Sentencia Civil 388/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 828/2023 de 19 de junio del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Valentín, formuló demanda de juicio ordinario contra Caixabank S.A., ejercitando acción de nulidad de condiciones generales de la contratación, en concreto, obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre las partes el 22 de enero de 1999; en concreto, cláusula quinta, referente a gastos, y cláusula cuarta relativa a la comisión de apertura; con restitución de las cantidades pagadas por aplicación de las cláusula nulas; que se repartió al Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Donostia/San Sebastián.

Caixabank compareció en tiempo y forma a contestar, oponiéndose, en primer lugar, la cuantificación del procedimiento, y en cuanto al fondo, defendiendo la validez de las cláusulas impugnadas, de las que indica fueron aceptadas voluntariamente por el actor, en el curso de una negociación individualizada entre las partes. De forma subsidiaria, alega prescripción respecto a la reclamación de cantidades.

La sentencia del Juzgado de 16 de junio de 2023 estimó la demanda, fallando la la nulidad de la cláusula quinta, referente a gastos, y de la cláusula cuarta, relativa a la comisión de apertura, obrantes en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrita entre partes el 22 de enero de 1999; debiendo ser eliminadas y por no puestas; manteniéndose la vigencia del resto de sus cláusulas; y condenó a la parte demandada a estar y pasar por dicha declaración; y a pagar a la actora los gastos que, como prestataria abonó, consistente en el 100% de los gastos registrales, y de gestoría, y la mitad de los de notaría, además de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comisión de apertura, así como en su caso, las que se hubieran percibido como intereses de demora, más los intereses legales de esas cantidades desde que se efectuó su pago y hasta su efectiva devolución, y los intereses del art. 576 LEC desde el dictado de esta sentencia; así como a no aplicar, en el futuro, la cláusula relativa al vencimiento anticipado. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

Caixabank ha recurrido en apelación, insistiendo defender la validez de la cláusula de comisión de apertura, y la prescripción de la reclamación de cantidades por la cláusula de gastos, y el Sr. Valentín dedujo su escrito de oposición.

SEGUNDO.- Fáctico

La versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, en lo que tiene relieve para el recurso de apelación, procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- El actor, Valentín, consumidor y cliente minorista, contrató préstamo con garantía hipotecaria con la demandada Banco Mapfre S.A., actualmente Caixabank S.A., empresa profesional del crédito, que grava su vivienda, documentado en escritura pública de 22 de enero de 1999, autorizada por el Notario de Tolosa Don Emilio Navarro Moreno, número 60 de su protocolo, por el que recibió un capital para ser devuelto en un plazo de amortización por meses, con un interés variable, referenciado al Euribor.

2.- En la cláusula cuarta de la escritura del préstamo, titulada COMISIONES, aparece un primer párrafo:

"Este préstamo devengará a favor del Banco, las siguientes comisiones:

a) Comisión de apertura: su importe es de TREINTA MIL PESETAS (equivalente a 180,30 Euros) se calcula aplicando el CERO ENTEROS Y VEINTICINCO CENTÉSIMAS DE ENTERO POR CIENTO sobre el importe total del préstamo; deberá ser satisfecha por la parte prestataria en la fecha de esta escritura".

3.- El actor pagó por la citada cláusula a Caixabank, a la firma del préstamo hipotecario los 180,30 euros, que es el 0,25% del capital prestado de 98.400 euros.

4.- La indicada operación tiene una cláusula quinta, "Gastos a cargo del prestatario", conforme a la que son de cuenta de la parte prestataria todos gastos e impuestos que la escritura devengara, tanto en su formalización como liquidación e inscripción registral, incluida la primera copia para la entidad acreedora.

5.- El Sr. Valentín abonó exclusivamente por la constitución de la garantía real, los honorarios del Notario (520,68 euros), los aranceles de la inscripción en el Registro de la Propiedad (251,52 euros), y la factura de gestoría (190,80 euros).

6.- La defensa del actor reclamó extrajudicialmente por la nulidad de la cláusula quinta a la entidad bancaria en fecha 28 de abril de 2022, que no consta fuese contestada por el Servicio de Reclamaciones y Atención al Cliente.

