Sentencia Civil 846/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 511/2025 de 19 de noviembre del 2025

PRIMERO.-La parte actora formula recurso contra la sentencia de instancia alegando, en esencia, que ha existido una errónea valoración de los hechos y pruebas, pues , a su juicio, concurrió en el pleito del que trae causa el presente un retraso desleal en el ejercicio del derecho, ya que desde enero de 2016 en que se pagó el principal, intereses y costas presupuestadas de una ejecución despachada contra él, la actora cesó en su embargo y nunca ha vuelto a tener noticias de ese crédito hasta que, posteriormente, ha vuelto a embargársele la pensión que percibe.

Entiende también que el interés de los dos préstamos personales en que actuó, en uno como fiador de una entidad mercantil y en otro como prestatario, es usurario, agregando también la abusividad del interés de demora.

La parte demandante se opone a tal recurso.

SEGUNDO.-Los autos de que dimana este Rollo de apelación se incoaron en base a demanda formulada por el ahora recurrente contra la apelada, en cuyo Suplico solicitaba lo siguiente: " Declare:

1.- La concurrencia de un Retraso desleal del acreedor y en su mérito la extinción de su crédito desde que cesó en los embargos en diciembre de 2015, procediendo la devolución de todas las cantidades retenidas y cobradas al deudor desde el nuevo embargo trabado en el mes de mayo de 2021.

2.- La nulidad de la liquidación de intereses, por las razones expuestas.

3.- La nulidad de las cláusulas de interés remuneratorios por usurarios, condenando a la demandada a recalcular las cuotas al interés legal del dinero y, en su caso, devolver el exceso de intereses cobrados desde la firma de los préstamos.

4.- La nulidad de las cláusulas de intereses moratorios por abusivos, sin que proceda recalcular en modo alguno, devolviendo los intereses moratorios cobrados desde la firma de los préstamos.

5.- En todo caso la condena en costas del demando en cuanto que se oponga a la presente demanda."

La parte demandada fue declarada en situación procesal de rebeldía, si bien posteriormente se personó en autos y compareció en la audiencia previa, dictándose seguidamente la sentencia que ahora se recurre.

TERCERO.-No resulta especialmente contradicho por las partes, en esta segunda instancia, la realidad de que el 3 de marzo de 1999 el actor suscribió como garante solidario de la que era prestataria, la entidad mercantil Gestión Ecuestre 2000, S.L., una póliza de préstamo, siendo la TAE pactada del 9,40% y el interés de demora del 22,50%; tampoco que el 7 de abril de dicho año suscribió como prestatario una póliza de préstamo personal, siendo la TAE pactada la del 8,90% y el interés de demora del 13%.

La actora sostiene que, a consecuencia del retraso en el pago de los préstamos referidos, la entidad bancaria inició el proceso ejecutivo contra aquélla ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de la Palma del Condado, seguido con el número 115/2001, y tras despacharse ejecución, le fue trabado embargo de su nómina hasta abonar la suma de 50.805,52 €, cantidad que se correspondía con el principal reclamado, más la cantidad presupuestada para intereses y costas.

Sostiene también que, a partir del mes de enero de 2016, la actora cesó en su embargo sin que volviera a tener noticias del procedimiento hasta el mes de mayo de 2021 en que recibió nuevo embargo, en esta ocasión de la pensión de jubilación.

Alega la demandante, ahora apelante, que ha existido retraso desleal y al respecto ha señalarse, con carácter general, que la jurisprudencia ha venido manteniendo en cuanto al mismo que "[...] No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rec. 143/1990 ).[...]".

A su vez, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2024 (nº 113/2024), "La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero , con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró:

"La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería"".

En el presente supuesto, con independencia de que el actor hubiera satisfecho la cantidad por la que se despachó ejecución, es lo cierto que la cantidad que se recogía en la orden general de ejecución para intereses y costas era meramente presupuestada, con lo que nunca pudo tener el convencimiento de que la deuda se encontraba saldada, por más que se interrumpiera durante aproximadamente cinco años el embargo del sueldo acordado en la ejecución que contra él se seguía, dando paso a otras entidades que también eran acreedoras del actor para que continuaran embargando.

