Sentencia Civil 502/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 67/2023 de 02 de septiembre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. Dª. Aurora, Dª. Josefa, D. Roman, D. Emilio, D. Eusebio, Dª Otilia, D. Anibal y Dª Benita, presentaron demanda de juicio declarativo ordinario contra D. Ramón y la entidad Wolf Ibérica Climatización y Calefacción, S.A., interesando que se dictara sentencia por la que

1.- Se condene de forma solidaria a Wolf Ibérica Climatización y Calefacción, S.A. en concepto de responsabilidad civil por bienes defectuosos y a D. Ramón por responsabilidad civil en concepto de servicios defectuosos a tenor de lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, a abonar a los actores la suma de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €), a razón de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (375.000€) a cada uno de ellos.

2.- Con carácter eventual o subsidiario, se condene a los demandados por responsabilidad contractual o en su caso a D. Ramón por responsabilidad contractual y a Wolf Ibérica Climatización y Calefacción, S.A., por responsabilidad extracontractual a abonar a los actores la suma de TRES MILLONES DE EUROS (3.000.000 €), a razón de TRESCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL EUROS (375.000€) a cada uno de ellos.

3.- Se impongan las costas procesales a los demandados.

2. Los demandados, en su respectiva representación procesal y asistencia letrada, formularon contestación a la demanda interesando su expresa desestimación con imposición de las costas procesales a los actores.

3. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 2 de Medio-Cudeyo de 21 de octubre de 2022, como se indica en los antecedentes de hecho de esta resolución y ahora sintéticamente se resume, ( i ) estimó parcialmente la demanda y condenó a la entidad demandada Wolf Ibérica Climatización y Calefacción, S.A., como responsable civil subsidiaria a abonar a los demandantes la cantidad de 1.119.412, 82 euros en la forma y con las cuantías desglosadas en el fundamento de derecho décimo, con los intereses legales desde la demanda e incrementados en dos puntos desde la sentencia; y ( ii ) absolvió al demandado D. Ramón de las pretensiones formuladas en la demanda; ( iii ) no impuso las costas procesales a ninguna de la partes.

4. La parte demandada Wolf Ibérica Climatización y Calefacción, S.A. interpone recurso de apelación en el que, de forma resumida, denuncia ( i ) la incorrecta apreciación de la legitimación pasiva ( art. 10 LEC ) de la demandada, por no ser productora o fabricante de la caldera -sino suministrador en España-, entidad con personalidad jurídica distinta ( WOLF GmbH ) cuya identificación ( art. 138.2 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en adelante, TRGGDCU ) ha quedado bien probada; ( ii ) el error en la valoración de la prueba que ha llevado a la juez a alcanzar la convicción de la existencia de una falta de previsión del fabricante al no disponer la caldera de un mecanismo de seguridad que la bloquee cuando sufra una obstrucción en los conductos de extracción de gases, cuando al contrario los mecanismos de seguridad para vencer obstrucciones en la fase de funcionamiento cumplen con la normativa vigente y se encuentran certificadas por las autoridades competentes; ( ii ) el error en la apreciación de la prueba y aplicación del derecho en relación con la indemnización reconocida a la parte actora, que considera arbitraria y desproporcionada.

En definitiva, con estimación íntegra del recurso de apelación intereso que se revocara la sentencia condenatoria y se le absolviera de los pedimentos de la demanda con imposición de las costas procesales a la parte actora.

5. La parte actora y el codemandado Sr. Ramón formularon, en escritos independientes con su respectiva representación y asistencia técnica, oposición al recurso de apelación interesando su desestimación con confirmación de la sentencia por sus propios argumentos.

Y en el mismo escrito formula la parte actora no recurrente, aprovechando el recurso de la demandada condenadas, impugnación a la sentencia en lo relativo a la absolución del codemandado D. Ramón, interesando su condena en segunda instancia con la parte demandada ya condenada en la primera a abonar a los actores la cantidad de 1.119.412,82 euros, con declaración de intereses generalmente previstos e imposición de las costas procesales.

6. Wolf Ibérica Climatización y Calefacción, S.A. se adhiere a la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora no recurrente inicial.

SEGUNDO: Impugnación de la sentencia formulada por la parte actora. Óbice procesal. Inadmisibilidad.

1. Aunque ninguna parte haya advertido la existencia de un óbice procesal para el estudio de la impugnación formulada por la parte demandante y no recurrente que se aquietó inicialmente al contenido de la sentencia de primera instancia, llano resulta que los requisitos o presupuestos de admisibilidad de un recurso, en este caso de una impugnación, deben ser apreciados de oficio por el tribunal de apelación por ser presupuestos de orden público procesal, como a mero título de ejemplo nos recuerdan las SSTS nº 869/20009, de 18 de enero, y nº 257/2017, de 26 de abril.

Expresado lo anterior, razonaremos a continuación los motivos por la que la impugnación formulada por la demandante no puede ser admitida para su estudio por el tribunal de apelación, respetando la jurisprudencia sobre esta particular cuestión.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y oportunidad procesal de la impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable ( art. 461 LEC) , se condensa esencialmente en las SSTS nº 865/2009, de 13 de enero de 2010, y nº 869/2009, de 18 de enero de 2010, sin perjuicio de otras como las SSTS nº 737/2010, de 24 de noviembre, nº 632/2013, de 21 de octubre, nº 127/2014, de 6 de marzo.

Pero quizás sea la STS nº 615/2016, de 10 de octubre, la que responde concretamente al supuesto planteado en el presente recurso, por la coincidencia en los hechos procesales esenciales. Expresa, en lo que ahora importa, tal resolución que

"1.ª) Respecto del motivo primero, en el que se defiende la tesis de que los recurrentes, a la sazón parte apelada no apelante inicial, podía, por vía de impugnación al recurso de apelación de uno de los codemandados (la única entidad que fue condenada en primera instancia), solicitar la extensión de la condena a los codemandados absueltos, debe recordarse que constituye jurisprudencia de esta sala, resumida en la sentencia 127/2014, de 6 de marzo (Rec. 40/2012 ), la siguiente:

«1.- La impugnación de la sentencia a que hace referencia el art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es una oportunidad que se brinda a quien inicialmente presta conformidad con el gravamen que la sentencia le supone, para que el mismo no se vea agravado por el resultado eventual del recurso que interponga la contraparte.

» Presupone que estamos ante sentencias que no estiman plenamente las pretensiones de las partes. Se fomenta el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que solo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación.

»2.- Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia, que resultan de la consideración conjunta de los apartados 1 y 4 del art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

»(i) El primero consiste en que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia. La impugnación no puede utilizarse para ampliar los pronunciamientos sobre los que el apelante ha formulado su recurso aprovechando el trámite de oposición al recurso formulado por quien resulta apelado ( sentencia de esta sala núm. 869/2009, de 18 enero de 2010 ).

» Este requisito ha sido matizado en los casos de pluralidad de partes. Si en el litigio hay varios litigantes porque se ha producido una acumulación subjetiva de acciones (normalmente de un demandante contra varios demandados, pero no necesariamente, aunque para mayor claridad nos referiremos al supuesto más habitual), este tribunal ha considerado que la regla del art. 461.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha de aplicarse independientemente en cada relación actor- codemandado, de tal modo que el recurso de apelación que el demandante interponga respecto de uno de los codemandados no le impide impugnar la sentencia con motivo del recurso de apelación interpuesto por otro de los codemandados respecto del que inicialmente el demandante no hubiera recurrido, por aplicación del brocardo "tot capita, tot sententiae" [tantas sentencias cuantas personas]. Así se ha declarado en la sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 .

