Sentencia Civil 566/2025 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 1143/2024 de 02 de julio del 2025

PRIMERO.- RECURSO DE D. Donato. El recurrente mantiene como alegatos de su apelación que: 1º. Incongruencia "infra petita" u omisiva de la sentencia y vulneración del art. 218 de la LEC. , en tanto que anulada la cláusula de interés remuneratorio, elemento esencial de contrato, que comporta la nulidad de todo el contrato, punto este que no se resuelve en la sentencia de ahí su incongruencia.

2º. Añade que la acción de nulidad no es prescriptible, al tiempo que mantiene que no ejercitó dos acciones (nulidad y restitutoria), sino una sola que lleva como efecto la restitución de indebidamente cobrado por su aplicación.

Subsidiariamente y para el caso de no estimarse lo anterior, considera que el "dies a quo" para el cómputo del inicio del plazo será el de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula, como es doctrina jurisprudencial del TJUE.

La parte apelada (Cofidis) se opone al recurso, alegando que el contrato no es nulo en su totalidad por haberse accedido a la nulidad de un cláusula, al tiempo que manifiesta su conformidad con la prescripción aplicada a la restitución de cantidades.

RECURSO DE LA ENTIDAD COFIDIS SA.-La entidad de crédito apela la sentencia alegando: 1º. La cláusula que se refiere al interés remuneratorio por el sistema revolvente es válida y por tanto transparente, dado que el cliente recibió toda la información precontractual del crédito al consumo, prestando su conformidad.

La cláusula está bien incorporada es clara y comprensible, sabe que debe abonar interés por el crédito, así como que a una menor cuota y mayor crédito el contrato tendrá más duración y por tanto conoce su carga económica.

2º. Imposibilidad de declarar abusiva la cláusula de comisión de posiciones deudoras, se trata también del precio del contrato y mediante ella se abonan determinados servicios asociados al préstamo, en este caso las gestiones para cobro de cuotas que el cliente ha dejado de atender, por lo que responde al perjuicio que sufre la entidad de crédito por gastos y servicios de cara a ese cobro por incumplimiento.

La parte contraria se opone al recurso, al considerar la validez de la valoración de la prueba sobre la apreciación de falta de transparencia de la cláusula de interés remuneratorio del sistema revolvente. Además de considerar que la cláusula de comisión por impagos es nula como viene manteniendo el TS en reiteradas jurisprudencia.

Las costas del recurso deben imponerse a la parte contraria por desestimación del mismo.

SEGUNDO.-Al haberse interpuesto recurso de apelación por ambas partes, hemos de resolverlos ordenadamente, de tal manera que comenzaremos por determinar si debe mantenerse la declaración de nulidad de la cláusula de interés remuneratorio propia del sistema revolvente y luego, para el supuesto de mantenerse dicha declaración, determinar sí esa decisión conlleva la nulidad de todo el contrato, o bien solamente la de la referida cláusula y la influencia de ello en la alegada incongruencia omisiva, así como en las cantidades que deben ser devueltas por su aplicación, y la procedencia de aplicar la prescripción respecto de la solicitud de devolución de lo indebidamente cobrado por la aplicación de la cláusula declarada nula.

Por último, abordaremos la procedencia de mantener la nulidad de la cláusula de comisión por impagos, o bien su validez, atendiendo a las posiciones y alegaciones de las partes sobre el particular.

A).- Dicho lo anterior, y pasando a analizar la primera cuestión relativa a la validez de la cláusula de intereses remuneratorios del sistema revolvente, por considerar Cofidis que supera los controles de transparencia y por lo tanto no ser abusiva, debe señalarse previamente lo siguiente:

En cuanto al contrato objeto de litis no existe controversia entre las partes en cuanto que se trata de un contrato de crédito permanente con una línea de crédito revolving en el que se convino, según recoge el contrato, que se inicia con 1.200€, que se devolverá en 25 cuotas de 60€ al mes, crédito que puede ampliarse previa aprobación de Cofidis, disponiendo del mismo a través de transferencia o mediante el uso de tarjeta.

Las mensualidades se pasarán por el Banco del cliente no más tarde del día 5 de cada mes. La devolución del importe de su préstamo o de su línea de crédito se realizará mediante el pago de cuotas mensuales, que se girarán al número de cuenta bancario que usted ha indicado en el contrato. El cálculo de amortización del capital se realizará deduciendo del total de la mensualidad los intereses, comisiones, gastos, indemnizaciones o penalizaciones y prima del seguro, caso de suscribirse, que se indicarán en cada extracto de la cuenta mensual.

El Tipo Deudor anual es del 20,84 %, equivalente a una TAE del 22,95 %.

El número de cuotas puede variar según la utilización que se haga el crédito, sin mayores especificaciones.

