PRIMERO.-Se recurre por don Jesus Miguel la medida por la que se acuerda atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a la madre.
Asimismo, se recurre la sentencia en cuanto a la pensión alimenticia establecida en la misma, ascendente a la suma de 300 € mensuales (150 € por cada hijo), entendiendo que la suma que debe fijarse es la de 250 €.
La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso.
SEGUNDO.-Realmente, poco más se puede decir de lo que, de forma muy acertada, razona la sentencia que es objeto de recurso acerca de las dos cuestiones que se suscitan en el mismo; razonamientos que esta Sala hace suyos y los da por reproducidos.
En cualquier caso, aun cuando los argumentos esgrimidos por la Juez a quoson suficientes para desestimar el recurso, queremos añadir, en lo que hace referencia a la guarda y custodia compartida, que resulta procedente recordar lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (Rec. 875/2021) en la que señalamos: "Respecto al régimen de guarda compartida, este tribunal está conforme con la solución dada a la cuestión por la sentencia recurrida. Partiendo de la doctrina de los tribunales que ha sentado la consideración de que un sistema de convivencia en el que los menores conviven un tiempo igual o similar con sus progenitores ha de ser considerado en abstracto más favorable, debe recordarse que ese razonamiento parte precisamente de que las circunstancias de ambos progenitores sean igualmente semejantes o muy similares".
A su vez, en nuestra sentencia de 29 de junio de 2022 (Rec. 17/2022) también dijimos con relación a la guarda y custodia compartida lo siguiente: "...como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019 ), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014 ], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011 ]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ]).
El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013 ): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014 ], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013 ): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013 ), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014 ), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014 ) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015 ), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015 ) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015 ), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014 ], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013 ] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013 ]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013 ], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013 ], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014 ])".
En definitiva, efectuando síntesis de lo expuesto, cabe concluir lo siguiente:
1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017 ), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".
2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés
3.- Finalmente tampoco cabe obviar que, como se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2016 (nº 722), en orden a poder establecer régimen de custodia compartida resulta ineludible "concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales".
TERCERO.-Pues bien, aplicando los parámetros jurisprudenciales que se acaban de exponer en el precedente Fundamento de Derecho hay que decir que la Juez de instancia ha analizado en su conjunto la prueba practicada y lo hace de forma minuciosa, ajustada y acertada sin que, como hemos adelantado, no podamos más que ratificarnos en los argumentos y razonamientos expuestos por aquélla en la sentencia que se recurre haciéndolos nuestros.
Efectivamente, la Juez ha interpretado correctamente la citada prueba, incluido el informe pericial psicosocial unido a las actuaciones, informe que, como puso de manifiesto el Tribunal Supremo en su auto de 20 de marzo de 2024 (Rec. 153/2023) "sirve para auxiliar al tribunal y, como recordamos en la sentencia 705/2021, de 19 de octubre , con cita de la 318/2020, de 17 de junio , que, a su vez, cita otras, "[...] tales informes deben ser analizados y cuestionados jurídicamente por el tribunal, como ocurre con los demás informes periciales [...]".
Y ello, porque no son instrumentos retóricos, sino herramientas epistémicas adecuadas para suministrar información sobre los hechos relevantes del proceso cuyo mérito y calidad debe establecer el tribunal a través de un proceso de valoración racional, intersubjetivamente controlable. De ahí, que su valoración crítica no se pueda eludir ni reputar innecesaria, pues quien lo emite, por muy experto que sea, no es el juez del caso, por lo que la recepción acrítica y automática juridificación de sus conclusiones a través de su simple incorporación a la sentencia judicial, sin mayor comentario, no se puede considerar adecuada, y menos aún, cuando se trata de establecer lo más conveniente para el interés de las menores."
Y, efectivamente, en la sentencia que es objeto de recurso se analiza el mencionado informe y en el mismo lo que se recomienda es que la Guarda y Custodia de los dos hijos menores sea atribuida a la madre de éstos, con un régimen de visitas y posibilidad de comunicarse telefónicamente con ambos progenitores, respetando los horarios de actividades y descanso, facilitando aquéllos tal comunicación.
Es cierto que en dicho informe se recoge que la capacidad parental de ambos padres es correcta para el cuidado de sus hijos y que ambos poseen recursos económicos y habitacionales, así como apoyos socio familiares suficientes para garantizar las necesidades básicas y el bienestar de los menores, si bien también se hace constar que estos muestran un apego correcto con ambos progenitores, aunque manifiestan abiertamente preferir vivir con la madre, por mayor vínculo, así como por tener una estabilidad de vivienda.
De hecho en el informe se narra cómo ambos hijos señalan que "están viviendo una semana con cada progenitor, que en periodo vacacional les da igual, pero que en periodo lectivo se agobia, que no termina de adaptarse a la casa de su padre, y que en la casa de la madre están mejor.
Están de acuerdo en que la casa del padre hace menos vida en familia, que nunca hacen cosas los 3 solos, que siempre está la abuela o la tía, que su abuela es la que nos lleva y recoger el centro escolar, la que hace la comida y limpia.
Con su madre, se siente más a gusto, más relajados y tranquilos".
Además, en la exploración a que fueron sometidos como prueba practicada en la segunda instancia vinieron a ratificar tales circunstancias, manifestando que se encontraban a gusto con el régimen de visitas actual,debiendo respetar el deseo de los menores teniendo en cuenta especialmente la edad del hijo, que cuenta ya con 14 años.
Por tanto, resulta claro que el otorgamiento de la guarda y custodia de los hijos a la madre es la medida que más se ajusta al superior interés del aquéllos, no sólo porque así lo hayan explicitado ambos, lo cual, no siempre es suficiente como para entender que lo que desean beneficia a su interés, sino porque dan razones del motivo por el que prefieren la custodia monoparental, sin perjuicio de que pueda mantener una buena relación afectiva con el padre.
Debe tenerse en cuenta al respecto que las SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre, en un esfuerzo delimitador de la significación jurídica del interés del menor, señalan que:
"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Además, las SSTS 281/2023, de 21 de febrero, 625/2022, de 26 de septiembre; la 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas, proclaman de la vigencia de tal interés superior en la adopción del régimen de custodia más adecuado, que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo); así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Entendemos pues, que lo que más beneficia el superior interés de los menores - como consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a él que puedan tomar las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos ( SSTC 178/2020, de 14 de diciembre) - es la medida adoptada de guarda y custodia monoparental para ejercer por la madre, atendiendo y ponderando las circunstancias concretas del presente caso.
CUARTO.-Con referencia a la pretensión esgrimida en el recurso por el apelante con relación a la pensión alimenticia que está obligado a abonar a la madre, como custodia de los menores el recurso debe ser, también, desestimado ya que de la información patrimonial obrante en autos, referida a los ingresos obtenidos por ambos litigantes en el año 2022, se advierte que don Jesus Miguel obtiene unos ingresos mensuales de 1.584,55 €/mes y que doña Maribel los obtiene por importe de 1.310,57 €/mes.
Así pues, la suma que se ha estipulado de 300 € mensuales (150 € para cada hijo) se considera correcta, teniendo en cuenta que, dicha cantidad es aproximada a la que con tales ingresos, marcan, de forma orientativa, las Tablas del CGPJ (339 €), teniendo en cuenta que los hijos menores cuentan con una solución habitacional, al atribuirse a los mismos, y a la madre, el uso y disfrute del domicilio familiar.
Como consecuencia, el recurso en ese particular debe ser desestimado.
QUINTO.-En cuanto al régimen de visitas establecido en la sentencia, contra el que también se recurre, el mismo debe ser, en esencia, confirmado por cuanto no se dan razones que puedan justificar su modificación.
No obstante, se estima el recurso en cuanto a algunos aspectos del mencionado régimen que, en esencia, continuará vigente, por cuanto no se han dado razones especiales que justifiquen un cambio.
Únicamente se modifica parcialmente dicho régimen en cuanto a que en el periodo de vacaciones estivales estas visitas intersemanales se realizarán únicamente si los menores y el progenitor a quien corresponda realizarlas se encuentran en la misma localidad o en otra muy cercana.
A su vez, la estancia de los fines de semana alternos lo será desde la salida del colegio a la entrada en el mismo el lunes.
En los cumpleaños de los menores, el progenitor que no los tuviera consigo los recogerá para comer, permaneciendo en su compañía desde las 14 horas hasta las 17,30 horas.
Los puentes vacacionales los disfrutarán los menores con el progenitor con el que se encuentren en el momento en que se dé inicio al mismo.
En las vacaciones de Navidad, el 6 de enero, los hijos estarán desde las 16 horas a las 19 horas con el progenitor que no esté disfrutando en ese momento de su compañía.
Como consecuencia de lo anterior, el recurso, en este particular, debe ser parcialmente estimado.
SEXTO.-Conforme al artículo 398 de la LEC no se hace especial imposición de las costas devengadas como consecuencia de la apelación, con devolución del depósito efectuado para recurrir.