»(ii) El segundo requisito es que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. Las pretensiones formuladas en el escrito de impugnación no pueden ir dirigidas contra las partes que no hayan apelado. La sentencia núm. 865/2009, de 13 de enero de 2010 , declara sobre este particular que "el artículo 461.4 LEC , al ordenar que del escrito de impugnación se dé traslado únicamente al apelante principal, revela que el escrito de impugnación no puede ir dirigido contra las partes que no han apelado"».

La aplicación de dicha doctrina al caso objeto del recurso lleva a su desestimación. Los hoy recurrentes no formularon propiamente una impugnación de la sentencia que cuestionara los pronunciamientos favorables al apelante inicial (Esbusa), sino que pretendieron cuestionar los pronunciamientos favorables a los codemandados absueltos, que no habían apelado (ni podían hacerlo, pues la sentencia les había sido favorable). En consecuencia, como en el caso analizado por la sentencia 127/2014 , la impugnación no respondía al sentido de la institución, la cual, como acertadamente declaró la sentencia recurrida, en la ley procesal se vincula con el recurso de apelación principal -pues solo al apelante se da traslado del escrito de impugnación-, pero no con respecto a las partes apeladas que no formularon recurso. Y no respondía al sentido de la institución, porque ésta busca el aquietamiento de los litigantes ante sentencias que le sean parcialmente desfavorables, de modo que sólo si la parte contraria la recurre y su situación puede agravarse respecto de la que resulta de la sentencia, el litigante que inicialmente no apeló pueda también formular su impugnación. Sin embargo, en el caso enjuiciado, la impugnación buscaba simplemente eludir los efectos de la preclusión de su posibilidad de impugnar, mediante el recurso de apelación, los pronunciamientos de la sentencia que fueron desfavorables a la parte demandante ahora recurrente (en concreto, los pronunciamientos absolutorios de los otros codemandados, frente a los que la sentencia de primera instancia consideró que los demandantes carecían de acción)".

3. En el caso, con la impugnación tratan los demandantes de cuestionar el pronunciamiento favorable al codemandado absuelto sin haber previamente apelado su absolución, codemandado que no había apelado porque no podía hacerlo al carecer de gravamen. Y, precisamente por ello, el art. 461.4 LEC indica imperativamente que del escrito de impugnación se dará traslado únicamenteal apelante principal -como ha sucedido-, pero no a quien no apeló porque no podía hacerlo. En consecuencia, la demandante a través de su impugnación buscó eludir los efectos de la preclusión impugnatoria derivada de la omisión en la interposición del recurso de apelación.

4. La inadmisión procesal de la impugnación, por lo expuesto, se transforma en causa de su desestimación.

TERCERO: Legitimación pasiva de la demandada y condenada WOLF IBÉRICA CLIMATIZACIÓN Y CALEFACCIÓN, S.A.

1. La sentencia de primera instancia aprecia la existencia de legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción, fundada en el art. 10 LEC y 138.2 TRLGDCU, aun como suministradora (con su denominación o como WOLF Ibérica, simplemente) por no conocer la actora la identidad del fabricante (WOLF GmbH ) hasta la contestación a la demanda, sin que se haya justificado que la fabricante y la suministradora sean entidades jurídicas distintas.

La recurrente, al contrario, sostiene que son dos entidades con personalidad jurídica distinta y que la actora conoció o tuvo razonablemente que conocer la identidad de la fabricante, por lo que no existía motivo para dirigir su acción frente a la suministradora, cuya responsabilidad es subsidiaria por falta de identificación de la primera.

El motivo del recurso se desestima.

2. No existe controversia sobre el régimen jurídico aplicable.

La condición de parte procesal legítima de la demandada, como titular de la relación jurídica u objeto litigioso ( art. 10 LEC) , proviene de la redacción del art. 138.2 TRLGDCU al decir que

"Si el productor no puede ser identificado, será considerado como tal el proveedor del producto, a menos que, dentro del plazo de tres meses, indique al dañado o perjudicado la identidad del productor o de quien le hubiera suministrado o facilitado a él dicho producto. La misma regla será de aplicación en el caso de un producto importado, si el producto no indica el nombre del importador, aun cuando se indique el nombre del fabricante.".

La responsabilidad por los daños causados por los productos defectuosos corresponde a los productores que, respectivamente, fabriquen o importen ( art. 135 ), y solo de forma subsidiaria responderán los suministradores para el caso de los productores o fabricantes no puedan ser identificados.

Ha sido la jurisprudencia la que ha perfilado la norma a través, esencialmente y sin perjuicio de otras, de las SSTS nº 34/2020, de 21 de enero, y nº 448/2020, de 20 de julio.

De este modo, se indica en ambas que el legislador europeo quiso canalizar la responsabilidad en la persona del productor (fabricante), dejando fuera deliberadamente al distribuidor (proveedor o suministrador) del producto defectuoso, al considerar que carece de la posibilidad de intervenir en el producto y no tiene los conocimientos ni la oportunidad para inspeccionar los bienes con los que comercia.

Fue una decisión de política legislativa que se incorpora en la Directiva 85/374/CEE, de 25 de julio de 1985. Después ha sido sancionada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al decir que es contraria a la Directiva 85/374 la norma estatal o la práctica jurisprudencial que establece la responsabilidad del distribuidor de un producto defectuoso en las mismas condiciones que la del productor ( sentencias de 25 de abril de 2002 (asunto C-52/2000), de 10 de enero de 2006 (asunto C-402/2003), y 5 de julio de 2007 (asunto C-327/2005).

Pero como excepción a la regla general el art. 3.3 de la Directiva 85/374 ( y el citado art. 138.2 TRLGDCU ), introducen una regla especial para el supuesto de que el productor -el fabricante- "no pueda ser identificado".

En tal caso, el proveedor responderá como productor, como si fuera el fabricante. Más en concreto, el distribuidor responde excepcionalmente: solo en el caso de que el productor (fabricante) no pueda ser identificado y el distribuidor no lo identifique, o no identifique a quien, a su vez, le suministró el producto a él mismo.

Con ello se trata de que el perjudicado pueda encontrar un responsable y reclamar la indemnización en aquellos casos en que no pueda identificar a ninguna de las personas principalmente responsables de acuerdo con las disposiciones de la Directiva ( art. 3 de la Directiva 85/374, art. 4 de la Ley 22/1994 y, en la actualidad, art. 138 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios, TRLGDCU).

Añade la STS nº 34/2020, de 20 de enero, que las normas presuponen que el suministrador puede fácilmente identificar al productor o a quien le suministró a él el producto y, de esta forma, imponen al suministrador la carga de proporcionar tal información a la víctima con el fin de que pueda dirigir su reclamación contra el productor.

De esta lógica se imponen dos consecuencias: de un lado, la responsabilidad del suministrador que no informa a la víctima de la identidad del productor, pues responde como si lo fuera; del otro, que la víctima puede conocer, y probarse, que conoce la identidad del fabricante por otros medios. Al no determinarse legalmente el grado de diligencia de la víctima habrá que acudir a las circunstancias del caso, pero resulta suficiente que a la víctima no le resulte posible de una manera razonable lograr la identificación.

