Sentencia Civil 243/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1440/2024 de 02 de mayo del 2025

PRIMERO.- Planteamiento

Jose Augusto demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Irún el divorcio del matrimonio contraído con Miriam, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio, medidas definitivas respecto de los hijos comunes, Carlos Miguel y Elisenda, y posteriormente, la Sra. Miriam presentó también demandad de divorcio contencioso frente al Sr. Jose Augusto, explicitando en la misma las medidas que a su juicio debían dictarse con relación a los hijos comunes.

Admitidas las demandas, como presentadas en tiempo y forma, se acumularon en un mismo procedimiento, mediante auto de 17 de noviembre de 2023, y se confirió traslado a las respectivas partes adversas y al Ministerio Fiscal para personarse y contestar a la misma, cumplimentándose debidamente dicho trámite procesal, celebrándose el acto de la vista el día 4 de julio de 2024, con presencia de las dos posiciones de parte y la parte oficial, practicándose la prueba, y concluyendo en definitiva.

En las Diligencias Previas 901/2022 del propio Juzgado, que se siguen por varios hechos que pueden ser constitutivos de delito/s en el ámbito de la violencia sobre la mujer, en el que figuraba como investigado el progenitor paterno, se dictó el 15 de diciembre de 2022 auto, al amparo del art. 158 CCiv, con medidas civiles provisionales. Y con fecha 26 de abril de 2024, recayó por el Juzgado de Primera Instancia, auto de medidas provisionales, en el que medidas civiles fueron sustituidas por otras.

La sentencia de 17 de julio de 2024 estimó parcialmente la demanda, declarando la disolución judicial por divorcio del matrimonio celebrado entre ambos con los efectos legales inherentes a esta declaración, y sin condena en costas, falló, por lo que interesa al objeto de esta segunda instancia, se acordara librar oficio a los Servicios Sociales especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa a fin de que, a la mayor brevedad posible, iniciaran con urgencia un programa de intervención familiar en el que deberán participar ambos progenitores y ambos menores, especificando sus finalidades; atribuyó la titularidad y ejercicio de la patria potestad a ambos progenitores, de forma compartida, con relación de las decisiones enmarcadas en este ejercicio, y rotándose anualmente los progenitores en la inscripción en el colegio; la guarda y custodia exclusiva de la madre respecto a Carlos Miguel, comenzando y progresando conforme a lo informado por los servicios sociales de la Diputación Foral de Gipuzkoa, y respecto de Elisenda, un régimen progresivo de custodia compartida, a partir del 1 de enero de 2025, por semanas alternas, revisándose de oficio en julio de 2025 el sistema de guarda y de visitas; se establece que el progenitor no custodio, el padre, debe abonar, en concepto de pensión alimenticia la cantidad de 275 euros al mes a la madre por cada uno de los menores (550 euros), aunque a partir del 1 de enero de 2025, únicamente deberá abonar la pensión alimenticia correspondiente a Carlos Miguel (275 euros), siendo que cada progenitor/a deberá asumir los gastos relativos a Elisenda (en lo que respecta a los gastos ordinarios) durante el período de tiempo que permanezcan en su compañía, obligación de abonar la pensión alimenticia se extinguirá cuando los hijo/as, siendo mayores de edad, alcancen la independencia económica; y los gastos extraordinarios de los menores habrán de abonarse en un porcentaje del 65% por parte del padre y de un 35% por parte de la madre, haciéndose relación de los mismos.

Se atribuye la vivienda familiar en la DIRECCION001 de la localidad de DIRECCION002, a la progenitora materna, en beneficio de sus hijo/as, sin que haya lugar a compensación alguna a favor del padre. Tal atribución tendrá lugar hasta que los menores alcancen su independencia económica o, en su caso, varíen sustancialmente las circunstancias actuales, satisfaciéndose las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los préstamos hipotecarios y los seguros vinculados a esta finalidad, de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución, mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas o impuestos de devengo anual corren a cargo del beneficiario del derecho de uso, esto es, de la progenitora materna.

La representación del Sr. Jose Augusto formuló recurso de apelación por la disconformidad con que no se le asignara una compensación por el uso de la vivienda familiar de 600 euros mensuales, limitándose dicho uso por un periodo de dos años, en beneficio de la Sra. Miriam.

La defensa de la Sra. Miriam dedujo escrito de oposición frente a la apelación, sin impugnar la sentencia. Y el Ministerio Fiscal informó en favor de la sentencia apelada en su dictamen de 18 de octubre de 2024.

