. 7851/2023 de 18 de junio del 2025

PRIMERO.- Antecedentes

1.-La apelante y demandada acepta las medidas definitivas relativas a los hijos Luis Enrique nacido el NUM000 de 2012 y Bernarda nacida el NUM001 de 2016 relativas a la patria potestad y guarda y custodia compartida en los términos establecidos si bien discrepa de la atribución del uso de la vivienda familiar , de los alimentos fijados y de la denegación de la pensión compensatoria por ello solicita se revoque el pronunciamiento relativo a la atribución del uso de la vivienda familiar atribuyendo el mismo a la Sra. Adela, se revoque el pronunciamiento de la pensión de alimentos por mitad igual que los gastos extraordinarios y se establezca una pensión de alimentos por menor de ochocientos euros cada uno y una proporción de pago de extraordinarios de 80% el padre y 20% la madre; se revoque el no establecimiento de una pensión compensatoria y se contemple la pensión de mil ochocientos al mes durante tres años a favor de la Sra. Adela

2.-El actor se opone al recurso de apelación y solicita se dicte Sentencia por medio de la cual se confirme íntegramente la dictada en primera instancia con expresa imposición de costas a la parte recurrente en esta segunda instancia por su temeridad y mala fe .

3.- El Fiscal interesó una estimación parcial del recurso de apelación y que se abonara por el padre la cantidad de 150€ por cada uno de sus hijos .

SEGUNDO.- Motivos del Recurso .Vivienda familiar .- Infracción del artículo 96 del CC .

1.En primer lugar hay que dejar claro a la vista de la oposición al recurso cual es el objeto del recurso de apelación su naturaleza y su límites , Es un medio de impugnación ordinario pues es la última oportunidad de las partes para obtener una configuración de los hechos que les sea favorable , devolutivo, con un conocimiento limitado pues supone que un tribunal colegiado lleva a cabo una revisión de la primera instancia ,revisio prioris instantiae, artículo 456.1 LEC mediante un nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación, lo que faculta al tribunal de apelación para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio ,así no sujeto a las apreciaciones del juez de primer grado ,el Tribunal dispone de las mismas facultades que el órgano a quo,tiene su propio criterio no estando obligado a respetar los hechos probados por éste y a la valoración de la prueba . Pero no es un nuevo juicio pendente apellatione nihil innovetur, art. 456.1 LEC , "[...] en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia [...]". de forma que no autoriza a la Audiencia Provincial a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia , debe atenerse al objeto de éste que se limitará al examen de lo decidido por este y a los materiales disponibles pero sí permite entrar en el debate de todas las cuestiones, tanto procesales como de fondo pero que sean controvertidas de acuerdo con alcance que las partes hayan fijado a la impugnación de la resolución recurrida.

El recurso de apelación tiene dos límites rigurosos que además tienen dimensión constitucional , por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión. Estos principios se recogen normativamente en el art. 465.5 LEC, principio "tantum devolutum quantum apellatum" (se transfiere lo que se apela) :«El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461.»Así el Tribunal no puede entrar a conocer sobre extremos consentidos y sí en lo controvertido .Así las cosas, habrá supuestos en los que las partes únicamente cuestionen la aplicación de la norma, sobre la base de los hechos declarados probados, o, por el contrario, que cuestionen el proceso en virtud del cual el órgano a quo concluyó la certeza de los hechos, esto es, la valoración de la prueba. El otro límite es el la prohibición de la "reformatio in peius"esto es ,laresolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado.