En este sentido, la STJUE, Gran Sala, de 2 de diciembre de 2009, asunto C-358/08, en relación con el art. 3.3 de la Directiva 85/374, afirmaba que

"55. Como han señalado tanto la Comisión Europea como la Abogado General, en el punto 97 de sus conclusiones, esta disposición debe entenderse en el sentido de que se refiere a aquellos supuestos en los que, habida cuenta de las circunstancias del caso concreto, a la víctima del producto supuestamente defectuoso no le resultaba razonablemente posible identificar al productor de dicho producto antes de ejercitar sus derechos frente a su suministrador, extremo éste que, en el presente asunto incumbirá determinar, en su caso, al órgano jurisdiccional nacional".

En la SSTS nº 34/2020, de 21 de enero, se resuelve el supuesto en que la distribuidora no cumple con su obligación de informar al demandante sobre la identidad del fabricante, al contrario de lo que expresamente ocurrió en el caso resuelto en la STS nº 448/2020, de 20 de julio.

En el caso resuelto el TS concede especial valor a la confusión entre identidades reflejada en la documental y que la demandada, suministradora, no indicó nunca a la actora cuál era la empresa fabricante, y solo lo hizo al contestar a la demanda cuando ya había transcurrido tres meses desde la primera comunicación de la víctima.

3. No son muy distintas las circunstancias concurrentes en el supuesto objeto de este recurso.

Destacamos como más relevantes, como lo hace con precisión la juez de instancia,

( i ) que en el atestado de la Guardia Civil confeccionado tras el fallecimiento ( documento nº 9 de la demanda ) se incorpora la fotografía de una minúscula etiqueta pegada a la caldera con la denonimación "Wolf GmbH Mainburg"-pero sin calificarla de fabricante- debajo de el logotipo WOLF;

( ii ) que en los manuales de instrucciones para el montaje y del usuario se incorpora también las indicaciones "Made in Germany by Wolf"y en ambas la referencia de "Wolf GmbH",pero sin que tampoco se identifique con claridad como fabricante y en todo caso quedan muy desdibujadas ante la persistente presencia destacada del logotipo WOLFque es, en definitiva, por lo que se incorpora en los manuales y en la propia caldera lo que realmente se quiere significar;

( iii ) quizás por ello es la demandada, con su denominación social y otra vez bajo el logotido WOLF,es la que contesta al equipo de la Policía Judicial de Camargo desde su sede en España el 3 de diciembre de 2019 -en su nombre, Ángel- con el historial de actividad de la específica caldera entre los periodos de las 17 horas del 10/11/2019 y las 2 horas del 11/11/2019, sin advertir o informar de la denominación social de la entidad productora;

( iv ) aunque el perito Sr. Carlos Alberto describa en su dictamen aportado con la demanda que "el propietario ha elegido el modelo TOB del fabricante alemán WOLF (..)", no por ello logramos identificar la denominación completa e identificación esencial del productor, sobre todo cuando no se duda de que tanto la demandada como Wolf GmbH pertenecen al mismo grupo empresarial, CENTROTEC, y la segunda es la socia única de la filial en España.

La falta de identificación del fabricante por decisión, siquiera tácita, de la demandada no solo se produce cuando facilita la información debida a la Guardia Civil -cuando empleados o representantes suyos inspeccionaron también la vivienda-, sino cuando por dos ocasiones pueden expresamente hacerlo y omite identificar al productor: de un lado, cuando reciben el 7/1/2020 la carta que los hijos de la fallecida le remiten y que sirve de reclamación extrajudicial y que es contestada remitiéndoles a la investigación judicial negándoles en dicho instante cualquier responsabilidad; del otro, cuando los demandantes vuelven a remitir en junio de 2020 un burofax reiterando su reclamación que la demandada contesta el 19 de agosto declinando su responsabilidad e imputándose al instalador.

4. La respuesta final es coincidente con la decisión de la juez de instancia, confirmando la legitimación pasiva de la demandada para soportar la acción.

A la confusión reflejada en la documental aportada se añade como circunstancia relevante la omisión del deber de información diligente sobre la identidad del fabricante que le era exigible de la demandada de acuerdo a las exigencias legales y la buena fe ( arts. 7 CC y 138.2 TRLGDCU ) en el plazo legal ( 3 meses ) desde que enero de 2020 se le formuló la primera reclamación. Omisión que perpetuó la confusión hasta la iniciación del proceso, aunque fácilmente pudiera haberse resuelto antes.

La consecuencia legal es la anunciada en el art. 138.2, por lo que resulta ya innecesaria acudir a la doctrina del levantamiento del velo por abuso de la personalidad jurídica de las sociedades.

CUARTO: Responsabilidad civil por productos defectuosos ( art. 128 y ss. TRLGDCU ). Valoración de la prueba.

1. El art. 135 TRLGDCU considera producto defectuoso al que

"no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación".

No obstante, se excluye la responsabilidad del obligado cuando, según el art. 140, pruebe

"a) Que no había puesto en circulación el producto.

b) Que, dadas las circunstancias del caso, es posible presumir que el defecto no existía en el momento en que se puso en circulación el producto.

c) Que el producto no había sido fabricado para la venta o cualquier otra forma de distribución con finalidad económica, ni fabricado, importado, suministrado o distribuido en el marco de una actividad profesional o empresarial.

d) Que el defecto se debió a que el producto fue elaborado conforme a normas imperativas existentes.

e) Que el estado de los conocimientos científicos y técnicos existentes en el momento de la puesta en circulación no permitía apreciar la existencia del defecto".

Además, como norma especial sobre distribución de la carga de la prueba, el art. 139 indica que

"El perjudicado que pretenda obtener la reparación de los daños causados tendrá que probar el defecto, el daño y la relación de causalidad entre ambos".

Como nos dice la reciente STS nº 1516/2023, de 2 de noviembre,

"El art. 129.1 TRLGDCU es un trasunto claro de lo dispuesto en el art. 10.1 de la Ley 22/1994 de responsabilidad civil por productos defectuosos y en el art. 9 de la Directiva 85/374/CEE . Estos textos no contienen delimitación alguna del sujeto protegido y cubren la indemnización de los perjuicios derivados de la muerte y lesiones corporales ocasionados por productos defectuosos en cuanto que inseguros con independencia de que el perjudicado sea un consumidor, un profesional, un trabajador, un empresario o un tercero ajeno al consumo.

En definitiva, el concepto de consumidor que define el art. 3 TRLGDCU no es aplicable al régimen de responsabilidad por productos defectuosos contenido en el Libro III del mismo texto refundido, que contiene su propia definición del ámbito de aplicación al establecer cuáles son los daños que se indemnizan con arreglo al régimen de responsabilidad que establece, de acuerdo con lo dispuesto en la Directiva 85/374/CEE".

2. Debemos destacar inicialmente una serie de hechos, relativos a la causa directa de la muerte, que no ofrecen motivos de disputa.

En tal sentido, rescatamos un extenso párrafo que describe la causa del óbito, las circunstancias de la inspección ocular de la Guardia Civil acompañada de dos ingenieros industriales y la descripción del inicial reconocimiento de la caldera.

