El Ministerio Fiscal se opuso a ambos recursos.
PRIMERO.-Recurre la parte demandante la sentencia dictada en primera instancia interesando sea revocada la misma en cuanto a la medida de guarda y custodia compartida de los dos hijos menores - Abilio y Manuel, nacidos el día NUM000 de 2015, fruto de una relación extramatrimonial de los litigantes - que se adopta en dicha resolución, interesando que dicha guarda y custodia le sea concedida a ella en exclusividad.
Asimismo, solicita se le conceda la atribución exclusiva de la facultad de decidir colegio en el que matricular para el próximo curso académico a los citados menores.
La parte apelada se opone al recurso y al mismo tiempo formula apelación contra la sentencia a fin de que se suprima de las medidas las dos estancias intersemanales en el periodo de vacaciones de verano.
A tal recurso se opone la parte demandante.
El Ministerio Fiscal se opone a tales recursos.
SEGUNDO.-En lo que hace referencia a la guarda y custodia compartida resulta procedente recordar lo que ya dijimos en nuestra sentencia de 13 de enero de 2022 (Rec. 875/2021) en la que señalamos: "Respecto al régimen de guarda compartida, este tribunal está conforme con la solución dada a la cuestión por la sentencia recurrida. Partiendo de la doctrina de los tribunales que ha sentado la consideración de que un sistema de convivencia en el que los menores conviven un tiempo igual o similar con sus progenitores ha de ser considerado en abstracto más favorable, debe recordarse que ese razonamiento parte precisamente de que las circunstancias de ambos progenitores sean igualmente semejantes o muy similares".
A su vez, en nuestra sentencia de 29 de junio de 2022 (Rec. 17/2022) también dijimos con relación a la guarda y custodia compartida lo siguiente: "...como se declaraba -entre otras- en Sentencia de esta Sala de fecha 7 de febrero de 2019 (nº 88/2019 ), "la medida de la guarda y custodia compartida debe acordarse siempre en interés del menor, que es el criterio fundamental a tener en cuenta para tomar esta decisión, criterio que es independiente de las opiniones de quien deba adoptar dicha medida y que debe basarse en razones objetivas. Lo que importa garantizar o proteger con este procedimiento es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad. Todos los requisitos establecidos en el artículo 92 del Código Civil han de ser interpretados con esta única finalidad. Todo régimen de custodia tiene sus ventajas y sus inconvenientes, sin que exista una primacía del sistema de custodia compartida, pues lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores. Y ello sin perjuicio de que esta medida pueda ser revisada cuando se demuestre que ha cambiado la situación de hecho y las nuevas circunstancias permiten un tipo distinto de guarda o impiden el que se había acordado en un momento anterior ( STS de 16 de febrero de 2015 [ROJ: STS 615/20115 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 15 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 3900/2014 ], 10 de enero de 2012 [ ROJ: STS 628/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). La norma que admite la guarda y custodia compartida tampoco está pensada para proteger el principio de igualdad entre ambos progenitores, porque la única finalidad que persigue es que se haga efectiva la mejor forma de procurar la protección del interés del menor, exigencia constitucional establecida en el artículo 39.2 de la Constitución Española (STS 27 de septiembre de 2011 [ ROJ: STS 5880/2011 ]). Prevalencia del interés del menor que también reitera el Tribunal Constitucional, sin que por ello no deba también ponderarse el interés de sus padres, que no es desdeñable, pero sí de inferior rango. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores no resulta nunca preferente ( STC Pleno 185/2012, de 17 de octubre de 2012 ). Lo que se pretende con esta medida es asegurar el adecuado desarrollo evolutivo, estabilidad emocional y formación integral del menor y, en definitiva, aproximarlo al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que sin duda parece también lo más beneficioso para ellos (STS de 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ] y de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ]).
El Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta. En este sentido, debe recordarse que en la sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013 ): "Se declara como doctrina jurisprudencial que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea." Doctrina que se reitera en las sentencias posteriores (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ) y 18 de noviembre de 2014 [ ROJ: STS 4608/2014 ], entre otras). Y como también recuerda la citada sentencia de 29 de abril de 2013 ( ROJ: STS 2246/2013 ): "no puede aceptarse que sean problemas lo que realmente son las virtudes del régimen de custodia compartida, como son la exigencia de un alto grado de dedicación por parte de los padres y la necesidad de una gran disposición de éstos a colaborar en su ejecución." Y se reitera en las de 19 de julio de 2013 ( ROJ: STS 4082/2013 ), 25 de abril de 2014 ( ROJ: STS 1699/2014 ), 2 de julio de 2014 ( ROJ: STS 2650/2014 ) y 18 de noviembre de 2014 ( ROJ: STS 4608/2014 ) en cuanto se recuerda que lo perseguido es primar el "interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel." Como dicen las sentencias de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 258/2015 ), de 16 de febrero de 2015 ( ROJ: STS 615/2015 ) y de 9 de septiembre de 2015 ( ROJ: STS 3707/2015 ), se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; se evita el sentimiento de pérdida; no se cuestiona la idoneidad de los progenitores; y se estimula la cooperación de los padres, en beneficio del menor, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia.