En la estipulación 6 se explica cómo se calcula el interés aplicable a la operación que se devengará diariamente sobre la utilización correspondiente del crédito en base al tipo deudor vigente, y se liquidará mensualmente con la mensualidad, y se obtiene a partir de la fórmula que expresa el contrato en la que Donde: I= Importe total de los intereses mensuales. A= saldo del extracto de cuenta anterior - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior. i=tipo deudor/ nº de días del año. tipo deudor =Tipo de interés nominal. do= nº de días del mes correspondiente al período de liquidación. n= número de disposiciones. D= Importe de las diferentes disposiciones efectuadas durante el mes correspondiente al período de liquidación. d1=número de días transcurridos desde las diferentes disposiciones hasta el último día del periodo de liquidación. R= importe del principal adeudado de los diferentes reembolsos efectuados durante el mes correspondiente al período de liquidación. r= número de reembolsos. d2= número de días desde los diferentes reembolsos hasta el último día del periodo de liquidación. P= importe del pago de la cuota mensual - intereses del mes anterior - importe de la prima de seguro del mes anterior. d3=número de días transcurridos desde el pago de la cuota mensual hasta el último día del periodo de liquidación.

La cláusula 8 del contrato contiene lo siguiente sobre la citada comisión: "8. Comisión de devolución: Caso de producirse el impago de alguna cuota a su vencimiento, se devengará a favor de Cofidis una comisión de devolución por impago de 6 euros por cada cuota devuelta de importe inferior o igual a 30 euros, 12 euros por cada cuota de vuelta de importe superior a 30 euros e inferior a 70 euros y del 5% sobre la cuota devuelta de importe superior a 70 euros con un mínimo de 18 euros. Dicha comisión se aplicará sobre el mismo recibo cada vez que, tras su presentación al cobro resulte devuelto por impago con un máximo de 3 veces, no devengándose a partir de ese momento ninguna comisión más...A los efectos de lo dispuesto en e art. 317 del Código de Comercio, los intereses de las cuotas no satisfechas se entenderán capitalizados y producirán intereses al mismo tipo que el del crédito".

No obstante, en ningún apartado del contrato se explicitaba ni concretaba con claridad alguna de las siguientes circunstancias:

- Que el pago de cada mensualidad reconstituía el importe disponible de la línea de crédito en cuanto al capital amortizado.

- Que la cuota mensual incluía la amortización de capital correspondiente, los intereses devengados y calculados desde el último extracto de cuenta, y en su caso seguros y comisiones que adicionalmente se hubieren devengado de forma que, cuanto menor fuera el importe de la cuota mensualmente abonada, y mayor la cantidad pagada por conceptos ajenos al capital dispuesto, sería inferior el capital amortizado, y se incrementaría el número de cuotas mensuales a afrontar, con consiguientes adicionales intereses.

- Que el cálculo del principal a amortizar se efectuaría tras deducir del importe de la cuota mensual esos intereses, seguros y comisiones, haciéndose al respecto vaga referencia en el apartado dedicado a la imputación de pagos.

Finalmente debe resaltarse que no consta que, aparte los términos contractuales precedentemente expuestos, existiera adicional información precontractual de carácter personal o documental, solamente se facilita un teléfono y correo electrónico para atención al cliente en las condiciones particulares, al tiempo que se recogen en las condiciones generales la existencia de un servicio de atención al cliente en cumplimiento de la normativa aplicable, lo que no es suficiente para entender que existe información sobre las características y repercusión económica del producto y por lo tanto transparencia, pues como ha mantenido el TS la remisión a la web del Banco de España o del Banco contratante para que el cliente se informe no colma las exigencias de información suficiente de debe dar la entidad de crédito de manera efectiva y comprensible (SS.TS 09/02/2021- ROJ STS 388/2021 y 26/09/2023- ROJ STS 3875/2023).

Debe pues concluirse que efectivamente la estipulación mediante la que se convinieron los intereses remuneratorios (y en general todas aquellas a través de las cuales se instauró el sistema revolvente) carece de transparencia y es abusiva de acuerdo a la doctrina jurisprudencial fijada en las Sentencias del Tribunal Supremo nº 154/2025 y 155/2025, de 30 de enero, dictadas con motivo de supuestos plenamente identificables con el sujeto al presente enjuiciamiento, con relación a los cuales se declara en las mismas lo siguiente, pasándose a efectuar transcripción de varios de los razonamientos plasmados en la primera de las citadas, coincidentes casi literalmente con los contenidos en la segunda de ellas:

"El TJUE ha señalado que la exigencia de transparencia de las cláusulas no negociadas en contratos celebrados con consumidores que resulta de los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE no puede reducirse solo al carácter comprensible de estas en un plano formal y gramatical, sino que, por el contrario, toda vez que el sistema de protección establecido por dicha Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto al profesional en lo referido, en particular, al nivel de información, esa exigencia de redacción clara y comprensible de las cláusulas contractuales, y por tanto de transparencia, debe entenderse de manera extensiva ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartados 71 y 72, de 9 de julio de 2015, C-348/14, Bucura, apartado 52, y, más recientemente, de 20 de abril de 2023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).