2. En relación a la valoración de la prueba y atendiendo a la inmediación está la postura de aquellos que, llegan a la conclusión de que la posición del Juez de Primera Instancia es privilegiada y encontrapartid la de la Audiencia Provincial es una función revisora limitada , la valoración de la prueba corresponde al juez de instancia y la revisión de la valoración de la prueba en apelación se ceñirá a errores concretos se circunscribe a comprobar si aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y si adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, sin que en ningún caso resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de la primera instancia por el criterio personal y legítimamente interesado de la parte recurrente. . Por otro lado la postura por la que si se impugna la valoración, el órgano de la alzada dispone de plenas facultades sobre la cuestión fáctica , por lo que debe valorar enteramente el marco probatorio disponible y llegar a sus propias conclusiones sobre la prueba, con independencia de que la conclusión alcanzada en la instancia fuese igualmente razonable y lógica. Por lo tanto, no consiste en examinar lo erróneo del razonamiento, ni si el juicio probatorio es acorde a las reglas de la lógica y la razón, sino que el órgano de la apelación sustituye al de primera instancia .las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo (en adelante, STS) se decantan por esta segunda postura .La STS 263/2015, de 18 de mayo «De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica».Así, ha sostenido que no hay infracción alguna de los principios de oralidad, contradicción e inmediación por el hecho de que la Audiencia Provincial, en su valoración de la prueba, se separe de las conclusiones del magistrado de instancia y sin que sea necesario que estas fuesen tachadas de ilógicas, puesto que el órgano ad quem, dentro del ámbito marcado por la impugnación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas, mediante la visualización y audición de la grabación. Por tanto concluyen que , en materia de revisión probatoria, las facultades del órgano de la apelación son plenas y puede efectuar una valoración ex novo de la prueba obrante en autos . En el mismo sentido la STS de 4 de diciembre de 2015, recurso 1468/2012: " En nuestro sistema procesal, el juicio de segunda instancia es pleno y en él la comprobación que el órgano superior hace para verificar el acierto o desacierto de lo decidido en primera instancia es una comprobación del resultado alcanzado, en la que no están limitados los poderes del órgano revisor en relación con los del juez "a quo"".En el mismo sentido la Sentencia Tribunal Constitucional nº 212/2000, de 18 de septiembre de 2000 (: "... la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum "quantum" appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero )".

3.Esto no obsta para que también la jurisprudencia viene estableciendo Sentencia 706/2021, de 19 de octubre, cuya doctrina reproducen las sentencias ulteriores 59/2022, de 31 de enero y 391/2022, de 10 de mayo , que a las partes litigantes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces de instancia por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses. Por tanto, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador de instancia incurrió en error de hecho, que sus valoraciones resultan ilógicas , que sus valoraciones son opuestas a las máximas de la experiencia, o por último, opuestas a las reglas de la sana crítica. Y entre las facultades que tienen los Jueces y Tribunales de instancia se encuentra la de poder darle diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos.

4.-La sentencia apelada considera en la atribución de la vivienda que acordada la custodia compartida, no procede atribuir el uso de la vivienda por razón de la guarda de los menores, que la madre y el padre disponen de bienes privativos y de un sueldo, que les permite acceder a una vivienda que permita hacer efectivo el sistema de custodia compartida establecido en interés de los menores; y deben valorarse, especialmente, junto con el interés superior del menor, los otros intereses legítimos presentes, particularmente la propiedad exclusiva de la vivienda, que corresponde al padre. Por lo que considera que la decisión no afecta al derecho a una vivienda digna y adecuada según el artículo 33 de la Constitución y atribuye el uso de la referida vivienda y ajuar familiar al padre, como propietario de la misma, sin perjuicio de la división de los bienes comunes.

5. La apelante entiende que sí afecta al derecho a una vivienda digna enmarcado en el art. 33 de la CE el que la Sra. Adela no puede acceder a una vivienda por la misma zona y de las mismas características que sí puede el Sr. Benito .

6.El apelado en la demanda cuando solicita la atribución del uso del domicilio familiar se realiza sin perjuicio de que, llegado el caso, estaría dispuesto a negociar con la Sra. Adela algún tipo de ayuda económica por un periodo máximo de un año en este sentido.

7.-. La STS Sala 1.ª, Sentencia de 19 de mayo de 2025 :«En la sentencia 1710/2024, de 18 de diciembre , hemos dicho:«Como recuerda la sentencia 1489/2024, de 11 de noviembre , con cita de la sentencia 757/2024, de 29 de mayo , por mencionar alguna de las más recientes, constituye reiterado pronunciamiento jurisprudencial con respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida el siguiente:»"Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC , fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre ; 438/2021, de 22 de junio ; 870/2021, de 20 de diciembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero , entre otras muchas.»En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC , que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso 'la autoridad judicial resolverá lo procedente'.»Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.»Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida, se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero ; 251/2016, de 13 de abril ; 545/2016, de 16 de septiembre ; 314/2022, de 20 de abril ; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero ); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre ; 15/2020, de 16 de enero ; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre ); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo ), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero ), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo ). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes".».En esa misma sentencia también declaramos que: «La finalidad de la atribución temporal de la que fue la vivienda familiar a uno de los progenitores cuando se adopta un sistema de custodia compartida se dirige a paliar las dificultades a las que puede enfrentarse tal progenitor para proporcionar una vivienda al menor cuando esté en su compañía. Deben valorarse para ello las posibilidades que el progenitor que no es el propietario de la vivienda tiene de satisfacer por sus propios medios la necesidad de vivienda, atendiendo a su capacidad económica, a su accesibilidad al mercado laboral si en ese momento no dispone de un trabajo remunerado, a la edad del niño, entre otros datos.»