El auto del tribunal de 16 de diciembre de 2024, denegó la práctica de prueba en segunda instancia, tanto la solicitada por la defensa del Sr. Jose Augusto, documental de aportación, de un supuesto pago de rentas y fianza de un contrato de arrendamiento, que no se documenta, posterior a la vista, como la documental de requerimiento a tercero, del testimonio de las Diligencias Previas completas que implican a las partes, por falta de un efecto directamente útil al objeto litigioso.

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- Jose Augusto y Miriam contrajeron matrimonio el día 16 de julio de 2010 en DIRECCION000 (Gipuzkoa), en régimen económico de separación de bienes, fruto del cual nacieron sus dos hijos, Carlos Miguel, nacido el NUM000 de 2011, y Elisenda, nacida el NUM001 de 2016.

2.- El último domicilio familiar se encuentra en la localidad de DIRECCION002, ubicado en la DIRECCION001, en el que actualmente reside la madre junto a los dos menores, siendo propiedad, al 75% del Sr. Jose Augusto y al 25% de la Sra. Miriam, y en esa proporción satisfacen las cuotas del préstamo hipotecario, que supera los 1.000 euros mensuales.

3.- El inmueble que usa la Sra. Miriam y los hijos es unifamiliar, de dos plantas, con garaje, parcela de jardín y piscina, y cualquier alquiler de vivienda semejante en la zona, sería superior a los 1.500 euros.

4.- La Sra. Miriam percibe un salario aproximado de 1.200 euros/mes, con una reducción de jornada, sin que perciba ninguna ayuda económica, fuera de la que recibió durante los primeros años de educación de la menor Elisenda.

5.- El Sr. Jose Augusto percibe un salario mensual de 3.000 euros netos, con un variable en función de los resultados obtenidos, y tiene que sufragar los gastos de alquiler de la vivienda donde reside, además de unos 2.000 euros por los gastos del barco que tiene a mitades con otra persona, aunque ya lo habría vendido.

6.- Los gastos ordinarios de los menores se han venido atendiendo correctamente con una pensión del padre de 275 euros mensuales, desde que se acordó en el auto de fecha 15 de diciembre de 2022, y se mantuvo en sede de medidas provisionales por el auto de fecha 26 de abril de 2024.

7.- Las partes fueron pareja desde el año 2000, y tras deterioro de la relación y graves conflictos, el 8 de noviembre de 2022, la Sra. Miriam interpuso denuncia por violencia de género en la comisaría de la Ertzaintza de DIRECCION000, tras lo cual el Sr. Jose Augusto fue detenido y puesto en libertad provisional según Auto del 9 de noviembre de 2022, siendo que hasta entonces habían mantenido la convivencia.

La apelación no aduce error en la valoración de la prueba, en el sentido de aislar datos que, con relieve para la aplicación del Derecho, deban añadirse, expurgarse, o modificarse del relato judicial, y ni siquiera en su crítica libre en favor de la tesis del apelante sobre el derecho de compensación por la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, de titularidad común, introduce una valoración judicial discrepante, en cuanto a datos fácticos.

Y la prueba no admitida, tampoco en segunda instancia, no puede edificar ninguna alteración de la base fáctica para resolver, y los motivos por los que no se ha incorporado al rollo ya se han exteriorizado en firme por el Tribunal.

La recurrente, en esta revisión, que no es una nueva valoración, pertenece a la posición fundada en enunciados valorativos, y no en hechos nuevos y distintos, que sean trascendentes al fallo. Sin que en este recurso tenga objeto el principal debate del proceso de primera instancia, que es la detección del indicador de desprotección: "Instrumentalización en conflicto entre figuras parentales", de gravedad elevada en el contexto materno, por el que se apuesta por una intervención especializada a través de Servicios Sociales especializados de la Diputación Foral de Gipuzkoa, a fin de poder garantizar el bienestar emocional y psíquico de los menores.

TERCERO.- Atribución temporalizada del uso de la vivienda familiar al ex cónyuge custodio de los hijos menores, con derecho de compensación del cotitular

En el recurso de apelación del Sr. Jose Augusto sobre medidas definitivas como consecuencia de divorcio de las partes, al margen de manifestaciones improductivas que se vierten sobre lo que no se recurre (toda la seria controversia personal de los ex cónyuges, criminalizada, y que ha derivado un DIRECCION003 en todos los miembros de la familia, en especial, del hijo Carlos Miguel, de 12 años cuando el enjuiciamiento), se dirige a combatir, la falta de asignación del derecho de compensación del uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, en favor de la apelada Sra. Miriam, como custodia exclusiva del hijo Carlos Miguel, y compartiendo -ya desde 1 de enero de 2025- la custodia de la hija Elisenda, y además, reclamar el límite temporal para dicha asignación de dos años.