Se afirma así que, sin perjuicio de que la instalación de la nueva caldera se produjo en el mes de agosto de 2019,

"(..) no se discute que en la tarde-noche del día 10.11.2019, entre las 21 y las 22 horas se produce el fallecimiento de Dña. Sara mientras se encontraba en su domicilio sito en la localidad de Ceceñas. La causa inmediata del mismo, según el informe forense, fue por anoxia anóxica y la causa inicial de la muerte fue por asfixia por sofocación por carencia de aire respirable. El 20.1.2020, el Instituto de Medicina Legal de Santander, informando de que el contenido de CO en sangre de la víctima era superior al 60% lo que sería letal en proporciones superiores al 50%. Hay que indicar que al momento de hallar el cuerpo de la fallecida hubo de ventilarse la estancia donde se encontraba (en el pasillo de acceso al cuarto de calderas) ante el olor a gas que existía teniendo que requerirse la presencia de los bomberos y de la Guardia Civil. Ante la sospecha de que la emanación de gases procediera de la caldera de la calefacción el aparato fue precintado. Sobre las 11:00 de la mañana del día 15 de noviembre de 2019 se persona en la vivienda la Guardia Civil junto con el perito ingeniero industrial, Benigno y su compañero, también ingeniero industrial, Donato. Por los agentes se procede a desprecintar el cuarto de calderas y se hace una primera inspección exterior de la caldera y de las tuberías que resultó ser normal. Se constata que la caldera posee un kit de doble flujo compuesto de dos tuberías independientes una de admisión de aire para que pueda producirse la combustión y otra para evacuar los humos. La admisión de aire se hace directamente desde el exterior. Toda la instalación, en opinión del perito y según su informe parece correcta. En cuanto a la salida de humos al exterior, se realiza a través de la cubierta mediante un tubo corrugado de prolipopileno homologado que conduce los humos desde la caldera hasta la chimenea del cual aproximadamente metro y medio se encuentra a la vista y el resto, se introduce en un hueco por la pared siguiendo posteriormente una trayectoria ascendente por la chimenea. Por el perito se procede a desmontar el kit de doble flujo comprobando que los ensamblajes y fijaciones de las piezas de acero inoxidable de sujeción de las tuberías de entrada de aire y salida de humos son correctas. Seguidamente se procede a retirar la placa de acero inoxidable que cubre el hueco de la pared por el que discurre el tubo corrugado hasta la chimenea de evacuación de gases comprobándose que dicho tubo tiene una inclinación descendente. Tras acceder al hueco de obra, comprueban que el tubo corrugado, ha sufrido un deslizamiento de forma tal que se apoya en el fondo del hueco formando un sifón que se encontraba lleno de agua. En este estado se procede a arrancar la caldera la cual se bloquea al no poder evacuar los gases dado que el conducto de expulsión se encontraba por taponado por el agua de la condensación. Se confirma que a pesar de ello la caldera sigue intentando arrancar".

3. El mecanismo causal del accidente que causó la muerte, por tanto, se produce por la combinación sucesiva de las siguientes circunstancias:

( i ) el tubo corrugado de salida de gases de combustión de la caldera -que estaba formado por un único tubo flexible desde la caldera al exterior- se descuelga y cae al fondo de la chimenea formando una U;

( ii ) como consecuencia de tal circunstancia, los líquidos formados por la condensación de los gases no revierten al sifón de la caldera -sifón de condensados- y llenan así el tubo descolgado -formando un sifón lleno de agua- hasta bloquear el conducto de salida de gases;

( iii ) precisamente por colmarse de agua el sifón producido en el tubo flexible caído y mantenerse al tiempo también lleno el sifón de la propia caldera se produce una situación de balanceo que genera una presión que acaba vaciando este último, provocando -por pérdida de la condición de estanca- la salida de los gases al interior de la vivienda.

4. En las alegaciones de las partes y en la decisión del tribunal aflora necesariamente un problema de selección de causas que expliquen, a partir de un acto u omisión negligente, el resultado conocido.

Conocemos el daño -sin perjuicio de su cuantificación- y los hechos que causalmente lo han desencadenado, pero debemos apreciar cuál es la causa eficiente del evento dañoso, porque el tribunal se enfrenta con una dificultad: la participación del instalador Sr. Ramón debe valorarse solo como condición para, en su caso, excluir la responsabilidad de la única parte condenada y única recurrente, la suministradora del producto que responde como si fuera la productora o la fabricante.

Es relevante sobre esta consideración el contenido del art. 132, que al tratar de las disposiciones generales sobre la responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos sienta una responsabilidad solidaria de las personas responsables antes los perjudicados, sin perjuicio del derecho de repetición de quien haya respondido frente a los demás, según su participación en la causación del daño.

Pero también el supuesto de intervención de un tercero en la causación del daño, pues el art. 133 literalmente expresa que

"La responsabilidad prevista en este libro no se reducirá cuando el daño sea causado conjuntamente por un defecto del bien o servicio y por la intervención de un tercero. No obstante, el sujeto responsable que hubiera satisfecho la indemnización podrá reclamar al tercero la parte que corresponda a su intervención en la producción del daño".

En el fondo, por tanto, late la necesidad de acreditar el nexo causal, porque el cómo y el porqué se produjo el hecho constituyen elementos indispensables para el examen de la causa eficiente del evento dañoso, y aunque a tal efecto, con carácter general, no son suficientes las meras conjeturas, deducciones o probabilidades, en determinados casos se admite la posibilidad de que la certeza se resuelva mediante una apreciación de probabilidad cualificada ( SSTS de 30 de noviembre de 2001, 29 de abril de 2002 y 16 de abril de 2003, entre otras).

En tal sentido, la determinación del nexo causal debe inspirarse en la valoración de las conductas o circunstancias que el buen sentido señale en cada caso como índice de responsabilidad, dentro de infinito encadenamiento de causas y efectos, y que no cabe considerar como no eficiente, la que, aún concurriendo con otras, prepare, condicione o complete la acción de la causa última ( SSTS, entre otras, de 13 de febrero y 10 de noviembre de 1999, 29 de diciembre de 2000, 3 de diciembre de 2002 y 27 de marzo de 2004 ).

Nos recuerda en tal sentido la cercana STS nº 730/2021, de 28 de octubre, que

<

Hoy en día, en la determinación de la relación de causalidad, predominan las denominadas doctrinas de la bifurcación o de atribución causal de doble secuencia, en las que se distingue una causalidad material, natural o empírica, que actúa como presupuesto de una causalidad jurídica, que opera, a su vez, mediante la selección de unas causas jurídicamente relevantes. Todo ello, con la finalidad de impedir que una persona sea declarada responsable de un daño por el simple hecho de que su comportamiento se inserte en la cadena causal generadora de un resultado dañoso, si no concurren criterios de imputación, que permitan atribuirle el daño y correlativa obligación de resarcirlo.

La primera secuencia de la relación causal es la denominada causalidad material, física o natural, de naturaleza fáctica, que se establece a través de la actividad probatoria desplegada en el proceso, dentro de la cual adquiere especial valor la prueba pericial.