Esta exigencia requiere que el consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, esté en condiciones de comprender el funcionamiento concreto de tal cláusula y de valorar así, basándose en criterios precisos y comprensibles, las consecuencias

económicas, potencialmente significativas, de dicha cláusula sobre sus

obligaciones ( sentencias de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-609/19, apartados 42 y 43, de 10 de junio de 2021, BNP Paribas Personal Finance, C-776/19 a C-782/19, apartados 63 y 64, y de 20 de abril de 2023, C-263/22, Ocidental-Companhia Portuguesa de Seguros de Vida SA, apartado 26).

Por consiguiente, la exigencia de que una cláusula contractual debe redactarse de manera clara y comprensible se ha de entender también como una obligación de que el contrato exponga de manera transparente el funcionamiento concreto del mecanismo al que se refiere la cláusula de que se trate, así como, en su caso, la relación entre ese mecanismo y el prescrito por otras cláusulas, de manera que el consumidor de que se trate esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él ( sentencias de 30 de abril de 2014, C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai, apartado 75, C-96/14, de 23 de abril de 2015, Van Hove, apartados 41 y 50, de 20 de septiembre de 2017, C-186/16, Andriciuc, apartado 45, de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 37, de 3 de marzo de 2020, Gómez del Moral Guasch, C-125/18, , apartado 43, y de 16 de julio de 2020, Caixabank y BBVAž C-224/19 y 259/19, apartado 67).

Esta interpretación de la transparencia implica que los profesionales deben proporcionar información clara a los consumidores sobre las cláusulas del contrato y sus implicaciones y consecuencias antes de la celebración del contrato".

- "El crédito revolving es un crédito al consumo con interés, de duración indefinida o de duración definida prorrogable de forma automática, concedido a personas físicas, en el que el crédito dispuesto no se satisface en su totalidad al final del período de liquidación pactado. El consumidor puede disponer hasta el límite del crédito concedido sin tener que pagar la totalidad de lo dispuesto en un plazo determinado, sino que reembolsa el crédito dispuesto de forma aplazada sin una duración determinada, mediante el pago de cuotas periódicas cuyo importe puede consistir en una cantidad fija o en un porcentaje de la cantidad dispuesta, siendo habitual que la entidad financiera fije, por defecto, una cantidad o un porcentaje bajo, lo que alarga significativamente el plazo de amortización y supone la generación de una gran cantidad de intereses al amortizarse poco capital en cada cuota. El límite del crédito disminuye según se dispone de él mediante adquisiciones de bienes o servicios, disposiciones de efectivo, transferencias del crédito concedido, etc. A su vez, el crédito disponible se repone, fundamentalmente con la parte de las cuotas destinada a la amortización del capital y que el prestatario paga periódicamente. Por tanto, el crédito se renueva de manera automática en el vencimiento de cada cuota (habitualmente, mensual) por lo que es un crédito rotativo o revolvente, equiparable a una línea de crédito permanente".

- "El Banco de España también ha hecho referencia a las consecuencias financieras que puede tener esta peculiaridad del crédito revolving, que puede dar lugar a lo que dicho organismo califica como «efecto de bola de nieve», que es el riesgo de encadenarse a una deuda indefinida, que nunca se termina de pagar.

Estas consecuencias negativas para el consumidor pueden producirse por la conjunción de varios factores: el carácter indefinido o prorrogable automáticamente del crédito; el límite del crédito se va recomponiendo constantemente; el elevado tipo de interés; la escasa cuantía de las cuotas, bien porque han sido establecidas por defecto en el contrato, bien porque han sido elegidas por el consumidor por el atractivo de ser asumibles en el corto plazo pero que van acrecentando un problema que se hará cada vez más serio a largo plazo pues suponen que se amortice muy poco capital; y, en su caso, el anatocismo en caso de impago de alguna cuota, comisión o indemnización de modo que el interés de demora se calcula sobre la totalidad de la cantidad adeudada, incluyendo capital, intereses, indemnizaciones y comisiones.

En consecuencia, es preciso que el consumidor reciba una información

sobre estas características y estos riesgos, con un contenido y presentación adecuada y en el momento oportuno".

- "la información consistente en el clausulado del contrato y en la ficha con el formato de la Información Normalizada Europea no se entregó con antelación a la suscripción del contrato. El contrato se suscribió electrónicamente y la fecha que aparece en el contrato y en la ficha INE es la misma de la primera utilización de la tarjeta.