Hasta que no se liquidó la cantidad correspondiente a tales intereses y costas no fue factible continuar con el embargo.

Por tanto, no se entiende que en el caso que nos ocupa pudiera entenderse que existió retraso desleal en el ejercicio del derecho.

CUARTO.-En cuanto al carácter usurario del interés remuneratorio recogido en los contratos a los que se ha hecho referencia anteriormente no puede estarse de acuerdo con la postura sostenida por el actor, ya que no consta que los tipos de interés señalados en tales contratos puedan ser calificados de usurarios, pues no exceden notablemente del interés normal vigente para la fecha en que los mismos se suscribieron.

La parte actora no facilita cuál pudiera ser el tipo de interés medio aplicado a tales préstamos y hace referencia únicamente a que en el año 2001 el tipo de interés legal era del 5,50%, pero la realidad es que si recurrimos a las tablas de los tipos oficiales del Banco de España para préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre para las Cajas de Ahorro se advierte que para el mes de marzo el tipo medio fue el de 5,007% y para el mes de abril el del 4,997%, tipos que, como se dice, estaban previstos para préstamos hipotecarios, que recogen intereses sensiblemente más bajos de los de los préstamos personales, con lo que no cabría concluir que los tipos fijados en los contratos en que participó el demandante pudieran ser calificados de usurarios, pues como se ha dicho no se considera que fueran notablemente superiores al interés normal del dinero.

QUINTO.-Con referencia a la abusividad alegada por la parte apelante respecto de las cláusulas que fijaban el interés de demora ha de indicarse que el artículo 2 b) de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, establece, a los efectos de la misma, lo que ha de entenderse por «consumidor», entendiendo por tal toda persona física que, en los contratos regulados por dicha Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional.

Por su parte, como sostiene la jurisprudencia, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en su artículo 3, define el concepto de consumidor , entre otros, a los efectos de la aplicación de lo establecido en el Título II del Libro II, condiciones generales y cláusulas abusivas. Dice este artículo que, a efectos de esta norma, y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores, a efectos de esta norma, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial. Por tanto, aunque amplía el concepto de consumidor con respecto a la directiva, ya que incluye también a las personas jurídicas, en todo caso exige ausencia de ánimo de lucro y propósito ajeno a una actividad empresarial o comercial. Si no concurren estas condiciones en la persona que pretende la nulidad de una cláusula por estimarla abusiva, no cabe estimar su pretensión, al no estar amparada la misma por los artículos 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

El propio Tribunal Supremo, en su sentencia de Pleno de 3 de junio de 2.016, señaló que el control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación o inclusión, conforme a la legislación comunitaria y la nacional, está reservado a las condiciones generales incluidas en los contratos celebrados con los consumidores, según expresamente prevén la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, y que el art. 4.2 de la Directiva conecta la transparencia con el juicio de abusividad, y esta aproximación es la que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en los que el adherente no tiene cualidad legal de consumidor.

En el caso que nos ocupa el actor-apelante intervino como garante solidario de determinada entidad mercantil como Administrador que era de la misma, no pudiendo concluir, por tanto, que ostentara la cualidad de consumidor en dicha operación, ya que el destino final del préstamo habría que enmarcarlo dentro de la operativa general de la entidad prestataria.

Así es, ya que de acuerdo con el contenido del artículo 439 del C. Com. " será reputado mercantil todo afianzamiento que tuviere por objeto asegurar el cumplimiento de un contrato mercantil, aún cuando el fiador no sea comerciante", "la naturaleza de la obligación garantizada por el contrato de fianza determina su naturaleza".

Y,precisamente por ello, al no ostentar la condición de consumidor el fiador apelante, queda fuera del ámbito de aplicación de la normativa protectora del mismo.

Es la STS de 23 de abril de 2002 la que también niega a los fiadores solidarios de una póliza de afianzamiento de efectos mercantiles la condición de consumidores y en parecido sentido la STS 10 de diciembre de 2012.