La segunda secuencia consiste en la apreciación de la causalidad jurídica ( causation in law del derecho anglosajón, objektive zurechnung del derecho alemán, traducida en España como imputación objetiva). Ésta, a diferencia de la anterior, se encuentra condicionada por connotaciones jurídicas. Corresponde al ámbito del deber ser. Impide que la mera circunstancia de que una conducta constituya un eslabón de una cadena causal determine, por esta única circunstancia, la atribución de la obligación de resarcir el daño(..).

Así las cosas, la denominada imputación objetiva sería el método ordinario, comúnmente aceptado por la jurisprudencia ( STS 141/2021, de 15 de marzo ), para impedir de esta forma la aplicación de la doctrina de la equivalencia de las condiciones ( causa causae, causa causati, el que es causa de la causa, es causa del mal causado) y sus conocidos excesos en la atribución de un daño de forma desorbitante, desproporcionada e injustificada.

En congruencia con lo expuesto, nos hemos pronunciado en el sentido de que la causalidad jurídica sirve para evitar que el sujeto negligente responda de cualquier consecuencia remota, improbable o indirecta que pudiera derivarse de su conducta ( sentencias 208/2019, de 5 de abril y 141/2021, de 15 de marzo ).>>.

La propia sentencia que parcialmente se acaba de trascribir recuerda sus propios pronunciamientos anteriores ( STS nº338/2012, de 7 de junio y 737/2014, de 22 de diciembre ) sobre las pautas o reglas de la imputación objetiva, al afirmar que

<<(..) En la actualidad la Sala Primera del Tribunal Supremo acude a la teoría de la imputación objetiva; que en todo caso sirve para excluir la responsabilidad, y que tiene como pautas o reglas: a) Los riesgos generales de la vida: La vida tiene riesgos propios e inherentes, que son aceptados por todos. Es decir, las "desgracias" sí existen. b) La prohibición de regreso: Encontrada una causa próxima; no debe irse más allá, más atrás, buscando causas remotas. c) La provocación: Quien provocó la situación. Sin descartar que sea el propio perjudicado porque asumiese un riesgo no justificado. d) El fin de protección de la norma, e) El incremento del riesgo, o la conducta alternativa correcta. Si el daño se habría producido igual aunque se adoptase otra conducta. f) Competencia de la víctima (hechos o situaciones que estaban en el dominio de la víctima). g) Y, en todo caso, y como cláusula cierre, la probabilidad; lo que permite excluir la responsabilidad en los supuestos de eventos altamente improbables, imprevisibles, y que a la postre nos recuerdan el caso fortuito [ sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2011 ( STS 2897/2011, recurso 124/2008), 14 de marzo de 2011 ( STS 1490/2011, recurso 1970/2006), 9 de febrero de 2011 ( STS 560/2011, recurso 2209/2006), 25 de noviembre de 2010 ( STS 6381/2010, recurso 619/2007), 17 de noviembre de 2010 ]">>.

5. Antes de seguir, conviene destacar que la valoración probatoria -cuya errónea apreciación por la juez de primera instancia se denuncia en el recurso- se va a construir esencialmente sobre las pruebas periciales.

Los peritos, en todos lo casos y en este particularmente, auxilian al juez o al tribunal que carece de los conocimientos técnicos o científicos precisos para resolver ( art. 335 LEC) a partir de la valoración de sus dictámenes y opiniones de acuerdo a la sana crítica ( art. 348 LEC) . Sana crítica que se compone de criterios admitidos de ponderación -que no son cerrados ni definitivos, pues ni siquiera la ley los enuncia- como son los relativos a la cualificación de los peritos, el método seguido u observado para emitir los dictámenes, las propias condiciones de la observación, la vinculación del perito con las partes, la proximidad en el tiempo, el carácter detallado o el criterio de la mayoría coincidente.

La dificulta se acrecienta cuando la valoración del tribunal debe formarse mediante sobre la presencia de cinco dictámenes: el del ingeniero industrial Sr. Benigno, que inspeccionó detenidamente la caldera el día 15 de noviembre y la instalación accesoria en primer lugar acompañado de la Policía Judicial; el de los técnicos especialistas en calderas y el instalador autorizado Sres. Constantino y Daniel, que también pudieron conocer la instalación en su visita el 21 de diciembre de 2019; el del ingeniero industrial Sr. Carlos Alberto, que también visitó el lugar y emite su dictamen a instancias de la parte actora; la del ingeniero técnico industrial Sr. Ildefonso, que no pudo inspeccionarla la instalación y que dictaminó a instancia del demandado Sr. Ramón y, en fin, el de Addvalora, firmado por los Sres. Benigno y Celestino, que tampoco pudieron inspeccionar el lugar y que dictaminan a instancia de la recurrente.

En el caso, asume -como ha hecho la juez de instancia- la Sala como fundamento de su convicción la apreciación del único perito ajeno a la designación de las partes, y, por tanto, al riesgo de complacencia, Sr. Benigno, que junto con su compañero Sr. Donato inspeccionaron la instalación antes de ser desmontada y cuyo dictamen -y su explicación en juicio- coincide esencialmente -criterio de la mayoría coincidente- con los demás aportados por la parte actora e, incluso, con el suscrito por el Sr. Ildefonso. Las condiciones en que realizaron de la prueba fueron las más apropiadas para su realización, en cuanto aprecian las circunstancias por observación directa y no por el relato de terceros, sin que en modo alguno puedan sus apreciaciones considerarse vagas o imprecisas, sino extensas y claras por su calidad y por el método seguido.

6. A partir de tales antecedentes de orden jurídico y adelantando ahora la conclusión, advertimos que han existidos dos causas, con secuencia temporal distinta, que explican el resultado.

Por un lado, existe una causa inicial que, sin embargo, no explicaría por sí sola el resultado, por lo que no podemos considerar que sea jurídicamente adecuada para permitir en exclusiva la imputación objetiva del daño -que es lo que la recurrente pretende- como es la instalación realizada por el Sr. Ramón.

Por otra, se presenta una causa eficiente y próxima, imputable a la recurrente como suministradora de la caldera que permite explicar por completo el resultado por su incardinación sobrevenida e influencia decisiva: la inexistencia de respuesta idónea para enervar este -el sometido a enjuiciamiento- y cualquier otro hecho desencadenante que, siguiendo un juicio de próxima y no infrecuente previsibilidad, hubiera podido provocar la obstrucción completa del conducto de salida de gases de la caldera.

Esta circunstancia, como ahora se razonará y por el expreso rechazo legal (art. 133 ) a que la responsabilidad, por lo demás solidaria, se reduzca frente a la víctima cuando se pruebe que el resultado dañoso puede provenir tanto del defecto del bien como de la intervención de un tercero, permite su actual imputación objetiva de forma íntegra a la parte recurrente y condenada en exclusiva en la instancia.

La cuestión objeto de decisión la enuncia en cierto modo la parte recurrente: afirma que las calderas no están pensadas para responder ante una situación de taponamiento total por agua y la normativa no prevé ante tal contingencia mecanismos de seguridad de bloqueo de la caldera (página 12 del recurso de apelación).

