Sentencia Civil 253/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1333/2024 de 19 de marzo del 2025

PRIMERO.- A).- RECURSO DE LA DELEGACIÓN TERRITORIAL DE LA CONSEJERÍA DE IGUALDAD DE HUELVA.

Se interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima la oposición formulada por los tíos de la madre de la menor Maite (N/ NUM000/2022), contra la inadmisión de la solicitud de declaración de idoneidad para ACOGIMIENTO FAMILIAR PERMANENTE de la referida niña, presentada por los actores, que mantienen los siguientes alegatos: 1º.- La decisión apelada vulnera el Decreto 282/2002 de 12 de noviembre de la Junta de Andalucía sobre acogimiento familiar y adopción, así como el art. 61 del Estatuto de Autonomía, por su inaplicación, cuando no hay contradicción entre el Decreto y el art. 39 CE y 9.3 de la LOPJM (Protección Jurídica del Menor), teniendo en cuenta que la relación de parentesco existente entre la niña y los opositores se sitúa en el quinto grado, por lo tanto la resolución atacada no implica infracción normativa alguna, teniendo en cuenta que el artículo 3.2 del Decreto autonómico citado define el acogimiento familiar, como aquél en el que existe una relación por consanguinidad o afinidad hasta el tercer grado entre el menor y los solicitantes, normativa que no se opone a las normas de rango superior antes citadas.

2º.- Mantiene también el recurso, que, en este caso, se ha producido una valoración irrazonable de la prueba practicada, con vulneración del interés de la menor, que no se encuentra alineado con la integración en una familia con la que nunca ha convivido, puesto que a los quince días de nacer fue puesta en acogimiento en familia de urgencia, al no estar su madre capacitada para ejercer su guarda, cuando además la niña se encuentra acogida de manera totalmente satisfactoria desde los siete meses de edad, como recoge el informe actualizado de seguimiento de 29/11/2024, conforme a los objetivos propios de la guarda con fines de adopción, cuando asimismo la declaración de desamparo no fue recurrida, como tampoco lo ha sido el acogimiento de cara a la adopción, lo que impide cualquier tipo de acogimiento familiar para el que pueda tramitarse la idoneidad (criterio b.2) del art. 15 del Decreto 282/2002 de la Junta de Andalucía).

B).- OPOSICIÓN AL RECURSO DE LOS SRS. Luciano Y Candelaria. Los antes citados se oponen al recurso, alegando que la inadmisión a trámite de la solicitud de acogimiento permanente de la menor, por los opositores a la resolución mencionada de la Administración, debe ser dejada sin efecto por ser familiares de la menor, por lo tanto es contraria al principio de jerarquía normativa, haciendo suyos los razonamientos del Ministerio Fiscal, sobre el concepto de familia y sus consecuencias.

Consideran en definitiva, que la menor Maite tiene unos apellidos que la hacen pertenecer a la familia de los apelados y pese a eso y en aplicación de un Decreto autonómico, que consideran contrario a la CE y a la LOPJM, así como a jurisprudencia del TEDH, no se admite a trámite la solicitud para acogimiento familiar de los actores como familiares de la citada niña.

C).- OPOSICIÓN DEL MINISTERIO FISCAL.Se opone al recurso compartiendo los razonamientos de la sentencia apelada, considerando que existe infracción del principio de jerarquía normativa en la resolución administrativa que se ha revocado, partiendo de que la Junta de Andalucía ha determinado por vía reglamentaria que sólo existe familia de origen hasta el tercer grado. Por tanto, estando los solicitantes de acogimiento más allá de ese tercer grado (quinto grado por ser tíos de la madre de la menor que pretende ser acogida) no existe, según la Junta, obligación de planificar el obligado intento de retorno de la menor declarada en desamparo con familiares que se ubiquen más allá de aquél tercer grado. De tal manera que el Decreto 282/2002, como mantiene el Fiscal, no es un reglamento "secundum legem" ni extra legem, sino contrario a toda la arquitectura articulada por encima suya (Tratados internacionales, CE, LOPJM y jurisprudencia del TEDH).