7.- El contenido de las citadas cláusulas fue predispuesto y pre-redactado por el banco, sin que se ofrecieran alternativas reales que el actor pudiera negociar de manera individualizada.

8.- El actor pudo comprender que la comisión de apertura era una cantidad concreta fija, que incrementaba el costo del capital, sin que hiciera falta que la demandada explicara ningún servicio a cuya retribución correspondiera.

En el escrutinio sobre el carácter abusivo del compromiso contractual de la cláusula de comisión de apertura nos hallamos ante un juicio de transparencia, y la cláusula pertenece al elenco de las que no son negociadas individualmente sino predispuestas y prerredactadas por el empresario.

Ninguna prueba se plantea a fin de desvirtuar la conclusión de apartado 8.-, sin confundir la contratación con la negociación individualizada.

Por ello, lo expresado en el relato de hechos, en tanto que la cláusula de comisión de apertura es clara y sencilla, previendo una cantidad fácilmente liquidable, fija, que aumentaba a los intereses ordinarios, el coste de la devolución del capital prestado.

TERCERO.- Cuantía del procedimiento irrelevante, salvo de cara a tasación de las costas procesales

El recurso de apelación de Caixabank se enfrenta a que la sentencia recurrida resuelva la impugnación de la cuantía planteada por la parte demandada en la contestación a la demanda, así como en el acto de la audiencia previa, desestimándola por considerar que ésta debe quedar fijada como indeterminada al quedar comprendida en el supuesto del art. 253.3 LEC.

Los demandantes plantearon la demanda con cuantía indeterminada, y es lo asumido por la juzgadora a quo, ante la impugnación del banco, y la cuantía del proceso pertenece al objeto del proceso declarativo plenario, exclusivamente, cuando ésta tiene relevancia para la adecuación del procedimiento, o para la recurribilidad. Lo que no acontece en este juicio, que ejerce pretensión de nulidad de unas cláusulas por su carácter abusivo, con su eventual resultado de restitución de prestaciones.

La tasación de costas es algo eventual, para el caso de que no exista un cumplimiento voluntario de las que comunique la parte con derecho de reembolso a la acreedora. Por consiguiente, puede no producirse, en cuanto que la condena en costas no necesariamente implica la tasación, ya que la misma solo procede ante la discrepancia entre el titular del derecho ejecutivo y el obligado; y en segundo lugar, la cuantía del pleito no pertenece al objeto procesal declarativo, si no compromete el procedimiento, o la posibilidad de recurso, como no es el caso.

La determinación de una minuta de honorarios por referencia a una fórmula de estimación por la cuantía del proceso, es algo que proviene de normas orientativas colegiales, la opinión del Colegio procesional tiene su ámbito en la impugnación por costas excesivas, y el único criterio judicial firme es la graduación del importe conforme a las tareas desenvueltas por el abogado y la importancia de las mismas, teniendo en cuenta de modo casuístico todas las circunstancias concurrentes. La base de cálculo, conforme a orientación colegial del costo de profesionales, de cara a la tasación de costas, aunque sea equivalente en la mayoría de los supuestos, no es la cuantía del juicio, con su trascendencia procesal.

La consecuencia de que el Juzgado de instancia se haya pronunciado prescindiblemente sobre la cuestión, lo que no es apelable, tampoco puede mover lógicamente a que el tribunal de apelación se pronuncie en contra, sino sencillamente a manifestar que es un asunto cuya relevancia tendrá su momento procesal, por hipótesis, si se provoca resolución judicial, fiscalizadora de actuación secretarial, eminentemente prudencial.

Así pues, no es admisible un recurso de apelación respecto de lo no apelable, lo cual significa en este punto la desestimación.

CUARTO.- Validez de la comisión de apertura estipulada de manera transparente

En recurso de apelación de Caixabank tiene por único motivo de fondo la resistencia a la declaración de nulidad de la comisión de apertura.

La normativa acerca de comisiones consiste, bajo amparo del art. 29.2 Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, y de la Disposición adicional primera de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de Regulación del Mercado Hipotecario y otras normas del sistema hipotecario y financiero, en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, que es la normativa básica sobre comisiones bancarias, junto con la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y en la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, a salvo lo previsto en la legislación sobre contratos de crédito al consumo (actualmente integrada por la Ley 16/2011, de 24 de junio).