Y también da su explicación: con instalaciones correctas -señala que la del Sr. Ramón no lo fue, por incorporar una pieza no original formada por un único tubo flexible sin espaciadores y no dos rígidos, horizontal con una pendiente de 3º de inclinación y vertical; sin añadir además codo de unión, pletina y abrazaderas de fijación del tubo; en fin, sin ajustarse, más bien apartándose, a las instrucciones del fabricante- no puede producirse el accidente estudiado por ser anormal e imprevisible, pues el líquido producto de la condensación siempre revertiría al sifón de la caldera. El sometimiento, según su parecer, a condiciones de uso no previstas -y contrarias a la normativa- por razón de una instalación irregular fue la causa determinante de que los mecanismos de seguridad no fueran suficiente para prevenir el accidente.

Estas apreciaciones las incorpora en su dictamen el peritaje de la firma Addvalora, fechado el 7 de enero de 2021 y que sin inspeccionar el lugar o la instalación, acaba concluyendo que la causa raíz fueron los numerosos defectos de montaje del instalador que contravienen tanto las instrucciones del fabricante como la norma aplicable ( UNE EN 123001:2012 ) y que generaron el pliegue de la tubería vertical instalada por defectos de montaje. Incluso ofrece una explicación por ningún otro técnico compartida sobre el escape de los gases al interior de la vivienda: se produjo su estancamiento en la chimenea y su entrada por las zonas permeables de la misma. En fin, mantiene que la caldera no tiene defecto de fabricación alguno, que el sistema de seguridad, cuando las condiciones de flujo de gases no son adecuadas, funcionaba correctamente, y que su diseño cumple la normativa exigible.

7. El tribunal, según las bases señaladas, no coincide en su apreciación con la recurrente.

A tal fin, señalamos:

7.1. Que WOLF ha ofrecido, tras el accidente, incorporar un kit de retrofitado -compuesto de un presostato diferencial, un sifón nuevo y un conector de parámetros- a los instaladores oficiales, como expresó el Sr. Julián en el acto del juicio, al advertir que por los movimientos dinámicos que se producen en el agua del sistema de escape de gases puede producirse -como aquí se produjo, como desencadenante de la salida inapropiada de gases sin bloqueo completo de la caldera- el vaciamiento prematuro del sifón de la caldera.

La cautela es apropiada; la explicación relativa a su escasa importancia, inadecuada. Si la sustitución se hubiera propuesto antes el accidente -muy posiblemente- no se hubiera producido.

7.2. El perito Sr. Benigno -en unión de su compañero Sr. Donato- en su dictamen y en sus apreciaciones en juicio, fue claro. No niega que existan dos factores sucesivos que explican la secuencia -la caída de la salida de humos instalada y el vaciado del sifón de condensación y la salida de humos hacía los desagües de la vivienda- pero advierte como circunstancia principal que si la caldera se bloquea por defecto de evacuación de humos "jamás debería volver a hacer múltiples ciclos de arranque"-como hizo la del proceso, que hizo intentos sucesivos de arranque hasta arrancar finalmente-, ni producir las circunstancias que llevaron a vaciar el sifón, porque antes debería pararse y bloquearse por la activación de algunos de los sistemas de seguridad que incorpora hoy en día cualquier caldera del mercado.

El perito no encuentra defectos en la instalación realizada por el Sr. Ramón. En esencia, no entiende que el instalador tenga que seguir las instrucciones del fabricante de forma preceptiva, porque cumplía con la normativa de aplicación. La conexión de la caldera a la chimenea fue adecuada, el tubo corrugado está homologado y se utiliza habitualmente, las fijaciones de acero inoxidable -como las chapas de la pared- en la parte superior del tubo -en la cubierta- eran correctas, como también lo era la conexión del tubo a la pieza de acero inoxidable situada en la salida a cubierta ( como lo indica el Real Decreto 1027/2007, de 20 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones Térmicas en los Edificios, en adelante, RITE).

Insiste en explicar que incluso realizaron una comprobación sobre la misma caldera taponando con un trapo la salida de humos, provocando que el sifón de condensados lleno se vaciara para volver a salir los gases por el desagüe, porque seguía tratando de arrancar hasta la expulsión incorrecta de los gases.

De todo lo cual resulta su conclusión, que en juicio -ratificando sus conclusiones- reitera con insistencia: por ausencia o no funcionar el sistema de seguridad de bloqueo, la caldera dejó de ser estanca, cuando tenía que haber parado ante una obstrucción de tal naturaleza en la salida de humos.

7.3. No es muy distinta la conclusión que alcanzan, tras el estudio realizado, los técnicos Sres. Constantino y Daniel, tras su visita el 21 de diciembre de 2019. Insisten en la causa principal de la expulsión de monóxido de carbono hacía el interior de la vivienda: tras la obstrucción de la salida de humos la caldera debió de pararse y dejar de función, esto es, bloquearse, y es lo que no hizo. La caldera, por tanto, dejó de ser estanca, porque no funcionó ningún dispositivo de seguridad ante la obstrucción. Y lo que es más relevante, expresan que el supuesto o acontecimiento que se presentó -la obstrucción de la salida de gases- es totalmente previsible y posible,pero el sifón no debió de vaciarse ni la caldera tratar de arrancar sino bloquearse, razón por la que la valoran como muy insegura.

7.4. El dictamen, más extenso en su análisis y determinaciones, del ingeniero industrial Sr. Carlos Alberto, sin dejar de observar que existen dos puntos que favorecieron el bloqueo de la salida de humos y que pueden ser imputables al instalador -en concreto, el uso de materiales no homologados por el fabricante en el montaje de la salida de gases, pudiendo provocar el desajuste en alguno de los empalmes entre los elementos, y el uso indebido de conductos flexibles como tramo horizontal en contra de la norma UNE-EN 123001:20212, que al soltarse pudo favorecer la aparición de un sifón obstruyendo la salida de humos-, estima en cuanto al funcionamiento de la caldera que, con independencia de la causa que produjo en el caso la obstrucción, pueden existir otras circunstancias arbitrarias que producirían el mismo efecto ( anidado de animales, objetos extraños, etc. ).

La última afirmación descarta nuevamente el carácter imprevisto o insólito de una obstrucción, parcial pero también total. O como expresa al final el propio perito: en ningún caso se puede considerar una situación fortuita o producto de las circunstancias.

Pero quizás lo más relevante es que concluya, en cuanto al funcionamiento de la caldera, advirtiendo que ( i ) no dispone de medidas de seguridad eficientes que aseguren el bloqueo total del sistema cuando hay un retroceso en los productos de combustión ( como lo indica el RITE, epígrafe IT 1.3.4.1.1 ); ( ii ) no dejó registrados mensajes de error o avería, lo que evidencia un funcionamiento inadecuado; y ( iii ) no existe una previsión de las consecuencias preventivas y de seguridad para un fallo en la salido de humos, insistiendo en que es algo probable.

Termina, como los anteriores, señalando un hecho radical: la caldera, que por definición debiera de ser estanca, dejó de serlo.

7.5. El ingeniero técnico industrial Sr. Ildefonso -que dictaminó a instancia del demandado instalador- no pudo ya inspeccionar la instalación, pero analiza la secuencia y formula finalmente unas apreciaciones que reiteran lo ya señalado. En tal sentido, estima que si en una caldera de tipo estanco se produce una obstrucción en el conducto de evacuación de los PdC, por causas diversas -como cita-, la caldera debe contar con los sistemas necesarios para detectar la incidencia hasta que un técnico cualificado la revise y subsane la avería. Y eso es precisamente lo que se ha tratado de conseguir con el nuevo kit de retrofitado, lo que implica un cambio del sifón original por un doble conducto o doble sifón y del presostato original por uno nuevo que considera debe detectar las obstrucciones en los conductos de expulsión.