El hecho de que la tarjeta pueda comenzar a utilizarse con posterioridad a la celebración del contrato y no necesariamente en el momento de la suscripción del contrato, no exime al profesional de facilitar esa información con antelación suficiente a la celebración del contrato pues, una vez celebrado este, el consumidor puede hacer uso inmediato del crédito facilitado y sufrir las consecuencias derivadas de los riesgos del sistema revolving a que hemos hecho referencia, antes de haber analizado la información.

(...)En lo que respecta al contenido, la información que debe suministrarse al consumidor al que se le ofrece una tarjeta con la modalidad revolving debe cumplir con las exigencias establecidas en la normativa nacional y con aquellas que el TJUE ha extraído de la Directiva 93/13/CEE.

Debe exponer, de manera transparente por su contenido, forma de expresión y ubicación en el documento, el funcionamiento concreto del mecanismo de recomposición del capital y su influencia en la liquidación de los intereses y en la amortización del capital dispuesto, especialmente en los supuestos de incremento notable del riesgo, ya indicados: cuando la cuota periódica de pago no es elevada pero sí lo es el tipo de interés; y cuando se produce un impago y la capitalización de los intereses y las comisiones devengadas prolonga indefinidamente el pago de la deuda porque las cuotas periódicas, que por defecto se fijan en una cuantía mínima, apenas amortizan capital. Debe informarse, por tanto, de la relación entre la elevada TAE, el mecanismo de recomposición del capital y las demás cláusulas con trascendencia en la creación de los riesgos descritos, de manera que el consumidor esté en condiciones de valorar, basándose en criterios precisos e inteligibles, las consecuencias económicas que se deriven para él.

En concreto, en lo que respecta al anatocismo, constituye una previsión contractual lícita, pero excepcional y con efectos significativamente gravosos para el consumidor, que requiere, por tanto, información clara al consumidor y que la redacción de la cláusula sea inteligible para el consumidor medio, como requisito para que pueda ser considerada transparente.

En consecuencia, la información debe permitir al consumidor medio comprender el producto ofertado, tomar conciencia de los riesgos que se derivan del plazo indefinido o prorrogable automáticamente, el elevado tipo de interés, la recomposición constante del crédito, la escasa amortización del capital en el caso de cuotas bajas, y el anatocismo; y, asimismo debe permitirle comparar las diversas ofertas, tal como exige el art. 10 de la Ley de contratos de crédito al consumo, pues para optar por una u otra modalidad de amortización es necesario que las comprenda. Por tanto, es necesaria una información diferenciada sobre las características, los costes y los riesgos de las tres modalidades de financiación que por lo general son electivas, por más que en muchos casos se aplique, por defecto, la modalidad revolving. Porque la diferencia de la modalidad revolving con la modalidad de pago aplazado a fin de mes, sin intereses, puede ser fácil de comprender, pero no lo es tanto la diferencia entre la modalidad de pago aplazado, que es en realidad un préstamo al consumo, parecido a la compra a plazos, y la modalidad revolving.

Para cumplir tales exigencias no es suficiente que la información contenga la TAE. En términos comprensibles para el consumidor medio, la información debe indicar que el sistema de amortización es del tipo revolving; debe establecer cuál es la cuota mensual (bien en una cantidad determinada, bien en un porcentaje de la cantidad dispuesta); debe establecer cuál es la duración del contrato; debe indicar si, y en qué casos, el interés se devengará no solo respecto del capital dispuesto sino también respecto del total de la cantidad adeudada (incluyendo intereses, comisiones e indemnizaciones devengadas); y deberá contener unos ejemplos adecuados tanto para comprender los riesgos del sistema como para permitir la comparación con otras modalidades de amortización o con las ofertas de otras entidades financieras.

Es preciso que la información incida sobre la forma en que esa elevada TAE opera en la propia economía del contrato, dada las particularidades del sistema de amortización y las demás cláusulas a que se ha hecho referencia. Y debe hacerlo de modo claro y comprensible, no de una forma dispersa a lo largo de un extenso documento y en términos poco expresivos de los riesgos del sistema de amortización revolving, como es el caso objeto de este recurso.".

- "Con la información contenida en el contrato y en la ficha INE entregada a la demandante, un consumidor medio, normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz, no es capaz de tomar conciencia de la naturaleza y consecuencias del mecanismo de amortización revolving, los elevados costes que pueden suponerle y los riesgos de terminar siendo un «deudor cautivo» que tal sistema puede implicar".

- "Una vez que se ha determinado que la cláusula relativa al interés del crédito, considerada conjuntamente con el resto de las cláusulas del contrato y, más concretamente, las relativas al sistema de amortización revolving, no es trasparente, es necesario valorar si es abusiva.