Con arreglo al principio de "realidad del servicio remunerado", para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente, y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Aunque la comisión de apertura no es exactamente una comisión, al integrarse en el precio de la actividad típica del contrato, si bien tradicionalmente se ha descrito en las circulares del Banco de España como la que retribuye los gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, que es única y se devenga por una sola vez.

La primitiva doctrina de la STS 44/2019, de 23 de enero, no consideró la comisión de apertura una compensación, remuneración o reintegro de ciertos gastos sino literalmente "el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios",y que juntamente con el interés ordinario se incluye en el cálculo de la TAE, y resulta instrumento de transparencia para el consumidor, al formar parte principal de la información precontractual.

Las actividades de la entidad bancaria a las que la jurisprudencia alude ("estudio de la solicitud y gestiones relacionadas con la misma, recopilación y análisis de la información sobre la solvencia del solicitante y de su capacidad para pagar el préstamo durante toda su duración, evaluación de las garantías presentadas, preparación del contrato y suscripción del mismo, entrega del dinero prestado mediante su ingreso en la cuenta del prestatario o en la forma que este designe, etcétera")son internas inherentes a la operativa profesional en la etapa inicial del préstamo, esto es, su preparación y concesión, de una naturaleza distinta al servicio que supone la disposición del dinero por el prestatario durante la duración del préstamo.

Y ciertamente ello justifica que la normativa específica haya previsto clásicamente la comisión de apertura. Lo que caracteriza la diferencia es la noción de que, el prestamista, además del interés remuneratorio, pueda cobrar como parte integrante del precio una comisión de apertura.

En definitiva, en este razonamiento de la Sala I TS la comisión de apertura no era como las demás comisiones, al formar parte del precio, y así, no se sujeta al principio de "realidad del servicio remunerado" (i); no exige acreditación de ningún servicio distinto de la propia concesión del préstamo (ii); y no puede ser objeto de control de contenido, como parte sustancial del precio del préstamo, con lo que no cabe fiscalizar judicialmente la proporcionalidad de su cuantía al costo de esas gestiones de la actividad interna inherente, distinta de la de "vender" dinero (iii).

La lectura de la STJUE de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C 224/19 y C 259/19, mantuvo que incumbe a los tribunales nacionales "apreciar, atendiendo a la naturaleza, al sistema general y a las estipulaciones del contrato de préstamo, así como a su contexto jurídico y fáctico, si la cláusula de que se trata en el litigio principal constituye un componente esencial del contrato de préstamo hipotecario sobre el que versa el litigio principal (véase, por analogía, la sentencia de 3 de octubre de 2019 asunto Kiss y CIB Bank, C-621/17 , apartado 33, y jurisprudencia citada)".

Por lo tanto, la doctrina de STS -Pleno- 44/2019, de 23 de enero, referida, según la cual la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia, es la conclusión que el TJUE atribuye a los tribunales nacionales, apreciando que la cláusula que establece la comisión de apertura constituye un "componente sustancial del precio del préstamo", constituyendo, "junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo".

El Pleno de la Sala I del TS, como cúspide de nuestros tribunales del orden civil, sentó jurisprudencia apreciando que la comisión de apertura se incorporaba al contrato de préstamo con garantía hipotecaria como parte del precio o retribución a percibir por la entidad financiadora por sus servicios, constituyendo así una prestación esencial del negocio, y dado que esa apreciación no se asienta en considerar que la inclusión de ese importe en el cálculo del coste del préstamo implique de por sí esa consideración como prestación o componente esencial del contrato de préstamo hipotecario, mantuvo que la cláusula que regula la comisión de apertura en el contrato suscrito entre las partes no puede considerarse abusiva si cumple con las exigencias de transparencia derivadas de la interpretación jurisprudencial del art. 4.2 de la Directiva 93/13.