Por tanto, mantiene el Ministerio Fiscal que constándole a la entidad pública la existencia de un pariente con vínculos estrechos con la menor y aptitud para ocuparse de ella, al menos debió estudiarlo y valorarlo, no rechazarlo sin reflexión alguna escudándose en el señalado decreto; añadiendo que los jueces y tribunales no están vinculados por ese Reglamento, por ser contrario al principio de jerarquía normativa y no deben aplicarlo ( art. 6 LOPJ) .

SEGUNDO.-El recurso planteado por la Junta de Andalucía se circunscribe al pronunciamiento de la sentencia que se refiere a la revocación de la Resolución de la Administración, que tiene que ver con inadmisión a trámite de la solicitud de D. Luciano y Dª. Candelaria sobre declaración de idoneidad para acogimiento familiar permanente de la menor Maite de fecha 16/02/2023, por no ser parte de la familia extensa de la misma conforme al Decreto 282/2002 de 12 de noviembre de la Junta de Andalucía sobre Acogimiento Familiar y Adopción.

A fin de abordar la resolución de los mismos hemos de partir de los siguientes antecedentes:

1º.- La menor Maite, nació en Huelva el NUM000/2022, con positivo a cocaína de madre toxicómana, lo que dio lugar a que la Administración Sanitaria contactase con el Servicio de Protección de Menores, que tras comunicar con la madre declara la situación provisional de desamparo respecto de la indicada menor el 07/11/2022, siendo retirada de la custodia de la madre a los quince días del nacimiento, decretándose declaración de desamparo que no fue recurrida.

Tras recabar la Administración los informes pertinentes y ante la situación de irrecuperabilidad de la progenitora, sin filiación paterna conocida de la niña, desaparecida la madre de la progenitora, también toxicómana y muerto su esposo por VIH, ni localizar familiar directo que pudiera hacerse cargo de la menor, se acuerda el 29/03/2023 la guarda con fines de adopción y el 03/05/2023 la medida de guarda con fines de adopción, como resulta del informe aportado a las actuaciones de noviembre de 2024, siendo la evolución de la menor totalmente favorable.

2º.- Los antes citados -D. Luciano y Dª. Candelaria, presentaron solicitud para acogimiento familiar permanente de la menor Maite en noviembre de 2022, en tanto que han vivido con la madre de la menor - Loreto- desde que nació hasta hace diez años en que se fue de la casa familiar, asimismo convivieron con la abuela materna de la niña, sin que se haya acreditado parentesco de los antes mencionados con la niña ( Candelaria declaró en la vista que aunque no tienen relación de sangre, Loreto es como su hermana y la niña como su sobrina, lo ratificó al declarar su esposo D. Luciano, también opositor), aunque dijo se consideran tíos de la menor.

La Administración en la resolución que ha motivado el presente procedimiento, no admitó a trámite su solicitud de acogimiento permanente de la menor - Maite- al no ser considerados familia extensa de la niña ( art. 3.2 del Decreto 282/2002 sobre Acogimiento Familiar y Adopción de la Junta de Andalucía), que no permite el acogimiento de un menor concreto, como era el caso de su solicitud.

Los antes citados no han tenido ninguna relación con la menor, aunque afirman haberla tenido con su madre - Loreto- y con el hermando de esta ( Jose Francisco) de 17 años que tienen en acogimiento en su domicilio, por haber convivido con el mismo desde siempre, puesto que su madre está desaparecida, según conformaron los apelados en su declaración.

3º.- La resolución denegatoria de admisión a trámite de la referida solicitud, ha sido recurrida ante los órganos jurisdiccionales del orden civil, que por medido de sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Huelva (Familia), ha sido dejada sin efecto para acordar que se tramite la solicitud presentada, por las razones que recoge en sus razonamientos, fundamentalmente que se ha aplicado el Decreto mencionado en contra del principio de jerarquía normativa, por contravenir lo dispuesto en el art. 39 de la CE y lo dispuesto en la LOPJM., al entender la juzgadora en base a la regulación que cita que los solicitantes son familia extensa de la menor y por ello procede la referida revocación y tramitación de lo interesado por los opositores en interés de la menor.

4º.- La Junta de Andalucía recurre la citada sentencia en los términos que han quedado expuestos, a lo que se oponen tanto el Ministerio Fiscal, como los promotores del expediente, en los términos que han quedado expuestos con anterioridad.