Cuando un tribunal considera que una cláusula contractual no está redactada de manera clara y comprensible a efectos del artículo 4, apartado 2, y 5 de la citada Directiva 93/13/CEE, le incumbe examinar si tal cláusula es abusiva en el sentido del artículo 3, apartado 1, de esa misma Directiva. La falta de transparencia no supone automáticamente que una cláusula contractual sea considerada abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE pues la mera circunstancia de que una cláusula no esté redactada de manera clara y comprensible no le confiere, por sí sola, carácter abusivo.

Esto significa que, aun estableciendo que una cláusula cubierta por el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13/CEE no es clara ni comprensible, su carácter abusivo debe todavía evaluarse con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 3, apartado 1. Así lo ha declarado el TJUE desde la sentencia de 26 de enero de 2017, C-421/14, Banco Primus, apartados, 62 a 67, habiéndolo reiterado en sentencias como la de 3 de octubre de 2019, Kiss y CIB Bank, C-621/17, apartado 49, y de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66.

Sin embargo, en la medida en que las cláusulas contractuales no sean claras ni comprensibles, esta circunstancia puede contribuir a concluir que una cláusula contractual es abusiva en virtud del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE, o incluso puede indicar su carácter abusivo. La transparencia de una cláusula contractual que exigen los arts. 4.2 y 5 de la Directiva 93/13/CEE (más exactamente, su falta de transparencia) es uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para apreciar si tal cláusula es abusiva (por todas, las recientes sentencias de 13 de julio de 2023, C-265/22, Banco Santander, apartado 66, y de 12 de diciembre de 2024, C-300/23, Kutxabank, apartado 110).

Pues bien, de manera similar a como hemos declarado en los supuestos de cláusulas suelo o de préstamos en divisas, en el caso de las tarjetas revolving, la falta de transparencia de la cláusula relativa a la TAE, valorada junto con las cláusulas relativas al sistema de amortización, el anatocismo y la escasa cuota mensual, no es inocua para el consumidor, sino que provoca un grave desequilibrio, en contra de las exigencias de la buena fe, puesto que, al ignorar los riesgos significativos que entraña dicho sistema de amortización, no puede comparar la oferta con las de otros sistemas de amortización y se compromete en un contrato que puede tener para él graves consecuencias pues puede terminar siendo lo que hemos venido en llamar un «deudor cautivo» y el Banco de España denomina «efecto bola de nieve».

Son también circunstancias relevantes para la valoración de la buena fe del predisponente necesaria para apreciar la abusividad de estas cláusulas la incitación por parte del profesional a la contratación en la modalidad revolving en los términos más proclives a acentuar tales riesgos, como resulta de su comercialización fuera de establecimientos financieros (en las estaciones de tren, autobús, aeropuerto o centros comerciales tales como hipermercados, grandes superficies de electrodomésticos y electrónica, etc.), con denominaciones que ocultan esos riesgos e incitan a su contratación («cuota fácil» en este caso), con previsiones contractuales en las que, por defecto, se contrata el sistema revolving y/o las cuotas de escasa cuantía que incrementan el pago de intereses y prolongan el plazo de amortización.

La consecuencia de lo expuesto es que ha de confirmarse el carácter abusivo de la cláusula que fija el interés remuneratorio en el contrato objeto de este litigio, declarado en la sentencia de primera instancia".

En consecuencia, procede la desestimación del primer motivo del recurso de Cofidis objeto de análisis, por lo que procede confirmar la Sentencia recurrida en este particular.

B).- Por lo que se refiere ahora a la incongruencia por no haber resuelto, si esa nulidad debe conllevar la del contrato, al no poder existir sin la misma, es cuestión que debemos resolver a la luz de la doctrina que sobre el particular viene manteniendo el TS, así podemos citar la reciente STS nº 698/2025 de 07 de mayo ( ROJ STS 2082/2025), cuando con cita de otras sentencias viene a mantener que: En la sentencia 808/2023, de 24 de mayo , recordamos que es jurisprudencia reiterada de esta sala que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir. Para resolver si una sentencia incurre en incongruencia ( art. 218.1 LEC ), se exige un proceso comparativo entre el suplico de la demanda y, en su caso, de la contestación, y la parte resolutiva de la sentencia que decide el pleito, entre el recurso de apelación y la sentencia que lo resuelve.

El vicio de incongruencia se da cuando la sentencia concede más de lo pedido por las partes (ultra petita),cosa distinta de lo pedido ( extra petita),o no resuelve sobre alguna de las pretensiones formuladas por los litigantes (citra petita),siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida.

En este caso se constata que en el suplico de la demanda se hacía petición expresa de que DECLARE LA NULIDAD DE LA CLÁUSULA QUE REGULA EL INTERÉS REMUNERATORIO. Se CONDENE a la entidad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a eliminar dicha cláusula. Tratándose el interés remuneratorio de un elemento esencial del contrato, la nulidad de la mencionada cláusula comportaría la nulidad de la totalidad del mismo.