8. Según el actor el domicilio familiar fue durante muchos años una vivienda privativa que el Sr. Benito tiene a nombre de una mercantil de su propiedad en la DIRECCION001, Sevilla, privativo del esposo al estar a nombre de la mercantil DIRECCION002., empresa mayoritariamente participada por el Sr. Benito ,si bien de modo provisional la familia durante los últimos nueve meses ha estado residiendo en otro domicilio privativo del Sr. Benito, sito igualmente en Sevilla capital, en la DIRECCION000, de Sevilla), y la Sra. Adela es propietaria con carácter privativo de un inmueble sito en DIRECCION003 (Sevilla), concretamente en la DIRECCION004, así como de la Plaza de Garaje nº NUM002 sita en el mismo edificio. Efectivamente ambos progenitores poseen viviendas de su titularidad pero de diferente superficie , pues una es el doble de la otra, la distancia desde dichos domicilios al centro escolar es evidente que no es equiparable , siendo preciso un transporte con vehículo de vivir en DIRECCION003 , no siendo preciso viviendo en la DIRECCION000 de Sevilla .

Si bien vivir en DIRECCION003 por semanas alternas es una cierta incomodidad por el trayecto en vehículo en zona conflictiva para el tráfico no supone una dificultad insalvable para el ejercicio de la guarda y custodia compartida tal como exige la jurisprudencia , por lo que ni siquiera sería necesario acudir a un alquiler por parte de la apelante pues dispone de una vivienda en propiedad si bien ni en el entorno de los menores ni con la misma accesibilidad al mismo que el que ha sido domicilio familiar en pleno centro de Sevilla . Si bien se podría haberse establecido un periodo de transición para resolver el contrato de alquiler lo cierto es que desde el dictado de la sentencia han pasado dos años y la apelante ha tenido que resolver la habitabilidad para el ejercicio de la custodia compartida establecida por lo que carece de sentido establecer ahora ese periodo transitorio. La atribución de la vivienda familiar en su caso sería sino con carácter temporal y por el plazo transcurrido desde el dictado de la sentencia esto es de dos años que es el plazo que viene fijando esta Sala. En esta tesitura no procede sino la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Motivos de apelación. Error en la valoración de la prueba.Infracción al art. 93, 145, 146 del Cc.

1.-La apelante denuncia errores en la valoración de la prueba, así como omisiones en el análisis de todo el material probatorio que consta en autos y de la falta de valoración a tenor del art. 329 de la LEC, de la omisión por parte de la adversa, de cumplimentar el requerimiento efectuado respecto al Impuesto de Patrimonio que ha llevado a concluir al juez de instancia que las economías de ambas partes son parecidas cuando la economía de ambas partes es totalmente opuesta.

2.-La sentencia de primera instancia parte de la jurisprudencia del Tribunal Supremo en estos casos de custodia compartida y así que los alimentos atienden a los criterios de proporcionalidad entre las necesidades del que los recibe pero también al caudal o medios de quien los da y que la custodia compartida no exime del pago de alimentos cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges como ocurre en el caso de que uno de los progenitores no perciba salario o rendimiento alguno, o haya una diferencia de ingresos tal que uno de los progenitores no pueda proporcionar a los hijos un estatus digno y esencialmente similar al que proporciona el otro pero que no procede cuando la situación económica de ambos progenitores es similar, aunque no sea idéntica, pues esto implicaría perpetuar una unidad económica que no debe existir tras la ruptura del correspondiente vínculo matrimonial .

Con esta premisa el juez de primera instancia entiende que ambos progenitores trabajan con ingresos similares y varios inmuebles que les reportan rentas, y que si bien el padre dispone de un mayor patrimonio inmobiliario y cuentas con saldos mayores que los de la demandada, la esposa cuenta también con un importante patrimonio y unos rendimientos derivados de su condición de administradora de un importante grupo empresarial de forma que si bien el padre goza de una mayor capacidad económica, no existe entre ambos una diferencia de ingresos tal que haga que la madre no pueda proporcionar a los hijos un estatus digno y esencialmente similar al que proporciona el padre, por lo que no procede imponer pensión alimenticia a cargo del padre, asumiendo cada progenitor los gastos ordinarios y sin que exista razón para que los gastos extraordinarios no sean asumidos por mitad.