En este caso, como se ha dicho anteriormente, el garante recurrente tenía la condición de fiador y no por el hecho de que fuera persona física pasa a tener de forma automática el carácter de consumidor.

Es cierto que el TJUE (Sala Sexta), en su auto de 19 de noviembre de 2015, en el asunto C 74/15 (Dumitru Tarcau e Ileana Tarcau contra Banca Comerciala Intesa Sanpaolo România SA y otros) ha matizado la cuestión. Dicha resolución resuelve la petición de decisión prejudicial que tiene por objeto la interpretación de los artículos 1, apartado 1, y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. Mediante sus cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pregunta si la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil asumió contractualmente frente a esa entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando dicha persona física no tiene ninguna relación profesional con la citada sociedad.

Y el TJUE resuelve en los parágrafos 20 al 29 tras citar su propia doctrina en las sentencias Šiba, C 537/13; Asbeek Brusse y de Man Garabito, C 488/11; Dietzinger, C 45/96, que la Directiva 93/13 define los contratos a los que se aplica atendiendo a la condición de los contratantes, según actúen o no en el marco de su actividad profesional en virtud del sistema de protección de la directiva que considera al consumidor en situación de inferioridad. Y, "dicha protección es especialmente importante en el caso de un contrato de garantía o de fianza celebrado entre una entidad financiera y un consumidor. Tal contrato se basa, en efecto, en un compromiso personal del garante o del fiador de pagar la deuda asumida contractualmente por un tercero. Ese compromiso comporta para quien lo asume obligaciones onerosas, que tienen como efecto gravar su propio patrimonio con un riesgo financiero a menudo difícil de calibrar"(párrafo 25).

Ante eso cabe preguntarse si puede considerarse consumidor el fiador, aunque el contrato de garantía o fianza sea accesorio al contrato principal.

El TJUE considera en dicha resolución que se estaba ante un contrato distinto desde el punto de vista de las partes contratantes, ya que se celebró entre personas distintas de las partes en el contrato principal. "Por tanto, la calidad en la que las mismas actuaron debe apreciarse con respecto a las partes en el contrato de garantía o de fianza"(Párrafo 26).

Y añade, "En el caso de una persona física que se constituyó en garante de la ejecución de las obligaciones de una sociedad mercantil, corresponde al juez nacional determinar si dicha persona actuó en el marco de su actividad profesional o por razón de los vínculos funcionales que mantiene con dicha sociedad, como la gerencia de la misma o una participación significativa en su capital social, o bien si actuó con fines de carácter privado"(párrafo 29).

Finalmente, determina que : "Los artículos 1, apartado 1 , y 2, letra b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que dicha Directiva puede aplicarse a un contrato de garantía inmobiliaria o de fianza celebrado entre una persona física y una entidad de crédito para garantizar las obligaciones que una sociedad mercantil ha asumido contractualmente frente a la referida entidad en el marco de un contrato de crédito, cuando esa persona física actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional y carezca de vínculos funcionales con la citada sociedad".

A su vez, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto, siendo muy explícito en su sentencia 599/2020, de 12 de noviembre cuando señala: "TERCERO.- Condición legal de consumidor. Vinculación funcional. Pronunciamientos precedentes

1.- Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcãu; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman).

2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor."

Por tanto, resulta inaplicable el sistema de protección previsto en la Ley de Consumidores y Usuarios a supuestos donde el fiador no tengan tal condición, como sucede en este caso en que intervino como Administrador de la entidad prestataria.

La exclusión de la cualidad de consumidor en el demandante hace improcedente la realización de los controles de transparencia material y abusividad, según reiterada y uniforme jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias 367/2016, de 3 de junio; 30/2017, de 18 de enero; 41/2017, de 20 de enero; 57/2017, de 30 de enero; 587/2017, de 2 de noviembre; 639/2017, de 23 de noviembre; 414/2018, de 3 de julio; 230/2019, de 11 de abril, 391/2020, de 1 de julio y 9 de marzo de 2021, entre otras).

En cualquier caso, resulta que las condiciones generales de la contratación, entre las que se encontrarían las cuestionadas por la parte demandante, tanto si el contrato se suscribe entre empresarios y consumidores como entre empresarios, están sometidas a control de incorporación y a control de contenido.