A la vista de la sentencia se comprueba que no existe pronunciamiento concreto sobre ese pedimento del suplico de la demanda, sin embargo no es menos cierto que a la vista del contrato en el que solamente se contempla la forma revolvente para el establecimiento del interés remuneratorio del mismo, es por lo que consideramos que es claro, que el contrato no puede subsistir sin la cláusula que regula el referido interés por ser consustancial al préstamo inicial y a la línea de crédito que así mismo contiene, cuando no hay otra cláusula que regule otro tipo de interés aplicable a las disposiciones de crédito, único objeto del contrato, por lo tanto aunque no se recogiera, es obvio que la nulidad de dicha cláusula conlleva la nulidad del contrato.

C).- A fin de resolver sobre la alegada no prescriptivilidad de la acción de nulidad, que según el apelante ha sido la única ejercitada que lleva como efecto de la misma la restitución de las cantidades cobradas por su la aplicación, consideramos que hemos de partir del hecho de que en la sentencia se acoge acción de nulidad del contrato de crédito permanente suscrito por las partes el 06 de marzo de 2.007, y por ende de la cláusula de interés remuneratorio propio del sistema revolvente contenida en el mismo por falta de transparencia y abusividad, acción que se ejercitó como subsidiaria en la demanda junto con la pretensión restitutoria encaminada a la devolución de las cantidades correspondientes por los intereses abonados en virtud de la misma, siendo aquella declaración presupuesto para la reclamación dineraria, respecto de la que se alegó por la parte demandada la prescripción que ha acogido la sentencia desde la reclamación extrajudicial de 23/05/2023 por cinco años y 82 días en virtud de la suspensión de plazos decretada como consecuencia del COVID, según el RDL 463/2020, en la forma que recoge la sentencia en el fallo, siendo este pronunciamiento contra el que se recurre por el sr. Donato en los términos que han quedado expuestos, haciendo notar que la declaración de nulidad por falta de transparencia debe conllevar como efecto la devolución de todos los intereses, sin restricción temporal alguna.

Pues bien, con referencia a esto último hemos de partir, como hemos dicho, de que no se ha declarado la nulidad del contrato por usura, sino por falta de transparencia, razón por lo que no puede aplicarse a la devolución de los intereses el efecto que refiere la recurrente en cumplimiento de los arts. 1 y 3 de la Ley de usura de julio de 1908, sin sujeción a límite temporal alguno, puesto que ya veníamos diciendo que incluso en esos casos la acción restitutoria está sujeta a plazo de prescripción.

Así pues, consideramos que ante la acción de nulidad acogida en la sentencia, lo que debe aplicarse a efectos de la prescripción es la doctrina recientemente emanada del TJUE y del TS, en relación a las acciones restitutorias cuando se declara la nulidad de una determinada cláusula de un contrato basado en condiciones generales de la contratación en los que interviene un profesional y un/a consumdior/a, que viene aplicando con carácter general esta Sala para establecer el dies a quoa partir del cual debe aplicarse el plazo prescriptivo de cinco años de las acciones restitutorias, que se inicia en nuestra sentencia de 31/01/2024 (Rec. 85/2023) en la que recogiendo la doctrina de la STJUE de 25 de enero de 2024, en relación a la cláusula de gastos de los préstamos hipotecarios (extensiva luego a otras cláusulas y supuestos como puede ser la comisión apertura), decíamos que se alteraba nuestro criterio anterior en relación al cómputo del plazo prescriptivo razonando que en esa resolución del Tribunal de Justicia de la Unión Europea lo que se mantiene es que en ningún caso puede considerarse sin más como dies a quo,el del pago que generó el perjuicio, al entender que no es lo mismo conocer el hecho perjudicial que conocer los derechos que corresponden al consumidor y las consecuencias de la inserción de una cláusula semejante; siendo esto lo que hace nacer la acción y marca el inicio del cómputo de un plazo de ejercicio, en definitiva, desde que el consumidor pueda conocer no solo la existencia de la cláusula nula, sino también sus posibles efectos.