3.- De los gastos de los hijos la partida más importante es la de los gastos escolares en tanto que estudian en un colegio privado cuyos gastos anuales con el comedor y extraescolares rondan los 20.500 euros al año por ambos hijos lo que prorrateado en 12 meses asciende a 1708,33 euros .La progenitora solicitaba en la demanda 1106 euros por hijo (423 euros por hijo más 683 euros del 80% de los gastos de formación ) cuando solicitaba un régimen de custodia monoparental y ahora que admite la custodia compartida solicita la suma de 800 euros por cada uno de ellos más el 80 % de los gastos extraordinarios .

4.-En primer término debemos partir de los siguientes hechos . Que la cuenta común NUM003 del Banco Santander no era la cuenta desde donde se pagaba el curso escolar de los hijos, es en junio de 2022 cuando se hace por vez primera tal como sostiene la apelante pues de dicha cuenta solo se abonan gastos extraescolares. Que en dicha cuenta sí constan los ingresos de la mitad de la nómina de la demandada así como los ingresos por alquiler de la vivienda de la demandada en la DIRECCION004 de DIRECCION003, y que de la misma forma que en dicha cuenta existen traspasos desde otras cuentas efectuadas por el actor que s.e.u.o. asciende a unos 80.000 euros aproximadamente, existen salidas de dinero de la misma cuenta común a otras también efectuadas por el mismo Sr. Benito por importes incluso superiores en el mismo periodo computado. Por tanto esta cuenta no refleja la economía familiar salvo que el curso escolar no se abonaba desde dicha cuenta, ni los verdaderos ingresos del actor sino solamente una actividad económica del actor por los importes de las salidas y entradas de dinero .

Que de los ingresos por nómina , los importes si son similares, así del actor 1416,75 euros al mes y la esposa 1690 al mes (documento 2, declaración renta, según rendimiento neto menos retenciones a cuenta y sumado devolución).

Que el patrimonio inmobiliario del actor y la demandada no son similares . El de la demandada Sra. Adela está constituido por el inmueble en DIRECCION003 adquirido con anterioridad al matrimonio, en la DIRECCION004, arrendado por la cantidad de 700€ (la hipoteca 560€ , los gastos de comunidad, 75,90€ mensuales y seguro obligatorio de hogar 23,82 mensual, e IBI 25,74€ mensuales, un 33% de un local comercial adquirido con anterioridad al matrimonio alquilado por 480€, de los que hay que restar los gastos y dividir los ingresos entre los tres hermanos,el resto de los inmuebles que constan a su nombre, lo son por herencia de su padre, junto con sus hermanos y en nuda propiedad siendo el usufructo de su madre. De las empresas de las que es administradora ,empresas familiares junto a su madre y hermanos , tiene un 1,60% de participaciones . No consta remuneracion aparte . No consta que la Sra. Adela haya adquirido inmueble alguno durante el matrimonio ni capacidad para adquirirlo.

Por el contrario el actor Sr. Benito tiene un patrimonio constituido por hasta ocho bienes inmuebles, entre viviendas , locales y plazas de garaje, además de la vivienda de DIRECCION001 que fue domicilio familiar y aportado a la sociedad DIRECCION002 de la cual dice ser el accionista mayoritario 95% por el que percibe 1300 euros de renta . Algunos bienes se adquirieron antes del matrimonio y otras después del matrimonio . El valor de la herencia de su madre fallecida en 2008 ascendió a 1.773.591,98 euros según su propia manifestación . La vivienda última familiar de 170 metros cuadrados en la DIRECCION000 33 de Sevilla es la atribuida en uso entre otros motivos por ser privativa adquirida por herencia .Tiene también en propiedad un inmueble en la playa de DIRECCION005. Una plaza de Aparcamiento nº NUM004, Planta NUM005, del sótano del Complejo Inmobiliario de las DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008 y DIRECCION009 adquirido en 2011 antes de contraer matrimonio. - Inmueble NUM006 destinado a garaje del Conjunto Inmobiliario sito entre las DIRECCION010 y DIRECCION011, de Sevilla adquirido con fecha 23/05/2.001.Inmueble en DIRECCION012 de Sevilla alquilado por 663 euros mensual y la Plaza de parking DIRECCION013 de Sevilla , 133,91€/mensual sin cargas de los que se abona CCPP e IBI . El local comercial en la DIRECCION014 de Sevilla , alquilado por 2183,54 euros , el local de DIRECCION015 de Sevilla, adquirido en 2019 en DIRECCION016 arrendado por 1028 euros y el Local comercial sito en la DIRECCION017 Sevilla adquirido en 2021 por alquilado por 816 euros . Según el actor y así consta en las notas simples, los tres últimos bienes están hipotecados por lo que descontadas la CCPP seguros e IBI según el cuadro aportado tiene unas rentas por arrendamiento de estos 5 inmuebles de 674,12 euros al mes lo que unido a su salario arrojaría un total de 2148,54 euros de ingresos.