En lo demás, no apreció que la instalación realizada por el Sr. Ramón guardara deficiencia de clase alguna, por la estima correcta y adecuada a la normativa en vigor.

8. En consecuencia, y como conclusión, estimamos que

(i) el juicio de previsibilidad ( art. 1105 CC) permite considerar que un taponamiento total del sistema de extracción de gases es una circunstancia probable, nada imprevisible ni menos insólita;

( ii ) el sistema de seguridad original -no con los cambios posteriores- de la caldera no fue suficiente -o no contemplaba- para prevenir que un hecho como el que sucedió inhabilitara su condición de estanca; y

( iii ) por encima de los avatares que pueden llevar a la obstrucción total del sistema de evacuación de gases -bien un defecto de instalación, bien la aparición de objetos o animales, bien cualquier otro obstáculo- el diseño de la caldera, en atención a las circunstancias concurrentes, no ofrecía "la seguridad que cabría legítimamente esperar"como estándar normativo previsto en art. 157 TRLGDCU para su consideración como producto defectuoso, sin que concurra ninguna de las circunstancias previstas en el art. 158 para la exclusión de la responsabilidad.

QUINTO: Indemnización por daños y perjuicios.

1. La sentencia de instancia acoge parcialmente la demanda -la reclamación inicial ascendía a la cantidad de 3.000.000 de euros, 375.000 euros por cada demandante- y reconoce la cantidad total de 1.119.412,82 euros que desglosa ordenadamente: a los hijos que no residían con su madre ( Aurora, Roman, Emilio, Eusebio, Anibal y Benita), 131.459,02 euros; a las hijas que residían con su madre ( Josefa y Otilia), 163.404,12 euros.

A todos les reconoce una indemnización por perjuicio personal básico de la Tabla 1.A del Baremo incorporado como anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004,de 29 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos a motor, de 20.696,73 euros; a Josefa y Otilia, les añade la indemnización por perjuicio personal particular por convivencia con la víctima de 31.045,10 euros; añade un 25% a la indemnización básica a cada hijo mayor de 20 años, 5.174,18 euros y un factor de corrección por perjuicio excepcional del 25%, 5.174,18 euros. Además, se añade también como perjuicio patrimonial la cantidad de 413,93 por hijo y los daños emergentes y gastos de sepelio por importe de 4.570 distribuido entre los ochos hermanos, y, finalmente, 900 euros a Otilia por la asistencia médico-psicológica que recibió tras el fallecimiento de su madre.

Finalmente, reconoce a cada uno de los demandantes la cantidad de 100.000 euros.

En conclusión, como expresa, utiliza un sistema mixto de valoración: parte del sistema de baremo de tráfico o circulación y añade una cantidad "más discrecional" -sobre la que razona- de 100.000 euros por demandante.

La parte recurrente denuncia finalmente las bases establecidas por la juez de instancia para determinar la indemnización reconocida, por considerarla, a través de las alegaciones que presenta, arbitraria y desproporcionada.

2. La recurrente denuncia la incorrecta valoración de la prueba, y, esencialmente, la indebida aplicación del derecho. Considera que la sentencia incumple el principio de objetivación de la indemnización y de discrecionalidad judicial, incurriendo en arbitrariedad por prescindir abiertamente en la fijación final de la indemnización del sistema de baremo del tráfico, asumido como criterio orientativo por la doctrina de nuestros tribunales y, más particularmente, por la Audiencia Provincial de Cantabria.

En todo caso, para el caso de desestimación del motivo principal de apelación rescata la valoración de la eventual indemnización que en la contestación a la demanda se determinó que podría corresponder a los demandantes. En concreto, admitía las cantidades debida por razón del baremo actualizado al año 2020, en correspondencia con las bases de la parte actora, relativas al perjuicio personal básico (Tabla 1.A), 20.883 euros; perjuicio personal particular ( Tabla 1.B), 31.324,51 euros, al que se añade un incremento del 25% al ser la fallecida progenitor único, 5.220,75 euros, y otro 25% del factor de corrección previsto en el art. 33 por perjuicio relevantes o excepcionales, 5.220,75 euros. Además admite, con la anterior condición, la reclamación por perjuicio patrimonial ( en total, 8.811,74 euros ) de la Tabla 1.C, 417.66, 4.570 distribuido entre los ocho hijos y 900 euros para Dª Otilia.

3. En consecuencia, el debate en segunda instancia se centra, no en las cantidades apreciadas según la aplicación del sistema tabular, sino en el incremento que la juez otorga a cada demandante de forma discrecional: 100.000 euros.

Aceptaremos, por tanto, lo que la parte demandada -aun de forma subsidiaria para la eventualidad, precisamente, que ha ocurrido- acepta. Valoraremos, por tal razón, si la parte actora resulta acreedora de un incremento en la indemnización que supere la que devendría de la aplicación del baremo. Pero considerando que ya se ha aplicado, de acuerdo a sus normas, un factor correctivo de incremento como perjuicios excepcionales -perjuicios relevantes-, previsto en el art. 33.5 de la Ley 35/2015, por remisión a las reglas contenidas en los arts. 77 y 112.

Es decir, el art. 77 permite un incremento máximo del 25% de la indemnización básica por perjuicio personal básico y el art. 112 reitera que los perjuicios excepcionales del art. 33 se indemnizan con criterios de proporcionalidad, con un límite máximo del 25% de la indemnización por perjuicio personal básico. El art. 33.5, en fin, sienta la regla general de objetivación en la valoración del daño según el baremo, por lo que no pueden fijarse indemnizaciones por conceptos o importes distintos. Y añade "No obstante, los perjuicios relevantes, ocasionados por circunstancias singulares y no contemplados conforme a las reglas y límites del sistema, se indemnizan como perjuicios excepcionales de acuerdo con las reglas establecidas al efecto en los arts. 77 y 112.".

4. Ante la ausencia de un baremo imperativo para la valoración de la indemnización por responsabilidad civil en el campo o materia objeto de la decisión, la jurisprudencia es reiterativa -lo mismo que el criterio de esta Audiencia Provincial, v.g., SAP ( 2ª ) nº 294/2002, de 19 de junio, o SAP ( 4ª ) nº 211/2009, de 19 de marzo )- en orden a aplicar el sistema tabular de la circulación de vehículos a motor con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil.

En particular, consideramos de relevancia para la resolución del presente recurso la jurisprudencia más cercana nacida para resolver los recursos interpuestos por los perjudicados por razón del accidente aéreo del vuelo NUM000 de la Compañía Aérea Spanair el 20 de agosto de 2008 ( 154 fallecidos ).

En la STS nº 269/2019, de 17 de mayo -seguida por las SSTS nº 901/2021, de 21 de diciembre, y nº 963/2021, de 14 de junio-se afirmaba en un razonamiento que es aplicable al presente caso que

"8.- Por tanto, no puede estimarse el recurso interpuesto por los demandantes, pues no se considera aceptable su pretensión de que se fije una indemnización por el fallecimiento de su familiar de una cuantía desproporcionadamente superior a la que se concede en nuestro ordenamiento jurídico para otros supuestos en los que también se indemniza el fallecimiento de un familiar con los mismos vínculos de parentesco (hijo y hermano, respectivamente).".