He de tenerse en cuenta que, a diferencia de los controles de transparencia y abusividad, que están reservados a contratos celebrados con consumidores, el control de incorporación es aplicable a cualquier contrato en que se utilicen condiciones generales de la contratación, aunque el adherente no tenga la condición de consumidor ( STS 12/2020, de 15 de enero), como es el caso.

El control de incorporación o inclusión, que actúa en la fase de perfección y persigue garantizar la correcta formación de voluntad contractual por parte del adherente, impone que las cláusulas cumplan una serie de requisitos para su incorporación al contrato, que son los positivos que expresa el artículo 5 LGC (transparencia, claridad, concreción y sencillez) y los negativos que contiene el art. 7 LCG (no incorporación de las cláusulas ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles). El control de incorporación no analiza la legalidad intrínseca de la cláusula, sólo si puede incorporarse al contrato.

Así mismo, si se obvia el doble control de transparencia ("doble filtro") al que hacía referencia la STS de 9 de mayo de 2013, aplicable únicamente a contratos celebrados con consumidores, que no es el caso, quedaría por hacer referencia al control de contenido, que impone el análisis de la validez de las distintas cláusulas del contrato a la luz del art. 8.1 LCG (no sería de aplicación al caso el 2º párrafo), conforme al cual serán nulas las que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en dicha Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención.

Pues bien, en el caso que resolvemos resultan claras - en la forma y en el fondo - las cláusulas que fijan tanto el interés retributivo como el de demora, de hecho han sido referidas por la propia parte actora, sin que tales cuestiones planteen especiales dudas de interpretación, de tal manera que cualquier persona medianamente instruida es capaz de reconocer el alcance económico y jurídico que las mismas entrañan.

Como consecuencia de lo hasta aquí expuesto debe desestimarse el recurso en cuanto al préstamo suscrito como garante por parte del actor-apelante en el mes de marzo de 1999.

No ocurre lo mismo con el préstamo suscrito en el mes de abril de dicho año, toda vez que la parte demandada no ha acreditado, tal y como exige la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que el mismo hubiera sido solicitado por parte del prestatario-actor para ser aplicado a algún tipo de operación relacionada con su actividad comercial, profesional o mercantil, motivo por el cual sí resulta procedente analizar la posible abusividad de la cláusula relativa a los intereses de demora.

Al respecto debemos reiterar lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 8 de noviembre de 2023 (Rec. 1157/2022), en la que, haciendo referencia la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, señalamos lo siguiente: "- En cuanto a precitado particular este Tribunal ha venido declarando reiteradamente que, tanto por tratarse de un hecho constitutivo del derecho pretendido como por ser quien está en disposición de conocer con exactitud qué destino dio a la suma prestada, los apartados 2 y 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cargan a la parte actora con la prueba de su condición de consumidora (cuando, como aquí ha acaecido, la contraparte la niega), de manera que la falta de prueba le perjudica (apartado 1 de la norma citada).

Sin embargo, a este respecto, nuestro Tribunal Supremo ya en Sentencia de fecha 22 de junio de 2021 (nº 436/2021 ) declaró lo siguiente:

"3.- Ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni el TRLCU, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de esta sala, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de la condición de consumidor, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato ; es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso. Como recordó la STJUE

de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (EDJ 2019/3605) (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen ):

"El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

La única regla al respecto podría formularse a sensu contrario : si no consta que el bien o servicio objeto del contrato se destinara a una actividad empresarial o profesional , no puede negarse la cualidad de consumidora a la persona que, subjetivamente, reúne los requisitos para ello: ser persona física o persona jurídica sin ánimo de lucro". Y esta misma regla precedentemente referida la reitera en posteriores Sentencias de fechas respectivas 18 de enero de 2022 (nº 26/2022 ) y 18 de julio de 2023 (nº 1184/2023 )."

Por tanto, como quiera que la parte demandada no ha acreditado que el préstamo solicitado por el actor en el mes de abril de 1999 se encontrara relacionado con la actividad profesional de aquél, ha de concluirse que lo fue en su calidad de consumidor.