5.-Sin embargo estos datos deben ponerse en cuestión por las siguientes razones; las hipotecas constituidas si bien son cargas se pudieron constituir para no descapitalizarse , pues el actor adquirió por herencia de su madre en 2008, un valor de 1.773.591, 98 euros por lo que la hipoteca no parece que hiciera falta en atención a ese valor . Se afirma que fueron adquiridos gracias a las ganancias obtenidas por la venta en el año 2.018 de la participación del 3,3% en un grupo empresarial heredada de la madre , pero en ningún momento se dice cual es el importe del 3% si bien parece desprenderse de la declaración de la renta de 2018 que fue de 1.755.2899,00 euros con una ganancia respecto del valor de adquisición de 471.233,18 euros . Resulta imposible explicar como de 2148,54 euros de ingresos netos que dice el apelado que percibe , se pueda abonar el colegio privado que sin comedor ni extraescolares asciende a 15690,10 euros que prorrateado en 10 meses resulta un importe de 1569,01 euros al mes, mas comedor y numerosas extraescolares mantenerse y mantener los inmuebles hipotecados y no hipotecados. Además según las declaraciones de las renta aportadas , en la renta de 2021 se obtienen unos rendimientos de capital mobiliario por importe de 2313,55 euros sin que consten cuales son los activos y depósitos si bien para obtener estos importes el capital debe ser importante .

6. Por tanto no compartimos con el juez de primera instancia que el patrimonio de ambos progenitores sea idéntico y que sus ingresos sean similares pues los datos económicos que arrojan los documentos aportados son distintos . Sin olvidar que el propio actor en su demanda hacía un ofrecimiento de una ayuda durante un año a la entonces esposa por razón de la vivienda . Incluso el Ministerio Fiscal apreciando cierto desequilibrio considera que debe abonar 150 euros por cada uno de los hijos.

Estimamos que si bien las partes pactaron en capitulaciones matrimoniales el régimen de separación de bienes el 24 de marzo de 2011 y que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio por mitad entre las que se encontraban el sostenimiento de la familia , la alimentación y educación de los hijos comunes y las atenciones de los hijos comunes y las atenciones de previsión acomodadas a los usos y circunstancias de la familia y que el artículo 1438 del CC establece que los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio en proporción a sus recursos económicos a falta de convenio , lo cierto es que en el caso de autos , la dinámica familiar no era por mitad porque la capacidad de ambos progenitores desde antes del matrimonio siempre ha sido bien distinta, y si bien el actor pretende engrosar la capacidad de la apelante con las empresas familiares, lo cierto es que su porcentaje de participación es ínfimo, y no consta que perciba más cantidades que las referidas en la declaración de la renta y los reducidos alquileres tras gastos sin que tenga un patrimonio que respalde la forma de vivir de la familia . Por tanto sí consta un desequilibrio económico lo suficiente relevante en los ingresos de las partes que permite revisar la cuantía de los alimentos fijada por el juez de primera instancia estableciendo como pensión ordinaria la suma de 250 euros por cada uno de los hijos y el abono del 80 % de todos los gastos escolares a cargo del padre Sr. Benito incluido comedor y extraescolares, así como de los demás gastos extraordinarios.

CUARTO.- Infracción del art. 97 del C.C. Error en la valoración de la prueba practicada. Denegación de la compensación solicitada a cargo de la Sra. Virginia por el enorme desequilibrio económico que el divorcio le ocasiona.

1.- . Según doctrina reiterada del Tribunal Supremo «el artículo 97 CC exige que la separación o el divorcio produzcan un desequilibrio económico en un cónyuge, en relación con la posición del otro, para que surja el derecho a obtener la pensión compensatoria. En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria -declara- "pretende evitar que el perjuicio que puede producir la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios, e incluso, su situación anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias contenidas en el artículo 97.2 CC tienen una doble función: actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias. Una vez determinada la concurrencia del mismo, actuarán como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria. b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia. c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal".»