Y continúa razonando sobre la oportunidad de aplicar de forma orientativa el sistema de baremo legal de la circulación de vehículos a motor al sector objeto de enjuiciamiento, al señalar

"11.- Por esa razón, ante la inexistencia de normas de valoración de los daños personales causados en accidentes de aviación, consideramos más adecuada una indemnización en cuya fijación tenga una funciónorientativa elbaremo legal existente para los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor.

Sobre esta cuestión, hemos declarado en la 776/2013, de 16 de diciembre, transcribiendo lo declarado en anteriores sentencias:

"El efecto expansivo del Baremo previsto en el Anexo a la Disposición Adicional octava de la Ley 30/1995, de Ordenación y Supervisión de los Seguros Privados , a otros ámbitos de la responsabilidad civil distintos de los del automóvil, ha sido admitido con reiteración por esta Sala con criterio orientativo, no vinculante, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en cada caso y el principio de indemnidad de la víctima que informa los arts. 1106 y 1902 del Código Civil ".

(..) 12.- Esta utilización orientativa del citado baremo para la cuantificación de la indemnización de los daños personales no impide que puedan aplicarse criterios correctores en atención a las circunstancias concurrentes en el sector de actividad al que venga referida esta utilización.

En el caso del fallecimiento de un pasajero en un accidente aéreo, su carácter catastrófico y las demás circunstancias que lo rodean (entre otras, la frustración de la confianza en la mayor seguridad del transporte aéreo de pasajeros por la exigencia de elevados estándares de seguridad) lo hace más propenso a provocar un duelo patológico por el fallecimiento del ser querido.

13.- La normativa que establece el baremo de indemnización de los daños personales causados en accidentes de vehículos de motor hace una referencia expresa a que, para la determinación de las cuantías de las indemnizaciones, toma en consideración las circunstancias concurrentes en la circulación de los vehículos de motor y en el aseguramiento obligatorio de la responsabilidad civil derivada del uso y circulación de vehículos de motor. Esas circunstancias son diferentes de las que concurren en el transporte aéreo de pasajeros y en el aseguramiento de la responsabilidad civil de los transportistas aéreos.

14.- Por ello es razonable que, tal como hizo el Juzgado Mercantil, la indemnización que resulte de la aplicación del baremo sea incrementada con un porcentaje adicional, que el juzgado fijó en un 50%. La propia Mapfre, en los ofrecimientos que hizo a los familiares de las víctimas, aplicó un porcentaje adicional de incremento respecto de la cifra que resultaba de la aplicación del baremo, aunque fuera inferior al fijado por el juzgado.

15.- Mapfre no ha impugnado que el juzgado determinara la cuantía de la indemnización con base en las cuantías del baremo fijadas para el año 2014. Es más, Mapfre consideraba que la indemnización procedente era la resultante de aplicar un incremento del 20% a las cuantías del baremo fijadas para el año 2013.

Estando fijados en estos términos el debate entre las partes y los consiguientes recursos de casación, no es procedente entrar a analizar esta cuestión.

(...) 17.- Por estas razones, aunque es acertada la impugnación que Mapfre ha realizado de la utilización por la Audiencia Provincial, como criterio para determinar la indemnización, de la cifra que el Reglamento n.º 785/2004 fija como importe mínimo del aseguramiento obligatorio en el transporte aéreo de pasajeros, no puede aceptarse la pretensión de Mapfre, tal como la formula en la petición final de su recurso (la estimación de la demanda solo en los términos en que Mapfre dice que se allanó a la misma, carentes de la precisión exigible para una actuación procesal de estas características). Por tal razón, las indemnizaciones fijadas por el Juzgado Mercantil deben ser confirmadas, pues las bases utilizadas son correctas (utilización orientativa del baremo previsto para los accidentes de circulación), el incremento en un 50% de las indemnizaciones establecidas para los progenitores, respecto de las cuantías previstas en el baremo, no se considera desproporcionado a las circunstancias concurrentes en un siniestro aéreo (y en el recurso de casación no procede valorar la corrección de la cuantía concreta fijada en la instancia, más allá de la corrección de las bases utilizadas y de la inexistencia de desproporción), y es correcto que se considerara perjudicada, en este caso, a la hermana del fallecido y se estableciera una indemnización proporcionada en su favor.".

5. No negaremos que el sistema incorporado en el anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, nuevo baremo incorporado por la Ley 35/2015, como indica su Preámbulo y expresamente reconoce su art. 33, contiene dos principios fundamentales para la objetivación de la valoración: la reparación íntegra del daño y su reparación vertebrada. Y que el principio de reparación del daño tiene por finalidad asegurar la total indemnidad de los daños y perjuicios padecidos, comprendiendo no solo las consecuencias patrimoniales del daño corporal y las morales o extrapatrimoniales. Y el principio de vertebración exige la valoración separada de los daños patrimoniales y no patrimoniales, y dentro de unos y otros, los diversos conceptos perjudiciales.

Pero, como antes indicábamos con razón en la jurisprudencia, si bien es cierto que en la gran parte de los sectores de la vida en que pueda incurrirse en un daño con origen en un acto irresponsable el sistema tabular resulta suficiente para integrar la total indemnidad de los daños y perjuicios causados, existen supuestos verdaderamente excepcionales que permiten, partiendo de su carácter orientativo no vinculante, que se introduzcan elementos correctores al alza dependiendo de las circunstancias y sector en que se ha producido el daño.

Y es que no podemos olvidar que, en el supuesto objeto de recurso, el producto se vendía como la caldera más segura del mercado, que el daño se produjo en un ámbito ciertamente seguro como es la propia vivienda de la fallecida y ajena a cualquier descuido o riesgo cotidiano, que existió necesidad de asistencia psicológica de un familiar conviviente y que es presumible una dificultad añadida para superar el duelo por el inicio incluso de actuaciones judiciales penales. Y estas circunstancias constituyen motivos suficientes para considerar que las indemnizaciones deben ser aumentadas en un 25% añadido al resultado aceptado por la parte recurrente, pero considerando que con el actual sistema de baremo ya se ha contemplado otro 25% -lo que no se produjo en la sentencia de casación por aplicarse el baremo previo- de incremento sobre las indemnizaciones por perjuicio básico.

Superar el resultado de la aplicación de tal porcentaje, como ha hecho la juez de instancia, no es aceptable por quebrar de forma severa el principio de proporcionalidad al ser inmotivadamente superior a la concedida en nuestro derecho a otros supuestos en que se indemniza también el fallecimiento de un familiar con fundamento en un acto que genera responsabilidad.

6. En consecuencia, corresponde a los seis hermanos no convivientes la cantidad de 40.391,76 euros -distribuyendo previamente los gastos de sepelio entre los ocho hermanos-, 79.547,4 a Dª Josefa y 80.672,4 a Dª Otilia (por el incremento de sus gastos de psicólogo). En total, 402.570,50 euros.

SEXTO: Costas procesales.

1. Estimándose en parte en el recurso de apelación, de acuerdo a los arts. arts. 394 y 398 de la LEC, no ha lugar a imponer las costas del recurso de apelación a la parte recurrente.

2. Desestimada la impugnación, por aplicación de las mismas normas, se impone las costas por ella causadas a la parte actora que la formuló

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,