La guarda compartida no consiste en "un premio o un castigo" al progenitor que mejor se haya comportado durante la crisis matrimonial, sino en una decisión, ciertamente compleja, en la que se deben tener en cuenta los criterios abiertos ya señalados que determinan lo que hay que tener en cuenta a la hora de determinar el interés del menor (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ], 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 258/2015 ], 22 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4084/2014 ], 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 2 de julio de 2014 [ ROJ: STS 2650/2014 ], 25 de noviembre de 2013 [ ROJ: STS 5710/2013 ] y 29 de abril de 2013 [ ROJ: STS 2246/2013 ]). Las malas relaciones o conflictividad entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida, pues solo serán relevante si afectan negativamente al interés del menor (STS de 16 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4240/2014 ], 17 de diciembre de 2013 [ ROJ: STS 5966/2013 ], 7 de junio de 2013 [ ROJ: STS 2926/2013 ], 9 de marzo de 2012 [ ROJ: STS 1845/2012 ] y 22 de julio de 2011 [ ROJ: STS 4924/2011 ]). Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo. Si bien la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad (STS de 16 de febrero de 2015 [ ROJ: STS 615/2015 ] y 30 de octubre de 2014 [ ROJ: STS 4342/2014 ])".
En definitiva, efectuando síntesis de lo expuesto, cabe concluir lo siguiente:
1.- A la hora de establecer un régimen de guarda y custodia debe atenderse al interés del menor, debiéndose adoptar aquel que se entienda más beneficioso para el mismo, analizando en particular si un determinado régimen de custodia puede suponerle un perjuicio; de hecho, como se declara en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 de octubre de 2017 (nº 579/2017 ), "lo que prima cuando se valora el régimen de custodia no es tanto el beneficio que proporciona la medida a los hijos, como el perjuicio que puede ocasionarles de acordarse".
2.- Además debe reseñarse que no existe norma o doctrina de la que resulte que alguna modalidad de custodia haya de estimarse preferente, debiendo en cada supuesto primar aquella que -en ese caso concreto- se adecue mejor al menor y a su interés
3.- Finalmente tampoco cabe obviar que, como se señala en Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de diciembre de 2016 (nº 722), en orden a poder establecer régimen de custodia compartida resulta ineludible "concretar la forma y contenido de su ejercicio a través de un plan contradictorio ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas que integre con hechos y pruebas los distintos criterios y la ventajas que va a tener para los hijos una vez producida la crisis de la pareja, lo que no tiene que ver únicamente con la permanencia o no de los hijos en un domicilio estable, sino con otros aspectos referidos a la toma de decisiones sobre su educación, salud, educación y cuidado; deberes referentes a la guarda y custodia, períodos de convivencia con cada progenitor; relación y comunicación con ellos y régimen de relaciones con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas allegadas, algunas de ellas más próximas al cuidado de los hijos que los propios progenitores; todo ello sobre la base debidamente acreditada de lo que con reiteración ha declarado esta Sala sobre la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales".
TERCERO.-Pues bien, aplicando los parámetros jurisprudenciales que se acaban de exponer en el precedente Fundamento de Derecho hay que decir que la sentencia objeto de recurso debe ser confirmada en cuanto al régimen de guarda y custodia de los menores, debiendo estar a las acertadas consideraciones que en la misma se efectúan para entender que el régimen procedente es el de la guarda y custodia compartida, consideraciones y argumentos que damos por reproducidos y en los que nos ratificamos.
El Juez de instancia ha analizado en su conjunto la prueba practicada y lo hace de forma minuciosa, ajustada y acertada sin que no podamos más que ratificarnos, como decimos, en los argumentos y razonamientos expuestos por aquél en la sentencia que se recurre con
Efectivamente, de la prueba practicada no puede deducirse que la medida adoptada en la sentencia que es objeto de recurso, en lo que hace referencia a la guarda y custodia compartida que en la misma se acuerda, pueda ir en contra de los intereses de los menores, antes al contrario, constando en autos informe emitido recientemente por el Equipo Psicosocial de Familia del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Huelva - como prueba practicada en segunda instancia - en el que, en el apartado de "conclusiones" se hace constar lo siguiente: "Tras el estudio del procedimiento, de los documentos aportados, de las entrevistas y Pruebas Proyectivas realizadas, se puede concluir que el Sr. Jose Carlos y la Sra. Luz poseen capacidades, disponibilidad e interés en ejercer los roles y funciones parentales que les corresponden.