La motivación de la sentencia apelada sobre el rechazo del derecho de compensación, consiste en que, a la hora de fijar la cantidad a abonar por el padre en concepto de pensión alimenticia, se ha tenido en cuenta los gastos que el padre irroga por alternativa habitacional, y teniendo en cuenta el coste que sufraga por la vivienda en arrendamiento a la que ha tenido que salir el apelante por la ruptura, "no se ha fijado una cantidad demasiado elevada a abonar por el padre en concepto de pensión alimenticia",no se reconoce compensación de la "pérdida"del uso del inmueble familiar. Esto es, parece compensarse el importe de las pensiones alimenticias con el derecho de compensación por privación de uso del inmueble que es domicilio familiar.

Resulta relativamente sencillo entender que la pensión de alimentos y el derecho de compensación por exclusión del uso de la vivienda familiar, no son susceptibles de contrapesarse, dado que los destinatarios de uno y otro derecho (alimentistas, los hijos, y cotitular de la vivienda, la madre) son distintos, como lo son en su objeto, indemnizar un perjuicio, el derecho de compensación, y cumplir el deber derivado de la procreación de subvenir la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral de los hijos, el derecho de alimentos, y en fin, también en los presupuestos causales, uno y otro, como se indicará de seguido. El deber alimenticio tiene sus presupuestos en la capacidad económica del alimentante, en ecuación proporcional con las necesidades de los alimentistas, mientras que el derecho de compensación, lo tiene en la capacidad económica comparada del usuario de la vivienda y del cotitular de ésta, y el precio de mercado del uso en las circunstancias del tiempo y el lugar.

Claro que ello no convierte necesariamente en desacertada la negativa del derecho de compensación.

La subsunción normativa adecuada se encuentra en art. 96 pfo3º CCiv, y en lo que es su especificación aplicable, en art. 12 Ley vasca 7/2015, de 30 de junio, de Relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, y no se discute que, atendidas las circunstancias, lo aconsejable es la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en exclusiva, por cuanto la Sra. Miriam es la custodia de Carlos Miguel y Elisenda (de esta segunda, la hija menor, compartiéndola con el padre apelante, Sr. Jose Augusto), y ello no puga con su interés superior, sino que ara el surco en su favor.

Tampoco se discute que el apelante solicitó el derecho de compensación, para la hipótesis de asignación del uso a la madre, con los menores, o que el inmueble se describe en la respectiva demanda acumulada, y se acompaña una valoración de la renta de otro semejante de la zona. No hay controversia al respecto.

Por consiguiente, lo primero es desechar la temporalización por dos años, que se reclama para el uso y disfrute de la madre custodia, dado que resulta de aplicación el párrafo segundo de art. 12.5 Ley autonómica 7/2015, esto es, no la atribución por necesidad, sino por ostentar la custodia exclusiva del hijo menor, para cuyo supuesto, se vincula al derecho de alimentos de Carlos Miguel y Elisenda, y que la sentencia apelada determina en cuando los hijo/as, siendo mayores de edad, alcancen la independencia económica.

Y quedando el contencioso en si procede fijación del derecho de compensación del art. 12.7 Ley vasca 7/2015, resulta claro que su finalidad es compensar el perjuicio económico que al titular -o cotitular, como es el caso- de una vivienda le ocasiona la imposibilidad de su uso, el cual fácilmente se detecta porque el Sr. Jose Augusto ha tenido que costearse una vivienda para sí en régimen de arrendamiento. No es lo importante, en este plano, cuál sea efectivamente el coste del nuevo recurso habitacional del recurrente, sino el coste ponderado relativo de la vivienda cuya es la copropiedad.

El art. 12.7 Ley vasca 7/15, permite en el caso de atribuirse la vivienda a uno de los progenitores, si ésta es privativa del otro o común de ambos, se fije una compensación por la pérdida del uso a favor del progenitor titular o cotitular no adjudicatario, teniendo en cuenta la renta pagada por alquiler de viviendas similares y la capacidad económica de los miembros de la pareja.