Siguiendo lo señalado en SSTJUE 3 de octubre de 2019, la citada de 16 de julio de 2020, y obiter dictapor la propia STS 44/2019, debía concluirse que la cláusula sobre comisión de apertura incluida en el contrato suscrito por las partes cumplía las exigencias de claridad y transparencia, no automáticamente, sino con los siguientes requisitos:

1) Su redacción es clara y hace que el consumidor pueda fácilmente comprender su transcendencia

2) Determina con precisión el importe de la comisión mediante un porcentaje del capital y un importe mínimo, así como el momento en que ha de abonarse, lo que permite evaluar las consecuencias económicas que para el prestatario tiene dicho concepto.

3) Aunque no se detallan los servicios o la actuación desarrollada que se retribuye con la comisión de apertura, puede deducirse del contrato en su conjunto y de las normas que expresamente regulan dicha comisión en nuestro ordenamiento jurídico. El hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido en los arts. 4.2, y 5 de la Directiva 93/13, "siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto"(criterio reiterado por STJUE de 3 de septiembre de 2020 ( TJCE 2020, 183), asuntos acumulados C-84/19, C-222/19 y C-252/19, Profi Credit Polska S,apdo 75).

La STJUE de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Luego, especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud, y a fin de constatar tales elementos, facilita diversos instrumentos de comprobación: (i) los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apdo 32); (ii) ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apdos 42 y 43); (iii) de dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida; y (iv) también ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apdo 46).

El examen de abusividad de la condición general, ha de tocar la buena fe del prestamista; el desequilibrio importante valora que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apdos 51, 58 y 59).

La STS 816/2023, de 29 de mayo modifica, en línea con el TJUE, su doctrina de Pleno 44/2019, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 Directiva 93/13/CEE, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

Y para evaluar el control de transparencia ha de partirse del concepto legal de la comisión de apertura como retributiva de los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, sin que quepa, entonces, una solución unívoca sobre la validez o invalidez de este tipo de cláusulas, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada, a fin de decantar si se cumplió con lo previsto en el apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, que imponía: (i) debía comprender todos ("cualesquiera") los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente comisión de apertura; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.

Las recientes exhaustivas SSTJUE de 30 de abril de 2025, asuntos C-699/2023 y C-39/2024, concluyen que el artículo 5 de la Directiva 93/13/CEE, no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que satisface la exigencia de transparencia una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional, estipula el pago por el consumidor de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación de un préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, que no contiene la descripción detallada de la naturaleza de esos servicios ni la indicación del tiempo dedicado a prestarlos, siempre que el consumidor esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se deriven para él, de comprender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos por la referida cláusula, y de comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos por el contrato o entre los servicios que dichos gastos retribuyen. Ello, a pesar de que no se especifiquen detalladamente todos los servicios prestados a cambio de la comisión, ni se indique una tarifa horaria y sin que la entidad bancaria facilite al consumidor facturas detalladas en las que figure el desglose de esos servicios y los impuestos correspondientes, aunque se exprese en forma de un porcentaje aplicado al importe del préstamo concedido, puesto que permita comparar el importe de una comisión de apertura impuesta a un prestatario y el coste medio de las comisiones de apertura identificadas en un período reciente.

-En el presente supuesto, consta en la escritura pública la entrega de un ejemplar de la Ficha de Información Personalizada (FIPER), y que el notario dio fe de que las condiciones financieras de la oferta vinculante eran coincidentes con las del documento público, así como que el proyecto de escritura había estado a disposición de los consumidores, para su examen en la notaría, durante los tres días hábiles anteriores al otorgamiento.

-La naturaleza de los servicios prestados en contrapartida de la comisión era fácilmente comprensible por el consumidor, pues la cláusula figuraba claramente en la escritura pública, en un párrafo separado de la estipulación cuarta, referente a Comisiones, mayúscula, negrita, y subrayado, en epígrafe numerado con su denominación a), Comisión de apertura, apareciendo la cantidad, en pesetas y euros, y en negrita y mayúsculas.

-La carga económica era conocida, pues el coste estaba predeterminado e indicado numéricamente y, además, el prestatario supo de su cobro en la misma fecha y se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE, como se especificaba en los previos párrafos de la cláusula tercera, previa, exhaustivamente.

-Tampoco existió solapamiento de comisiones por el estudio y concesión del préstamo, pues no consta que se cobrara por ello otra cantidad diferente. El resto de las comisiones que constaban en el documento correspondían a otros servicios claramente diferenciados.

-Aunque no es posible entrar en un indebido control de precios, se aprecia que el importe cobrado no es desproporcionado, pues supone un 0,25% del capital prestado que, según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, se encuentra dentro del rango inferior.

Razones por las que la cláusula cuarta, en su primer párrafo, de comisión de apertura, por su tenor, y las circunstancias de su incorporación al contrato, resulta transparente, y no puede ser valorada como abusiva. Entonces, válida, ha de estimarse el recurso de apelación de Caixabank, y no ha de reintegrar lo pagado por el demandante, según sentó la sentencia de primera instancia, merecedora, por ello, de revocación.

QUINTO.- Falta interés legítimo para la declaración de la nulidad de la cláusula por gastos por los prestatarios consumidores

En recurso de Caixabank tiene una alegación que censura la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos, contenida en el fallo de la sentencia estimatoria, puesto que argumenta haber ya expulsado las estipulaciones sobre gastos del contrato, previamente a interponerse por los prestatarios consumidores la demanda del presente juicio.

Es lo cierto que Caixabank contestó a los actores, ya con fecha 3 de mayo de 2022, antes de ser emplazada para contestar la demanda, reconociendo la nulidad de la cláusula, en sintonía con la jurisprudencia de empleo, pero no consta que se hubieran pagado los gastos a los consumidores, habiéndose rechazado el allanamiento parcial, de tal manera que no se llenó el interés legítimo del Sr. Valentín, dado que la "expulsión" que alega la empresa se pretendía para conseguir un repago de las cantidades que se vieron forzados a pagar indebidamente, en su día.

Cierto que hay una acción de nulidad y otra de recobro de lo pagado en cumplimiento del pacto nulo, aunque la tutela judicial en concreto que postulaban los consumidores era conjunta, y es cierto que el interés legítimo en que se conceda la efectiva tutela judicial de ambas acciones, acumuladas, de nulidad y de repago de lo indebidamente pagado, hace en estos supuestos que no sea necesario pretender la nulidad, como base de apoyo del repago forzoso, con sus intereses legales, puesto que la nulidad ya ha sido concedida por la parte contratante.

En realidad, el interés en mantener la declaración judicial de nulidad tiene importancia, de cara a la doctrina sobre el nacimiento de la prescripción extintiva de este deber de repago, recientemente esclarecida, y de la que se trata de seguido, en tanto que la asunción de la nulidad por la entidad bancaria, puede discutirse que, por sus términos, desvela o no el conocimiento de la misma por los consumidores; y por otro lado, tiene la finalidad de sentar una determinada cuantía litigiosa, de cara a la tasación de costas, puesto que se pretendía la nulidad de otras cláusulas en la misma demanda.

El prurito de corrección procesal puede llevar a la rectificación del fallo dictado en este punto, pero sin consecuencias técnicas de ningún tipo.

SEXTO.- Inexistencia de prescripción de la acción de condena al repago de lo indebido, ni retraso desleal

El recurso de apelación de la entidad prestamista demandada sostiene que la pretensión de que dicha entidad restituya lo pagado por el actor, como gastos impuestos a su cargo por las cláusulas declaradas nulas por abusivas, se halla prescrita, puesto que los pagos que se pretende sean repagados a la actora fueron realizados a principios de 1999, y no es hasta abril de 2022, cuando la consumidora reclamó extrajudicialmente, y había transcurrido el plazo legal de vigente antes de la reforma de la Ley 42/2015, de 5 de octubre.

Discernimos la acción para dejar ineficaz la condición general de la contratación, cláusula no negociada individualmente, de asignación de gastos al prestatario, por abusiva, que es de nulidad de pleno derecho ( art. 8 LCGC y art. 83 TRLGDCU, en trasposición del art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores), y la acción, que no es una consecuencia de restitución de prestaciones de la nulidad, sino de condena al repago de lo pagado indebidamente, como suerte de restitución de un empobrecimiento sin causa. No se trata de una restitución de prestaciones entre las partes que pactaron la cláusula nula, conforme art. 1.303 CCiv, en que el efecto restitutorio constituye consecuencia ineludible e impliŽcita de la invalidez contractual ( STS 61/2003, de 11 de febrero, RJ 2003, 1004, llega a afirmar que esa consecuencia "opera incluso con independencia de si se recoge o no en la parte dispositiva de la sentencia"),sino de una acción de repago o repetición de lo pagado a tercero, cuya base de partida es la nulidad de la cláusula que pactaba la atribución del pago al consumidor.

No es una única e inescindible acción, la de nulidad y la de recobro de lo pagado en cumplimiento del pacto nulo. La separación entre la acción mero- declarativa de nulidad y las acciones de restitución, repetición o repago, se recordó por la STJUE de 9 de julio de 2020, asunto C-452/18, XZ e Ibercaja (apdo. 58), y por la doctrina de la Sala I TS (SSTS 725/2018, de 19 de diciembre, RJ 2018, 5455; y 47/2019, de 23 de enero, RJ 2019, 91).

Esto ha sido definitivamente confirmado en la STJUE de 13 de marzo de 2025, asunto C-230/24, Banco Santander, al interpretar que la Directiva 93/13 y el principio de equivalencia no se oponen a que la acción dirigida a hacer valer los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de una cláusula contractual abusiva esté sometida a un plazo de prescripción, a la vez que se mantiene la imprescriptibilidad de la acción dirigida a la declaración de la nulidad de tal cláusula, siempre que ese plazo de prescripción no sea menos favorable que el aplicable a las acciones basadas en el incumplimiento del Derecho interno y que tengan un objeto y una causa semejantes.

Y tampoco resulta discutible que el plazo de prescripción de esta acción de restitución, a falta de otro especial, es el defectivo legal. En el Derecho civil general, al que se refiere el recurso de apelación son cinco años. Pero con la vigencia de Ley 42/2015, de 5 de octubre, debe aplicarse la Disposición transitoria 5ª, en relación con art. 1.939 CCiv, para los pagos de escritura de 22 de enero de 1999, como el plazo se habría iniciado antes de su vigencia el 7 de octubre de 2015 y antes de 7 de octubre de 2005, habría prescrito la acción, después de quince años, en febrero de 2014, con mucha anterioridad a la reclamación extrajudicial de abril de 2022.

De todas las maneras, ello depende del día de inicio del cómputo prescriptivo, porque ha habido divergencia en los tribunales, en cuanto a la fijación del dies a quo del plazo de prescripción de la acción de repago, puesto que si tradicionalmente el criterio del Derecho civil general la determinación del arranque de la prescripción era objetivo, y así la teoría de la actio nata, en la dicción del art. 1.969 CCiv (las acciones prescriben "desde que pudieron ejercitarse"),con lo que el momento inicial se coloca cuando objetivamente se puede ejercitar el derecho en cuestión porque se reúnen los requisitos del supuesto de hecho que lo desencadena, actualmente no se ve tan claro. La aplicación judicial "lee" criterios normativos subjetivos, fuera de excepción positivizada, que se fija en la posibilidad real de ejercitar los derechos, para la acción de reclamación de daños extracontractuales (art. 1.968.2º CCiv: "desde que lo supo el agraviado"),en tanto que se han instaurado plazos de prescripción más cortos, y especialmente en materia de consumidores, puesto que la jurisprudencia europea obliga, por principio de efectividad, a verificar si con arreglo al Derecho interno realmente se hizo difícil o imposible para un consumidor alegar el posible carácter abusivo de su cláusula.

De esta forma, una línea de la doctrina de apelación entendía que el plazo de prescripción de la acción de restitución empezaba a correr solo desde el momento en que una sentencia declaraba la nulidad de la concreta cláusula que se pretende aplicar en detrimento del accionante. Se trata de una imprescriptibilidad prorrogada, puesto que la acción meramente declarativa de nulidad absoluta es imprescriptible, y esta línea termina por fundirse con la idea de no escindir acciones, de nulidad y de repago. Y otra línea, no tan extremosa, defendía la aplicación de un dies a quosubjetivo, atendiendo al momento en que los consumidores pudieron conocer razonablemente que su contrato tenía una cláusula sobre gastos abusiva. Es un método menos seguro, y quedaba a una prueba de indicios, de los que inferir el estado intelectual del prototipo de consumidor. Los modernos pronunciamientos judiciales a propósito pueden erigirse como fijación "oficial" de conocimiento público de este supuesto de abusividad.

El ATS -Pleno- de 22 de julio de 2021 planteó la decisión de cuestión prejudicial al TJUE acerca de la interpretación correcta de si el plazo de prescripción de la acción para reclamar lo pagado en virtud de una cláusula abusiva no comienza a correr hasta que por sentencia firme se haya declarado la nulidad de dicha cláusula; hasta cuando se dictaron las SSTS que fijaron doctrina jurisprudencial sobre los efectos restitutorios el 23 de enero de 2019; o hasta las SSTJUE que declararon que la acción de restitución podía estar sujeta a un plazo de prescripción ( SSTJUE de 9 de julio de 2020, Raiffeisen Bank SA, asuntos acumulados C-698/10 y 699/18, y 16 de julio de 2020, Caixabank SA, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19).

Así las cosas, cualquiera que fuera el dies a quoadmisible, nunca pudiera hallarse prescrita la acción de recobro de nuestro caso.

La STJUE de 25 de enero de 204, Caixabank, C-811/21 BBVA, C-812/21 Santander y C-813/21, Banco Sabadell, en cuestión prejudicial que planteó la Audiencia Provincial de Barcelona, preguntando si el plazo de prescripción empezaba a correr con la liquidación del último de los pagos, momento en el que el consumidor conoce los hechos determinantes de la abusividad o es necesario que el consumidor disponga de información añadida sobre la valoración jurídica de los hechos, respondió que el plazo no puede empezar a contar desde el pago de los gastos ni desde la existencia de una jurisprudencia consolidada sobre la materia.

Ya se resolvió la cuestión prejudicial de nuestro Tribunal Supremo, en STJUE de 25 de abril de 2024, asuntos acumulados C-484/21 y 561/21, conforme a la que, el plazo de prescripción tiene como día inicial la fecha en que adquiere firmeza la resolución que declara abusiva una cláusula contractual y la anula por esta causa.

El tribunal declaró:

"Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato. Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad".

Se motiva que un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas. Contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados.

La STS 857/2024, de 14 de junio asumió lo resuelto por el TJUE, fijando la siguiente doctrina:

"4. En consecuencia, salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Al no haberse probado que el Sr. Valentín tuviera conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de la firmeza de la sentencia que declaró su nulidad, no cabe considerar que la acción de restitución estuviera prescrita, puesto que ni siquiera había comenzado el cómputo del plazo al momento de ser excepcionado.

Por lo razonado, no puede acogerse esta censura normativa del recurso de apelación de la entidad demandada sobre la obligación de repago consecuente a la nulidad declarada de las cláusulas de gastos, desestimándose en su integridad en recurso de apelación.

SÉPTIMO.- Costas

Reputándose, a la postre, válida la comisión de apertura, la estimación de la demanda no ha sido íntegra, pero sí sustancial, en tanto que se censuraba la nulidad de dos cláusulas por abusividad, de las que solo una se ha validado, además con las serias dudas de derecho de art. 394.2 LEC, que han atenazado la cuestión, en la formación jurisprudencial. De manera añadida, es de empleo, en un asunto legal y procesal, la tesis de la STJUE de 16 de julio de 2020, en cuanto a la no vinculación de cláusulas abusivas, y el principio de efectividad de la Directiva 93/13, que incentiva la fiscalización judicial de la nulidad de cláusulas abusivas predispuestas por profesionales. Así, en el punto 5.- de su parte dispositiva:

"5) El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales".

Y lo ha corroborado la reiterada tesis de la Sala I TS, de las SSTS -Pleno- 419/2017, de 4 de julio, y 35/2021, de 27 de enero, y otras posteriores que han seguido esta doctrina, como las 303/2021, de 12 de mayo, 404/2021, de 15 de julio, 504/2022, de 27 de junio, 958/2022, de 21 de diciembre, y 563/2023 de 22 de febrero.

De este modo, ha mantenerse la condena de la entidad bancaria a reembolsar las costas de primera instancia al consumidor demandante.

La estimación del recurso de apelación de la parte demandada supone, conforme art. 398.2 LEC, no pronunciar el reembolso de las costas del recurso a cargo de ninguna de las partes.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,