TERCERO.-Partiendo de tales antecedentes, consideramos, a fin de resolver el recurso, que no solamente hemos de tener en cuenta la legislación aplicable a que se refieren las partes, sino también el principio del interés de la menor Maite y no el de familiares o terceras personas, pues así lo viene manteniendo de manera reiterada el TS, siendo muestra de ello, con cita de diversas resoluciones, la Sentencia nº 409/2024 de 20 de marzo ( ROJ STS 1582/2024), asimismo y con tal finalidad debemos determinar si la Resolución dictada en su momento por la Administración, base de este proceso, infringe el principio de jerarquía normativa por haber aplicado al resolver sobre la inadmisión de la solicitud de acogimiento permanente de los opositores el art. 3.2 del Decreto 282/2002, de Acogimiento Familiar y Adopción de la Junta de Andalucía, cuando regula que "A los efectos previstos en este Decreto, se entenderá por familia extensa aquella en la que existe una relación de parentesco por consanguinidad o por afinidad hasta de tercer grado, entre el menor y los solicitantes del acogimiento. Se entenderá por familia ajena aquella con la que no exista la relación de parentesco antes referida.",Decreto que tiene categoría normativa inferior a la CE y a la LOPJM y es además contraria, según razona la juzgadora, a principios y conceptos que tienen que ver con la extensión de lo que entendemos por familia.

En definitiva, la sentencia de primera instancia considera que se contraviene tal principio de jerarquía normativa, así como el concepto que de familia extensa contiene la LOPJM, considerando por ello que la Resolución administrativa impugnada infringe lo dispuesto en el art. 39 de la CE, sobre el concepto jurídico de familia y los arts. 2, 11 y 20 de la referida Ley Orgánica que regulan como a tener en cuenta en relación a los menores la protección de su interés superior con la asistencia adecuada a través de las medidas de apoyo que fuesen necesarias dentro de la familia, o bien fuera de ella, considerando la juzgadora que el Decreto referido al tratarse de una norma de rango inferior a la Ley, vulnera la normativa superior en rango, antes citada, al tiempo que se contraviene el principio fundamental de mantener al menor, en cuanto sea posible en su familia de origen o cerca de esta con acogimiento en su familia extensa, así como atender al superior interés del menor, cuando en este caso la Administración hizo una aplicación automática de aquel precepto del Decreto, considerando que los que pretendían el acogimiento no eran familia extensa de Maite, sin valorar que son familia de la menor por estar dentro del círculo familiar próximo y de parentesco de la niña, sin valorar tampoco que los opositores son acogedores de un tío carnal de Maite ( Jose Francisco, 17 años entonces, ahora mayor de edad, según se deduce de lo que manifestó Candelaria en la vista), siendo por todo ello que acordó la juzgadora estimar la oposición formulada.

CUARTO.-Pues bien, el art. 39 de la CE contenido en el Capítulo III del Título I, sobre los principios rectores de la política social y económica, regula en su número primero que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia, se trata de principios que informarán la legislación positiva y la práctica judicial, así como la actuación de los poderes públicos, por lo que solamente pueden ser alegados ante la jurisdicción ordinaria conforme con lo que dispongan las leyes que los desarrollen ( art. 53.3 CE) , sin perder de vista tampoco que el Decreto 282/2002, se dicta en consonancia con la competencia que en materia de menores, se reconoce a la Junta de Andalucía en su Estatuto (art. 61), que dicho sea de paso tiene categoría de Ley Orgánica, competencia a desarrollar por la que le corresponde en exclusiva la materia de protección de menores, que incluye la regulación del régimen de protección, todo ello dentro de un marco de constitucionalidad, que permite a la Junta en el ámbito de ese desarrollo establecer los parámetros y requisitos en los que se debe encuadrar el acogimiento de un menor en familia extensa, circunstancia esta que no determina la LOPJM.