Así las cosas, se dictaron sobre esta materia dos sentencias por el TJUE de fecha 25 de abril de 2024, (asuntos C-484/21 y C-561/21), en las que el Tribunal Comunitario se pronunció de manera concreta sobre el particular que nos ocupa, debiendo mencionar no obstante la que resuelve el asunto citado en último lugar, que responde a la cuestión prejudicial interpuesta por el TS, sobre la determinación del día inicial del plazo prescriptivo, en la que partiendo de lo razonado en la anterior sentencia en la materia de 25 de enero de ese año, antes citada, considera que es necesario determinar el conocimiento que el consumidor tenía de los derechos y los efectos jurídicos que regula la Directiva 93/13, manteniendo en las resoluciones mencionadas que es acorde con el principio de efectividad que el cómputo del plazo prescriptivo, se inicie desde la firmeza de la sentencia que declare la nulidad de la cláusula en cuestión, sin perjuicio de que la entidad de crédito acredite que el prestatario conocía los efectos jurídicos de la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión con anterioridad a la resolución judicial que declaraba la nulidad de la estipulación contractual que se refería a los mismos, criterio este adoptado por el TS en Sentencia nº 857/2024, de 14 de junio, al establecer doctrina conforme a la cual el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios, indebidamente pagados por un consumidor, será el de la firmeza de la Sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos (declaración efectuada en el presente proceso) cuando, como aquí acaece, la entidad prestamista no haya demostrado que la parte prestataria (consumidora) tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula de gastos antes de tal firmeza.

Sentado lo anterior, hemos de hacer referencia asimismo a que la parte actora, el 10 de julio de 2023, presentó la demanda origen de los autos de que dimana este Rollo de apelación instando, como acción subsidiaria para el caso de no acogerse la usura del interés aplicado, que es lo sucedido en este supuesto, la nulidad de cláusula de intereses remuneratorios referida al sistema revolvente recogía en el contrato referido que une a las partes fechado el 06/03/2007, así como que, con carácter previo, formuló reclamación extrajudicial previa el 23 de mayo de 2023.

Pues bien, teniendo en cuenta las argumentaciones que anteceden en apartados precedentes, especialmente la doctrina sentada por las dos SSTJUE referidas de 25 de enero de 2024 y 25 de abril de 2024, así como la últimamente citada del TS, ha de concluirse que la acción restitutoria ejercitada respecto de los intereses remuneratorios cobrados por el sistema revolvente, no se encontraría prescrita, ya que la nulidad de la cláusula en base a la que se reclama la restitución de lo abonado de aquellos fue declarada en la sentencia que se recurre, de fecha 10 de junio de 2024, sin que la parte demandada haya acreditado que con anterioridad a dicha data o, incluso, al de la formulación de la reclamación extrajudicial en mayo de 2023, la parte actora tenía o podía razonablemente tener conocimiento de tal hecho antes de dictarse dicha resolución o formularse la referida reclamación previa, fechas respecto de las que es evidente que, en cualquier caso, el plazo de prescripción de cinco años que establece nuestro Código Civil para este tipo de acciones de restitución no había transcurrido.

TERCERO.-Por lo que respecta ahora a la no nulidad y validez de la cláusula que establece una comisión por impago de cuotas, decir que a este respecto hemos de recordar cómo El Tribunal Supremo ha establecido los criterios que deben concurrir para la validez de la cláusula, pudiendo citarse al efecto la sentencia de 27 de junio de 2023 (ECLI:ES:TS:2023:2913), conforme a la cual:

«1.- La Sala ya se ha pronunciado sobre la comisión por reclamación de posiciones deudoras como indemnización por incumplimiento, habiéndose fijado criterio a partir de nuestra sentencia 566/2019, de 25 de octubre , reiterado en otras posteriores como la sentencia 431/2020, de 15 de julio . A dicho criterio nos remitimos.

2.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

3.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Como declaramos en las SSTS 566/2019, de 25 de octubre y 431/2020, de 15 de julio , según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática.

Desde esta perspectiva hay que diferenciar entre la previsión contractual de la comisión, por un lado, y su devengo y cobro en caso de realizarse efectivamente el servicio o abonarse los gastos repercutidos, por otro ( STS 431/2020, de 15 de julio )».

De igual forma, esta Sala ya se ha pronunciado sobre este tipo de comisión que prevé una cantidad fija a cargar al prestatario o acreditado por reclamación de cada cuota impagada; así podemos citar nuestra Sentencia de 25 de noviembre de 2021 o la de 12/04/2019 (Rec. 24/19), que cita otras como la de 30/07/2018 (rollo 441/18), en las que manteníamos que las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados y a gastos acreditados.

Esta postura resultó avalada por el TS en la citada sentencia nº 566/2019 de 25 de octubre que razona sobre el particular que "1.- La normativa bancaria sobre comisiones está constituida, básicamente, por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, por la Circular 5/2012 del Banco de España de 27 de junio, a entidades de crédito y proveedores de servicio de pago, sobre transparencia de los servicios bancarios y responsabilidad en la concesión de préstamos, y por la Orden EHA/1608/2010, de 14 de junio, sobre transparencia de las condiciones y requisitos de información aplicables a los servicios de pago, que regula la transparencia de los servicios de pago sujetos a la Ley 16/2009, de 13 de noviembre, de servicios de pago.