Efectivamente, como resulta de la yo afirmado por este tribunal en SAP Gipuzkoa -2ª- de 8 de junio de 2018 (JUR 2018, 293555), la compensación no es necesaria y automática, por cuanto la atribución del uso de la vivienda familiar se produce en favor del progenitor que no es titular privativo de la mismo, sino que la compensación es potestativa, previa solicitud de la parte, conforme a las circunstancias de los recursos comparados del usuario y del titular o cotitular (i); la renta de mercado de alquiler de vivienda en la zona, si el privado de uso precisa de arrendar (ii); y las características del inmueble (iii). Se trata, pues, de un derecho causalizado legalmente, no solo en la cuantía, que sea justa y razonable, sino en cuanto a su propia existencia.

Pero esa existencia no puede negarse por ser moderada la pensión alimenticia, que no se previene en beneficio del ex cónyuge custodio de los hijos menores, sino en beneficio de éstos, y no se discute. El único factor que comparten los alimentos y la compensación por la privación temporal de uso de la vivienda familiar, es el diferencial de recursos allegados por uno u otro miembro de la pareja. Gráficamente, en el supuesto, es del 65% del padre, y del 35% de la madre, según son los porcentajes fijados para atender los gastos extraordinarios. Y en estos recursos o rendimientos netos de los progenitores, se tiene que caer en la cuenta de que se deducen los gastos ordinarios, que demeritan la liquidez de aquéllos. Y aquí se han de considerar la renta a la que tiene que hacer frente el Sr. Jose Augusto, al haber salido del domicilio desde la ruptura (en realidad, desde la denuncia penal de contrario), para encontrar su solución habitacional. Lo mismo ocurre con los impuestos, los gastos correspondientes a la propiedad, o las cuotas del préstamo hipotecario, por ejemplo. Y sin perder la vista cuál sería la renta de una vivienda como la abandonada -a la madre, y ahora asignada a ésta-, porque no se admitiría un arriendo de lujo, distanciado de lo aproximado a lo que se tenía en DIRECCION001 de DIRECCION002, aunque fuera real y efectivo. Como no se admitiría que los rendimientos de la Sra. Miriam se computaran por lo perteneciente a una jornada completa, cuando la tiene reducida.

Fuera de lo anterior, los demás factores son disímiles, y en el supuesto de autos, por un lado, ya no hay pensión de alimentos para Elisenda, puesto que se evoluciona en una custodia compartida, por semanas alternas, con cambio de nido, y la pensión de alimentos para Carlos Miguel, calculada en 275 euros mensuales, expresamente se indica en la sentencia apelada que cubre las necesidades del niño, y así se ha experimentado en todo el tiempo que se ha satisfecho desde las medidas civiles del auto en la Diligencias previas, en funciones instructoras del mismo Juzgado, luego ratificada en Medidas provisionales de este proceso civil.

Por otro lado, nos encontramos en un proceso de divorcio, en el que se fijan inicialmente las medidas definitivas, en el caso del uso y disfrute de la vivienda familiar, se prolongará verosímilmente década y media, y no en un procedimiento de modificación de medidas, en el que haya de pensarse en un reequilibrio de las prestaciones económicas periódicas fijas, resueltas judicialmente.

Lo último que tiene que valorarse es que la vivienda de DIRECCION001 se está pagando, a través de las cuotas del préstamo hipotecario, y como el Sr. Jose Augusto es titular de una porción del 75%, viene satisfaciendo ese porcentaje de la cuota, de más de 1.000 euros al mes. Efectivamente, no es económicamente un gasto, sino una inversión (de dinero, en parte, ajeno, que se devuelve con intereses), pero una inversión en el 75% de un inmueble propio, que no puede usarse.

Motivado lo cual, el derecho de compensación procede, y en lo que se refiere a la cuantía, si con arreglo a los alquileres de la zona, se piden 600 euros mensuales, lo proporcional a la capacidad económica de las partes, dada su diferencia, se tendría que ponderar una mensualidad que equipare la "inversión" de la copropietaria en la vivienda a su mitad, esto es, 300 euros mensuales, lo que debe compensar la Sra. Miriam al Sr. Jose Augusto, siendo que la usuaria se ha desembarazado de los alimentos de la hija Elisenda durante el tiempo que convive con su padre, y puede hacer frente a dicho pago. El caso es que nada fuerza a mantener esa inversión del 25% en la vivienda de DIRECCION001 a la Sra. Miriam, pudiendo reorganizar su economía familiar con un recurso habitacional más barato, enajenando aquélla en liquidación del consorcio conyugal.

No se ha pedido la actualización de esta compensación económica, por la pérdida de valor del signo monetario.

Por consiguiente, el recurso de apelación ha de ser estimado, revocándose parcialmente la resolución de primera instancia, en el sentido de introducir el derecho solicitado.

CUARTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.2 LEC la estimación del recurso de apelación interpuesto supone no imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.