SEXTO.-Así,partiendo de la condición de consumidor del actor con referencia al préstamo suscrito en abril de 1999 procede recordar cómo la STS 364/2016, de 3 de junio ( Roj: STS 2401/2016 ), ha acogido para la ejecución hipotecaria el criterio expuesto con anterioridad en la STS núm. 265/2015, 22 de abril 2015 ( ROJ: STS 1723/2015 ), según el cual "..el incremento de dos puntos porcentuales previsto en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para la fijación del interés de mora procesal es el criterio legal más idóneo para fijar cuál es el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores, que no suponga la imposición de una indemnización alta al consumidor que no cumpla con sus obligaciones. Se trata del criterio previsto para el interés de demora a devengar por la deuda judicialmente declarada y a cuyo pago se ha condenado al demandado. Tiene un ámbito de aplicación general, no ceñido a un campo concreto del Derecho sustantivo, evita que el interés de demora pueda ser inferior al remuneratorio, indemniza de un modo proporcionado los daños que sufre el demandante que ha vencido en el litigio por el retraso del condenado en el cumplimiento de la obligación judicialmente declarada, y asimismo contiene un factor disuasorio para que el condenado no demore en exceso el cumplimiento de la sentencia. La adición de un recargo superior a esos dos puntos porcentuales supondría un alejamiento injustificado de la mayoría de los índices o porcentajes de interés de demora que resultan de la aplicación de las normas nacionales a que se ha hecho referencia".

En el mismo sentido puede verse la STS de 8 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3829/2015 ).

Igualmente, con referencia a los intereses de demora, el Tribunal Supremo ha establecido la siguiente doctrina, que se resume en la reciente sentencia 3889/2018, de 28 de noviembre:

"1º) En las sentencias 265/2015, de 22 de abril , 470/2015, de 7 de septiembre , y 469/2015, de 8 de septiembre , este tribunal abordó la cuestión del control de abusividad de las cláusulas que establecían el interés de demora en los préstamos personales concertados con consumidores. Las sentencias del Tribunal Supremo 705/2015, de 23 de diciembre , 79/2016, de 18 de febrero , y 364/2016, de 3 de junio , abordaron esta misma cuestión respecto de la cláusula del interés de demora en los préstamos con garantía hipotecaria concertados con consumidores.

2º) En estas sentencias, este tribunal consideró que, ante la falta de una previsión legal que fijara de forma imperativa el criterio aplicable para el control de su abusividad ( sentencia del TJUE de 21 de enero de 2015, asuntos acumulados C 482/13 , C 484/13 , C 485/13 y C 487/13 , caso Unicaja y Caixabank), el interés de demora establecido en cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores debía consistir, para no resultar abusivo, en un porcentaje adicional que no excediera de dos puntos porcentuales sobre el interés remuneratorio. Si el interés de demora queda fijado por encima de este porcentaje, la cláusula que lo establece es abusiva.

3º) Declarada la nulidad de la cláusula que establece el interés de demora, cuando el prestatario incurra en mora el capital pendiente de amortizar sigue devengando el interés remuneratorio fijado en el contrato."

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta, resulta claro que el tipo de interés de demora recogido en el contrato de préstamo suscrito por las partes (TAE del 8,90% y demora del 13%) excedía del tope de dos puntos fijado por el Tribunal Supremo y por ello merece ser declarado nulo, si bien resultará de aplicación en caso de demora el tipo de interés retributivo fijado.

De este modo, en este particular el recurso debe ser - como la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación - parcialmente estimado, en el sentido de que el tipo de interés de demora del 13% que se fijó en el contrato suscrito entre las partes el 7 de abril de 1999 debe ser declarado abusivo, y en consecuencia nulo, si bien para tales supuestos de demora resultará de aplicación el tipo de interés retributivo pactado.

SÉPTIMO.-De acuerdo con el artículo 394 de la LEC no se hace especial imposición de las costas devengadas en la primera instancia, así como tampoco de las de apelación ( art. 398 LEC) .

Llévese a cabo devolución a la parte recurrente del depósito efectuado para recurrir.