2.-La sentencia impugnada determina que no procede imponer pensión compensatoria alguna, pues no es un mecanismo igualador de economías y no ha resultado acreditada la concurrencia de los presupuestos que justifican dicha pensión, pues la situación laboral de la esposa no se vio alterada ni perjudicada por el matrimonio, ni porque se dedicara a la familia o se sacrificara en beneficio del otro cónyuge; la esposa no sólo trabaja, antes, durante y después del matrimonio y de su vida laboral, se encuentra plenamente incorporada al mercado laboral por mucho que acordara una reducción de su jornada, de forma que no puede decirse que el divorcio le cause un desequilibrio y perjuicio económico mayor que el que causa al otro cónyuge.

3. La apelante alega que concurre error en la valoración de la prueba ya que se vio obligada a reducir su jornada para poder conciliar la vida familiar con la laboral, para poder ir a buscar a sus hijos a la escuela sostiene que esta reducción supuso una reducción de ingresos de 587€ mensuales (acreditado con los documentos 21 y 22) y que la empresa no puede ampliar nuevamente la jornada dado que en su lugar se contrató a otra persona. No sólo ingresaba todo el sueldo, sino que los ahorros que tenía en un fondo de inversión también los invirtió en la familia, pasando de disponer de 30.000€ a 7.400€ en marzo de 2023 según documentos aportados en la vista y no tenidos en cuenta ,y que el divorcio causa un importante desequilibrio dado que la Sra. Adela no podrá atender ni las necesidades habitacionales en caso de no atribuir la vivienda ni las educacionales con sus ingresos.

4. La apelante centra su impugnación en la dedicación a la familia pues la merma de sus ahorros no es objeto de ponderación a estos efectos entre otros motivos al no acreditar su destino .

Como sostiene la jurisprudencia del Tribunal Supremo la pensión compensatoria no es un mecanismo equilibrador de patrimonios , y admitiendo que ambos cónyuges tienen trabajo, es evidente que el matrimonio y el cuidado de los hijos no produjo un notorio desequilibrio en la esposa, al solicitar una reducción de horario para el cuidado de los menores, porque no ha resulta acreditado que objetivamente repercutió en sus posibilidades de promoción laboral, no consta acreditado que no fuese voluntaria la reducción de tres horas y la falta de reincorporación al mismo horario resulta poco convincente una vez que ambos los hijos se incorporan al centro escolar con comedor incluido por lo que el horario de las 15,00 horas se podia haber cumplido.

La finalidad de la pensión compensatoria es paliar el posible desequilibrio económico en que pueda quedar un cónyuge en relación a la posición del otro y en el caso concreto la apelante ha podido desarrollar su trabajo con apenas una reducción de tres horas de jornada . El Tribunal Supremo, Sala 1.ª, Sentencia de 17 de diciembre de 2012 deniega una pensión compensatoria al no dedicarse ninguno de los cónyuges exclusivamente al cuidado de los hijos ni al hogar familiar y habiendo desarrollado cada uno de ellos una actividad empresarial autónoma, no se fija pensión compensatoria aunque los ingresos del marido sean sustancialmente mayores.

Por otra parte ningún desequilibrio económico sufre la esposa a resultas de la ruptura que deba ser resarcido teniendo posibilidades económicas propias para mantener ella por sus propios medios un nivel de vida que evidentemente no va ser idéntico pero no sustancialmente diferente al que disfrutaba vigente el matrimonio pues cuenta con la ayuda familiar como se desprende de la acogida en la casa de la madre . Por otra parte la custodia compartida le permitirá promocionarse en el su ámbito laboral o en otro parecido . Por otra parte la cuantía de los alimentos establecida palía la desproporción en los ingresos de los progenitores que es lo que aprecia esta Sala a pesar de la custodia compartida lo que supone atender realmente la necesidad y el interés de los hijos en que ellos no sufran la diferencia económica según con el progenitor con el que se encuentre . Por tanto se confirma la sentencia de instancia a estos efectos.

QUINTO.-.-Costas procesales

1.Siendo estimado parcialmente el recurso y en atención a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas no procede la imposición de costas procesales en el presente procedimiento sin apreciar mala fe o temeridad .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,