En consecuencia, no entendemos exista incompatibilidad entre la norma constitucional citada, el Estatuto de Autonomía y el Decreto referenciado, por lo que con base a lo anteriormente razonado, no consideramos que la aplicación del concepto de familia extensa que recoge el art. 3.2 de la citada normativa infrinja el principio de jerarquía normativa, sino que lo que se ha tenido en cuenta ha sido el de especialidad, de tal manera que ese precepto se ha aplicado sin cortapisa alguna en resoluciones de Audiencias Provinciales, pudiendo citar la SAP de Jaén de 20/12/2022 (EDJ 2022/855675), cuando negó el carácter de familia extensa a unos tíos abuelos (cuarto grado de parentesco); también podemos citar a este respecto la SAP de Huelva (Secc. 1ª) de 18/04/2013 (Rec. 71/2013-EDJ 2013/122791), cuando razona que el acogimiento de un menor en concreto, se vincula de manera general con el parentesco, lo que no ocurría en ese caso, por lo que no podía accederse al acogimiento permanente del menor que se pedía por no tener la solicitante ningún parentesco con el mismo, como también ocurre en este supuesto según razonaremos más adelante.

No obstante, en este caso, tampoco puede considerarse infringido el principio informador de la LOPJM, en cuanto a que el menor de ser posible se integre en su familia de origen y de no ser así en la familia extensa, teniendo en cuenta que los opositores no tienen este carácter, por no estar dentro del tercer grado de consanguinidad o afinidad que regula el precepto para ser considerados como familia extensa, sino porque carecen de parentesco con Maite, como dijo la propia Dª. Candelaria al ser interrogada en la vista del juicio, al narrar que han tenido relación de convivencia con la abuela de la niña por haber vivido en la que fue casa de su madre y de su abuela, que también la han tenido con Loreto, madre de la menor, progenitora que, según dijo, no puede hacerse cargo de la menor por estar inmersa en al mundo de la droga, pero que aún no teniendo vínculos de sangre con ella la considera como su hermana y a la niña como su sobrina, vínculo de parentesco que tampoco tiene su marido (el otro opositor), como resulta del interrogatorio de ambos.

Con esta perspectiva no puede darse curso a la solicitud de acogimiento de una menor en concreto, pues los solicitantes no tienen parentesco con la menor, sin que en ello tenga influencia el hecho de que los opositores pudieran haber sido acogedores del hermano menor de Loreto (madre de la menor Maite), pues otra cosa no sería acorde con el interés de la menor que debe preservarse ante cualquier otro, incluso de familiares y mucho menos de personas que no tengan tal carácter, como cabe entender de la consolidada jurisprudencia que hemos citado más arriba en relación a la STS 409/2024 de 20 de marzo, que con cita de otras viene a mantener en relación a ese interés del menor que "Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor contemplando el posible retorno a la familia natural siempre que sea compatible con las medidas más favorables al interés del menor ( STS de 31 de julio de 2009 )". (...) En los casos de acogimiento familiar, deberá ponderarse, en la toma de decisión sobre el retorno, el tiempo transcurrido y la integración en la familia de acogida y su entorno, así como el desarrollo de vínculos afectivos con la misma".

A mayor abundamiento debe decirse, el interés de la menor Maite no pasa desde ninguna perspectiva, por el acogimiento permanente de los antes citados, a pesar de que la niña no pueda reintegrarse a la familia de origen, dada la incapacidad de la madre para hacerse cargo de ella, menor sin filiación paterna determinada, sin abuelos maternos, contando solamente con un tío que cuando nació Maite era menor de edad y estaba en acogimiento familiar, ya que como se ha dicho los que pretenden ser acogedores no son parientes y cuando además el resultado del último informe técnico de noviembre de 2024, sobre la evolución de la menor en acogimiento para la adopción desde los siete meses de vida en familia seleccionada, está cumpliendo con todos los parámetros exigidos.

QUINTO.-Por lo tanto, el recurso se estima, por lo que se revoca la sentencia dictada en primera instancia para acordar que se desestima la demanda de oposición formulada por D. Luciano y Dª. Candelaria contra la resolución de la Delegación Territorial en Huelva de la Consejería de Inclusión Social, Juventud, Familias e Igualdad de fecha 24/11/2023 que denegaba la admisión a trámite de la solicitud de acogimiento permanente de la menor Maite.

Sin condena en costas en cuanto a las causadas en primera instancia, dada la materia sobre la que versa el procedimiento, pronunciamiento que debe extenderse a las de esta segunda instancia, en la que además se ha estimado el recurso (398 LEC) .