2.- Conforme a esta normativa, para que las entidades puedan cobrar comisiones a sus clientes deben cumplirse dos requisitos: que retribuyan un servicio real prestado al cliente y que los gastos del servicio se hayan realizado efectivamente. Bajo estas dos premisas, las entidades bancarias no pueden cobrar por servicios que no hayan solicitado o aceptado los clientes, que deberán haber sido informados personalmente y por anticipado del importe que van a tener que pagar por ese servicio.

Según el Banco de España (Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009), la comisión por reclamación de posiciones deudoras compensa a la entidad por las gestiones efectivas realizadas para recuperar la deuda impagada por su cliente; debe estar recogida en el contrato; y para que sea acorde con las buenas prácticas bancarias debe reunir los siguientes requisitos mínimos: (i) el devengo de la comisión está vinculado a la existencia de gestiones efectivas de reclamación realizadas ante el cliente deudor; (ii) la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de impago en el tiempo, este se prolonga en sucesivas liquidaciones; (iii) su cuantía debe de ser única, no admitiéndose tarifas porcentuales; (iv) no puede aplicarse de manera automática...

4.- En la STJUE de 3 de octubre de 2019 (asunto C-621/17 , Gyula Kiss), el Tribunal ha declarado que, aunque el prestamista no está obligado a precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en una o varias cláusulas contractuales:

"No obstante, habida cuenta de la protección que la Directiva 93/13 pretende conceder al consumidor por el hecho de encontrarse en una situación de inferioridad con respecto al profesional, tanto en lo que respecta a la capacidad de negociación como al nivel de información, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que aquellos retribuyen".

A su vez, la STJUE de 26 de febrero de 2015 (asunto C-143/13 , Matei), referida -entre otras- a una denominada "comisión de riesgo", declaró que una cláusula que permite, sin contrapartida, la retribución del simple riesgo del préstamo, que ya está cubierto por las consecuencias legales y contractuales del impago, puede resultar abusiva."

Por lo tanto, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta y la prueba documental practicada consistente en el contrato aportado y extracto de movimientos de la línea de crédito, consideramos, como se adelantó, que procede acordar la nulidad de la referida cláusula, dado que se trata de una estipulación impuesta que no ha sido objeto de negociación, que produce un desequilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, que además ha resultado aplicada en numerosas ocasiones como puede comprobarse en el listado de movimientos de la cuenta de crédito, cantidades que deben ser devueltas en el sentido que se recoge en la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-Por último, entendemos que debe mantenerse el pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, en tanto que se ha acordado la nulidad de las clausulas que se interesaban en la demanda referidas a la falta de transparencia de la que se refiere a los intereses remuneratorios del sistema revolvente y la de comisión por impago, así como la devolución de lo cobrado por aplicación de las mismas, con lo que debe entenderse estimada la demanda en su totalidad, aunque se haya estimado la petición alternativa o subsidiaria a la principal referida a la usura del interés pactado en el contrato, según venimos manteniendo con apoyo de jurisprudencia emanada en este sentido del TS, así podemos citar entre otras la Sentencia dictada en el rollo de apelación nº 836/2023, de fecha 19 de junio de 2024, en la que nos pronunciábamos en los siguientes términos:

"SEGUNDO.- Respecto a las costas de primera instancia, hemos de aplicar el criterio que se recoge en la STS, Civil sección 1 del 22 de enero de 2024 ( ROJ: STS 188/2024 - ECLI:ES:TS:2024:188 )

5.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la Unión Europea, sin obstaculizar el derecho conferido por la Directiva 93/13 a los consumidores a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, conducen a que estimada en este caso la acción de nulidad por abusiva de la cláusula sobre comisión por recibo impagado, proceda la imposición de las costas procesales de la primera instancia al banco demandado, de conformidad con la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19 ( sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo 34/2021, de 26 de enero, y 48 y 49/2021, de 4 de febrero).

6.- En las sentencias 963/2007, de 14 de septiembre y 977/2011 de 12 de enero de 2012, hemos establecido que cuando se estiman peticiones alternativas o subsidiarias a una principal, como en el presente caso hizo la sentencia recurrida, se produce un acogimiento íntegro de la demanda, como criterio por el que se han de discernir las costas de primera instancia.

QUINTO.-El recurso interpuesto por el sr. Donato se estima y el formulado por Cofidis no puede prosperar, lo que conlleva la revocación parcial de la sentencia de primera instancia para estimar la demanda, acordando la nulidad del contrato, así como la devolución de la totalidad de los intereses cobrados conforme al sistema revolvente como consecuencia de la anulación de la cláusula que los imponía, manteniendo la parte dispositiva de la sentencia en todo lo demás, sin imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes en cuanto al recurso que ha sido estimado y con imposición de las mismas a la parte cuyo recurso no ha prosperado, con devolución del depósito prestado para recurrir al sr. Donato y con la pérdida del mismo respecto de la entidad demandada ( art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y números 8 y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial).