Sentencia Civil 640/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1056/2023 de 02 de octubre del 2024

PRIMERO.-Recurre la parte demandada la sentencia que, tras declarar nula por abusiva la cláusula 7.1 del préstamo hipotecario identificado en autos, condena específicamente a la restitución de 600 euros satisfechos en su aplicación es la cláusula que estableció una comisión de apertura en ese préstamo.

A) En su primer motivo de recurso reproduce la excepción de falta de legitimación pasiva que ya fue motivo de discusión en la primera instancia, alegato apoyado en su no intervención en la escritura notarial adjuntada con la demanda, que recogía un negocio de compraventa así como la subrogación en las obligaciones derivadas del préstamo hipotecario que grababa el inmueble enajenado.

B) Alega la recurrente que la cláusula que recoge la comisión de apertura es válida, por los diferentes razonamientos que expone en su escrito; que forma parte del contenido esencial o que es una prestación primaria del contrato, y que no puede ser, por lo tanto, sometida a un control de contenido; que fue adecuadamente incorporada, y era conocida del prestatario, sin que pueda calificarse de desproporcionada, desequilibrada o abusiva. Y que es transparente en todo caso, partiendo de que se corresponde con lo recogido en la oferta vinculante.

C) Termina razonando que procede la estimación de recurso y, con ella, la no imposición de costas a la demandada en la primera instancia dado que la estimación de la demanda será únicamente parcial.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha abordado la cuestión de la interpretación que deba darse a la controversia jurídica sobre la validez de las cláusulas que disponen el pago de una comisión de apertura en préstamos hipotecarios, tras el dictado de las últimas resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta) de 16 de marzo de 2023, asunto C-565/21, y la sentencia nº 816/2023 de 29 de mayo de 2023 del Tribunal Supremo, en el rollo de apelación 554/2023, de pleno, cuyas consideraciones generales se transcriben a continuación:

SEGUNDO.- La interpretación de la comisión de apertura como elemento accesorio del contrato.

El primero de los hechos que debe quedar definitivamente fuera del litigio de estas cláusulas, a raíz de la STJUE de 16 de marzo de 2023 y especialmente de la STS de 29 de mayo de 2023, que ajusta su interpretación sobre la cláusula a la contenida en la jurisprudencia del tribunal europeo, es que la comisión de apertura no forma parte del contenido esencial del contrato de préstamo con garantía hipotecaria donde ha sido incluida, pues las prestaciones que constituyen el objeto del contrato son el capital prestado y la obligación de restitución con su interés, pero no otras prestaciones accesorias vinculada con la actividad de concesión del préstamo o con otros elementos accesorios del contrato. Como es conocido la opinión contraria fue mantenida por el Tribunal Supremo, por ejemplo en su STS 44/19 de 23 de enero, en la que razonaba: "la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo, en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios". Ya esta Audiencia, aplicando la doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020, asunto c- 224/19 se apartó de la mencionada interpretación del Tribunal Supremo, sosteniendo que la comisión de apertura no formaba parte del núcleo de las obligaciones esenciales del contrato, lo que tenía relevancia en orden al control de la transparencia pero también del contenido de esta cláusula.

La STJUE de 16 de marzo de 2023 dando respuesta la cuestión prejudicial planteada sobre este aspecto por el Tribunal Supremo, partiendo de la necesaria aplicación estricta del artículo 4.2 de la Directiva 13/93/CE, limitada a los compromisos principales asumidos por las partes en el contrato de préstamo, sin que pueda extenderse a otros servicios que aun relacionados con el objeto principal son de carácter accesorio, concluye que "procede responder a la primera cuestión prejudicial que el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional que, a la vista de la normativa nacional que preceptúa que la comisión de apertura retribuye los servicios relacionados con el estudio, la concesión o la tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros servicios similares, considera que la cláusula que establece esa comisión forma parte del «objeto principal del contrato» a efectos de dicha disposición, por entender que tal comisión constituye una de las partidas principales del precio".

A la vista de la respuesta del tribunal europeo, la STS 816/2023 de 29 de mayo de 2023 ha modificado en este aspecto su anterior doctrina, permitiendo, respecto de la comisión de apertura, no sólo el control de transparencia sino también de su contenido o abusividad.

TERCERO.- La interpretación del control de transparencia en la comisión de apertura.

La cláusula cuestionada es del siguiente tenor: El presente préstamo devenga por una sola vez, en concepto de comisión de apertura, el 0,5 por ciento de su principal, que se liquida al inicio de la operación, con igual fecha que el presente otorgamiento. En todo caso el prestatario deberá abonar, por este concepto, la cantidad mínima de 600 euros.

Las partes no han discutido el control de inclusión o de incorporación formal de la cláusula, que es legible y comprensible gramaticalmente. El debate establecido lo ha sido sobre la transparencia material, es decir, sobre la comprensibilidad de la carga económica real que la inclusión de la cláusula en el conjunto del contrato provoca al consumidor, el sacrificio económico en relación con el contrato que la cláusula establece.

Este conocimiento, como señalada de forma reiterada la jurisprudencia, se cumplimenta de forma habitual a través del deber de información por el predisponente del significado económico de la cláusula predispuesta. Frente a la clásica obligación de asunción por cada contratante del riesgo de la información previa al contrato, la existencia de un contrato de adhesión en que el adherente es un consumidor, por la propia mecánica de formación del consentimiento contractual y la asimetría entre las partes, conlleva la traslación de la información económica y transparente del contrato al predisponente, a fin de equilibrar la posición contractual de las partes, y permitir al consumidor la comprensión material de la cláusula que asume.

En un sector de la contratación tan fuertemente reglado como el financiero, con diversas normas concurrentes, tanto de transparencia, como de disciplina de la actividad, como especialmente de protección del cliente, y particularmente del consumidor, la existencia de especiales requisitos administrativos previos a la contratación, que resuman o compendien la información precontractual, de forma que el consumidor adquiera el conocimiento de las principales características del contrato, es elemento esencial de la obligación de información previa, condición necesaria, aun cuando no equivalente de su existencia.

Quiere ello decir, que el hecho de que la normativa bancaria y financiera se ocupe ampliamente de regular las condiciones financieras del préstamo hipotecario, contrato que nos ocupa, no tiene como justificación el reconocimiento y regulación legal de la comisión de apertura, sino que se refiere a su información, a la necesaria globalización en la misma de todos los servicios que el banco preste para el servicio, estudio y concesión del préstamo, a fin de no duplicar su coste, y de la forma de devengo y pago, así como su inclusión en el cálculo de la TAE. Pero no se deriva de esta normativa la necesidad de la comisión ni su transparencia, aun cuando es elemento, como veremos, trascendental para su validez.

La STJUE de 16 de julio de 2020 consideraba que el control de transparencia de esta cláusula obligaba a comprobar si "tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución de esa comisión (...) y podrá así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato", añadiendo que consideraba contraria a la Directiva 93/13/CE "una jurisprudencia según la cual una cláusula contractual se considera en sí misma transparente, sin que sea necesario llevar a cabo un examen como el descrito"; así como que "la comisión de apertura podía causar en detrimento del consumidor, contrariamente a la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano judicial correspondiente".

A raíz de esta sentencia, veníamos manteniendo que la comisión de apertura no llenaba los requisitos de transparencia material al no explicar los servicios prestados para su devengo en relación con el estudio, preparación y concesión del préstamo, sin que normalmente se desarrollara prueba en el procedimiento sobre ello. Así, por ejemplo, en nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2022 decíamos "La redacción de la cláusula tampoco invita a ello ya que se limita a recoger cuál es su medida , 799,35 €, y que se devenga y satisface por la parte prestataria por una sola vez, sin reseñar nada más, de lo que deducimos que se aplica por la mera apertura del préstamo, sin referencia alguna a gestiones previas, informes recabados de otras instituciones o a gastos reales asumidos para valorar la solvencia personal de los prestatarios, o a cualquier otra necesidad que sea impuesta a la entidad y que no pueda considerarse, además, propia de su tipo de actividad empresarial y de la defensa o cuidado de sus intereses o posición en el contrato.

Tampoco se específica qué tipo de servicios o gestiones hayan podido ser los que se valoran en la citada suma de 799 €, que es lo que la cláusula impone sin justificación objetiva alguna. Todo ello pone de manifiesto que las gestiones previas necesarias para el otorgamiento del préstamo no existieron, al menos aquéllas que no fueran consustanciales a la propia actividad financiera de la entidad prestamista. En semejante sentido se muestra la sentencia de esta Sala de 7 de julio de 2021, Recurso 422/2021.

Como decíamos en la sentencia de 22 de junio de 2022 (Recurso 1386/21) "... abundando en los argumentos que hemos expuesto, añadimos que los diferentes conceptos o gestiones, que la parte apelante liga al cobro de una comisión de apertura en esa cuantía, no son sino cumplimiento de deberes reglamentarios propios de la entidad, gestiones derivadas del tipo de negocio al que se dedica, gastos propios y generales que habría de acometer se conceda o no el préstamo, en todo caso ninguno que no sea diferente de aquellos que además ya imponía como a cargo del consumidor con la aplicación de la cláusula de imputación de gastos, por la actuación de terceros en las necesario formalización de una escritura notarial o la inscripción de la hipoteca en el Registro de la Propiedad."

Sin embargo la STJUE de 16 de marzo de 2023 realiza apreciaciones importantes en relación a la acreditación de los servicios retribuidos por la comisión de apertura, a la luz de la normativa sectorial y bancaria que explicaba el Tribunal Supremo en el planteamiento de su cuestión prejudicial. En primer lugar, el TJUE recuerda, como ya lo hiciera en su sentencia de 3 de octubre de 2019, que de su jurisprudencia no se desprende que el prestamista esté obligado a precisar en el contrato de que se trate la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales, siempre que de la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Y el consumidor pueda comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que estos retribuyen.

En segundo lugar, afirma que la comisión de apertura tiene por objeto la remuneración de servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, los cuales son necesarios para su concesión, servicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo considera inherentes a la actividad financiera analizada.

A la vista de la anterior jurisprudencia, la ST 816/23 de 29 de mayo explica los criterios exigibles sobre la transparencia material de la comisión de apertura, tal como han sido interpretados por la jurisprudencia del TJUE:

"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127 , apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)."

Valoramos, a la luz de la jurisprudencia expuesta, la transparencia de la cláusula. De un lado, su ubicación en el contrato se encuentra resaltada, separada del resto de las comisiones, expresando claramente que se configura como una comisión única, que se abona al principio del préstamo. Precisamente este pago inicial es elemento valorado por el Alto Tribunal para explicar la transparencia de la cláusula, pues será evidente para el consumidor su existencia, y su justificación, el devengarse al inicio del contrato.

A la firma del contrato ha precedido oferta vinculante previa, pues así lo recoge en Notario interviniente, declarando además que no existen discrepancias entre las condiciones financieras expresadas en la oferta vinculante, que tiene a la vista, y las que aparecen en la escritura de préstamo. Es por ello que a pesar de no haberse aportado a los autos, la misma, reconocida e incorporada al contrato de préstamo bajo la fe notarial, existió con el contenido que refleja en relación a la cláusula analizada, el contrato.

Por último, valoramos que la comisión ha formado parte de la TAE del contrato, conociendo por ello el consumidor el coste real del contrato que estaba suscribiendo con relación también a la comisión de apertura.

Siendo la actividad que se retribuye inherente a la concesión del préstamo, y cumpliendo los requisitos de información previa expuestos, superando nuestra doctrina anterior, consideramos que la cláusula supera el control de transparencia material.

CUARTO.- Sobre el control del contenido. La cláusula no es abusiva.

El debate sobre la transparencia de la cláusula no puede eludir la valoración del contenido de la cláusula. De un lado, porque el efecto derivado de la falta de transparencia de una cláusula no es sino posibilidad de valorar su introducción en perjuicio del consumidor, como explica el artículo 83 del TRLCYU ( no aplicable por razones temporales al presente contrato), y como reiteradamente ha venido resolviendo el Tribunal Supremo, por todas la STS 17 de abril de 2023, reiterando doctrina: "En cuanto a las consecuencias de la falta de transparencia, hemos mantenido en diversas resoluciones que es posible que una condición general inserta en un contrato celebrado con un consumidor, pese a no ser transparente, no sea abusiva, pues la falta de transparencia no supone necesariamente que las condiciones generales sean desequilibradas". El perjuicio del consumidor se refiere necesariamente al desequilibrio del mismo en el contrato, lo que alude al control del contenido de la cláusula.

Pero especialmente por cuanto, aun cuando la transparencia sea exigible de la totalidad de las cláusulas de un contrato, su significación principal se pone de relieve cuando la cláusula constituya elemento esencial del contrato. Y ello por las características propias del consentimiento por adhesión: el adherente dirige su atención al contenido de las prestaciones esenciales del contrato, en tanto que respecto de las restantes cláusulas denominadas doctrinalmente como contenido normativo del contrato, la atención se diluye por la imposibilidad de negociación, no dirigiéndose por ello los esfuerzos informativos precontractuales de la misma forma a la comprensión de la trascendencia económica de estas cláusulas. Como contrapunto, se instaura el control del contenido, cuando la cláusula, con vulneración de las reglas de la buena fe, causa desequilibrio en perjuicio del consumidor.

No consideramos que exista vulneración de la buena fe en este caso, al reflejar la cláusula unos servicios que hemos declarados existentes e inherentes a la actividad prestada, que tiene reflejo y reconocimiento en la normativa sectorial invocada por la parte recurrente. De ello resulta que el consumidor, tratado lealmente, podía esperar la inclusión de una cláusula como la hoy discutida que viniera a retribuir los servicios de estudio, tramitación y concesión del préstamo solicitado.

Sobre el control de la abusividad, en la cuestión prejudicial que dio lugar a la STJUE de 16 de marzo de 2023 deja al tribunal sentenciador la valoración sobre el perjuicio concreto sufrido por el consumidor, resolviendo que "no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia". El mismo TJUE aporta como cano de valoración de la abusividad que "no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas o que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

El concepto de desequilibrio del consumidor a través de la imposición de una cláusula como la que analizamos, no es un concepto cuantitativo, sino que deriva de la obligación impuesta por la cláusula, de forma que, como exige el TJUE en la sentencia que venimos comentando, cause bien una restricción del contenido de sus derechos, bien un obstáculo para el ejercicio de los mismos, o, en su caso, la imposición de una obligación adicional no prevista por las normas nacionales. Limitar el análisis de la abusividad a la cuantía de la comisión de apertura nos adentra de lleno en el control de precio, proscrito por la legislación nacional y europea.

Teniendo en cuenta lo expuesto, estimamos que la cláusula ni restringe derechos al consumidor ni es un obstáculo para su ejercicio, de forma que sólo procedería la abusividad si estimamos que el importe reclamado es desproporcionado, o que responde a servicios no incluidos en el ámbito que se retribuye. En este último aspecto no apreciamos duplicidad de cargos o servicios, ni que se incluyan otros servicios diferentes que los iniciales de estudio y tramitación del préstamo.

Su cuantía en relación al importe del préstamo, 160.000 euros, no es desproporcionada, siendo este uno de los criterios señalados por el tribunal europeo para valorar la abusividad de la cláusula, y teniendo en cuenta que no se trata ello de un control de precios, pues no se realiza la comparativa con el coste del servicio retribuido.

La STS de 29 de mayo de 2023 que estamos comentando, por su parte, considera que el coste medio de las comisiones de apertura aplicadas por las entidades financieras oscila entre el 0,25 y el 1,50%, criterio que, sin perjuicio de la prueba en cada caso que pueda practicarse, avala la falta de desproporción de la comisión aquí cuestionada en relación con el capital del préstamo, pues asciende, como hemos dicho, a un 0,50%.

Siendo ello así, no consideramos en este caso desproporción del importe de la comisión, por lo que la cláusula supera el control del contenido, no tiene carácter abusiva, estimándose por ello el recurso de apelación.

TERCERO.-Rechazaremos en primer lugar el alegato sobre la falta de legitimación pasiva del banco demandado, que por cierto, de aceptarse, conduciría a una revocación completa de la demanda. Se trata de un alegato principal puesto que de acogerse habría de ser desestimada del todo la demanda; pero de desestimarse, ha de confirmarse sin más análisis lo restante que se contiene en la sentencia, que es la declaración de invalidez de la cláusula que imputaba los gastos y la condena resultante, de 1.330,63 euros, así como aquella que entiende nula por abusiva e inválida la cláusula séptima en su apartado 3 que disponía una comisión por posiciones deudas, ya que eso no ha sido singularmente impugnado.

Y sobre la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada, resulta algo llamativo que la apelante se apoye en la sentencia del Tribunal Supremo 303/2020 de 15 de junio, la misma que se alegaba en la primera instancia, y niegue su participación en la firma de la escritura, a pesar de que la sentencia recurrida ya explica que el representante de la entidad de crédito sí intervino, como así es; y que, como ahora veremos a propósito de la comisión de subrogación, en puridad no se trata de una mera operación de compraventa y subrogación en la que no conste la aceptación de la entidad de crédito ni su intervención en el concierto previo de la misma, sino que de hecho se nova o modifica el préstamo, y eso es precisamente lo que justifica el pago de una comisión y obliga a intervenir formalmente. Una cosa es que no haya ampliación de crédito y otra distinta que no haya modificación de las condiciones, que es lo que conduce a la intervención de la entidad de crédito, que a través del representante (Sra. Patricia) del que entonces era el banco prestamista Banesto S.A., entidad luego absorbida por la actual demandada. La misma sentencia que cita la recurrente obliga a rechazar el alegato sobre la excepción planteada.

CUARTO.-En cuanto al segundo motivo de recurso, para aplicar la doctrina al caso concreto conviene que recordemos que la comisión viene designada como un coste por la subrogación, siendo que la cláusula específicamente reseña que es esa subrogación la que genera el pago de la citada cantidad. No obstante, entendemos que en este caso ha de aplicarse la misma solución, que como veremos nos conduce a entender que, a pesar de que no puede concluirse indudablemente que se hubieran cumplido con las exigencias propias de aplicación de una cláusula semejante para garantizar su transparencia o su conocimiento previo, por lo que ahora diremos, sin embargo la misma no puede considerarse abusiva por su cuantía.

En la operación, en la que como decimos se incluyen todos los pactos atinentes a la compraventa y los añadidos sobre la subrogación, también se recogen los que, sin ampliación del capital prestado, sirven para modificar las condiciones del préstamo, adaptándolas, con todos sus detalles, a las circunstancias de los nuevos prestatarios. No vemos que exista oferta vinculante porque no se menciona en la escritura en sus advertencias notariales, ni tampoco la alega la demandada, ni aporta copia, sin que se haya adjuntado un ejemplar en el instrumento notarial. Lo único que podría servir para tener tal hecho por acreditado, el de la entrega de alguna documentación o información precedente a propósito de la existencia de ese deber de pago, sería la referencia que se hace en la cláusula séptima apartado 8, precisamente la que regula las diferentes comisiones que genera la operación en favor del banco, a que se reconoce en la misma que se ha recibido previamente el folleto de tarifas relativas a tales comisiones. No parece suficiente como para dar por probado que hubo una información previa, deducida de los diferentes elementos de juicio que el Tribunal Supremo ha perfilado en la resolución que hemos citado.

Sin embargo, y a pesar de que la cláusula podría considerarse falta de transparencia, no concurre en ella la desproporción de cuantía que conduciría a entenderla abusiva y por tanto ilícita, generando un derecho a la compensación o indemnización correspondiente. Y ello porque, como ya hemos explicado, no hay ampliación de capital pero sí cambio de las diferentes condiciones del préstamo para adaptarlas a los nuevos prestatarios, personas físicas, de manera tal que toda la tarea propia de estudio y diseño de la operación crediticia es la misma que si se hubiera concertado un préstamo original para el préstamo de 120.000 euros, cantidad del precio que era la que se satisfacía por medio de la subrogación en las deudas pendientes de las tres hipotecas subsistentes. Esa cantidad se corresponde precisamente con el 0,5% del préstamo a los adquirientes, 120.000 euros, y es adecuada a la necesidad de diseñar todas las condiciones propias del préstamo para los nuevos prestatarios. Esa cantidad y porcentaje está en la parte inferior del rango de precios que el contribuir Supremo ha considerado que pueden ser un promedio adaptado precisamente a la singularidades del préstamo de que se trate, que es lo que se debe comprobar, y que en este caso entendemos comparado además con el importe de los gastos necesarios ligados a la operación, que no puede considerarse generador de un grave desequilibrio entre las partes en detrimento del consumidor.

En definitiva, lo que concluimos es que la cláusula no era transparente ni correctamente informada con carácter previo, pero no puede ser calificada y abusiva, y en consecuencia que debe estimarse en parte el recurso para dejar sin efecto esa parte del fallo y también la condena dineraria de 600 euros que se incluía en él.

QUINTO.-Respecto a las costas debemos mantener, no obstante lo razonado, su imposición a la demandada. Se constata que en la demanda se incluyen otras cláusulas del préstamo.

En nuestra sentencia de 9 de noviembre de 2023 (rollo 1205/22) valorábamos, modificando un criterio anterior, la imposición de costas en la primera instancia cuando en el procedimiento se interesaba una revisión de varias cláusulas de un mismo contrato, pese a haberse acogido la nulidad solo de algunas de ellas, valorando la existencia, como en el caso de autos, de un allanamiento parcial a algunas de las cláusulas, y de causas de oposición a la demanda, como el defecto legal en el modo de proponer la misma o lo atinente a la cuantía, coincidente asimismo con lo acontecido en este procedimiento. Decíamos entonces: "Pues bien este Tribunal, y variando incluso su anterior criterio, dadas las circunstancias del presente litigio en el que se ha intentado una fiscalización completa o global de las diferentes condiciones generales del préstamo hipotecario en su conjunto que podrían resultar ilícitas por aplicación de normativa protectora de consumidores y usuarios, entiende que debe mantenerse dicha imposición para garantizar el principio de efectividad propio de esta normativa, e impedir que el mero rechazo de una de las pretensiones acumuladas o que forman parte de un alegato sustancialmente único, pueda dejar prácticamente vacía la posibilidad de solicitar el auxilio de los tribunales y la debida asesoría por parte de los consumidores. La parte demandante en definitiva ha actuado conforme con la idea de que deben formalmente expulsarse de un contrato de tracto sucesivo todas aquellas cláusulas que puedan generar algún perjuicio en su aplicación, ya sea anterior y consumado o posterior y meramente posible, cosa coherente con la circunstancia de que muchas deben ser incluso consideradas ilícitas de oficio por el propio Tribunal cuando en algún tipo de litigio o proceso se plantee su posible vigencia o aplicabilidad. Es otro argumento que conduce en definitiva a considerar que en esta materia deben modularse las normas sobre la imposición de costas y la consideración como parcial o más bien sustancial o esencial, la aceptación de una pretensión como la actual."

Lo que tiene de singular este litigio no solo es que se habían impugnado otras cláusulas, la de gastos y la de comisión de posiciones deudoras, en las que de hecho también existía una oposición completa por parte de la demandada, sino que ésta además alegaba otros motivos de rechazo en su contestación, incluido el de la total falta de legitimación pasiva; y todos esos motivos han sido rechazados, bastando además con remitirse al criterio del Tribunal Supremo sobre esta cuestión, el que seduce por ejemplo de la reciente sentencia STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2024 ( ROJ: STS 2864/2024 - ECLI:ES:TS:2024:2864 ).

Las circunstancias expuestas y el principio de efectividad, junto con la modificación incluso del criterio de este Tribunal a raíz de las sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea citadas, conllevan la aplicación de la mencionada doctrina manteniendo el pronunciamiento condenatorio en costas de la instancia.

No se imponen las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el contenido del artículo

398 LEC, procediendo la devolución del depósito consignado para apelar.