Los menores, en ambos entornos familiares, tienen cubiertas las necesidades básicas, se encuentran adaptados y se sienten a gusto, queridos y protegidos, habiendo expresado el deseo de continuar compartiendo el tiempo de manera equitativa con el padre y la madre, afirmando que con los dos las normas, horarios y hábitos son similares.
No obstante expresan malestar por lo que está ocurriendo en las entregas y recogidas los días entresemana que corresponden las visitas con el progenitor no custodio en ese momento.
Se considera que lo más beneficioso para los niños es que se continúen organizando las estancias de manera compartida aunque, para evitar los conflictos en las entregas y recogidas, las mismas se podrían realizar siempre que sea posible, en el colegio, para lo cual tendrían que ser con pernoctas.
Es fundamental que, en cualquier tipo de custodia, los progenitores muestren una actitud flexible y tolerante, con el objeto de que se de la comunicación necesaria para llegar a acuerdos en los temas que conciernen a los hijos que tienen en común."
A su vez, en dicho informe se hace constar que "En la observación de la interacción paterno y maternofilial se evidencia que, tanto Abilio como Manuel, poseen una vinculación estrecha con el padre y la madre, realizándoles a ambos muestras espontáneas de cariño durante el tiempo que permanecen juntos en el despacho del Equipo Psicosocial.
A través de sus discursos también se denota que con la pareja del padre y las dos familias extensas mantienen unas relaciones positivas."
Así mismo, se indica en el mencionado informe: "Los menores refieren que desean continuar con las estancias por períodos quincenales con ambos progenitores y que no entienden por qué la madre no permite que el padre los deje en la puerta de su casa o en la del progenitor, pues piensan que sería lo mejor para ellos dos, ya que "no se mojarían ni pasarían frío".
Así pues, teniendo en cuenta lo que antecede, entendiendo que el mantenimiento del régimen de custodia compartida es lo más beneficioso para el interés superior de los citados menores, procede desestimar el recurso en este particular y confirmar la sentencia de instancia, teniendo en cuenta, además, que dicho régimen se viene desarrollando desde el 19 de junio de 2020, tras acordarse el mismo en el auto de Medidas Provisionales en dicha data, sin que conste que el mismo haya supuesto algún tipo de anomalía para los hijos; antes al contrario, del mencionado informe emitido por los técnicos del IML, confeccionado cuando la medida se encontraba operativa desde hacía casi tres años, lo que se deduce es que dicha medida es la más beneficiosa para los hijos.
Todo ello, sin perjuicio de que la actitud de los progenitores, con relación a las cuestiones atinentes al interés de sus hijos - en beneficio éstos - pudiera ser más fluida y cercana, sin que, por ejemplo, pueda entenderse que la entrega y recogida de los mismos no se haga en el portal de la vivienda en que en ese momento se encuentren, pues no consta, de forma objetiva, impedimento para ello, habiendo expresado los menores al respecto sus quejas porque esto no se haga de tal forma, pues de ese modo "no se mojarían ni pasarían frio".
Igualmente, detalles como es la entrega de los DNI o documentación médica de los menores al progenitor a quien corresponda la estancia con ellos deberían operar de forma automática, a fin de que, si hiciera falta su utilización, se encuentren en posesión del guardador a quien corresponda en ese momento la custodia.
Igual sucede con la información que un progenitor debe trasladar al otro respecto de las cuestiones médicas que concierna a los hijos.
Debe tenerse en cuenta que las SSTS 76/2015, de 17 de febrero; 416/2015, de 20 de julio; 170/2016, de 17 de marzo; 93/2018, de 20 de febrero y 705/2021, de 19 de octubre, en un esfuerzo delimitador de la significación jurídica del interés del menor, señalan que:
"[s]e configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales".
Además, las SSTS 281/2023, de 21 de febrero, 625/2022, de 26 de septiembre; la 175/2021, de 29 de marzo; 438/2021, de 22 de junio; 705/2021, de 19 de octubre y 729/2021, de 27 de octubre entre otras muchas, proclaman de la vigencia de tal interés superior en la adopción del régimen de custodia más adecuado, que se refleja en la jurisprudencia, tanto del Tribunal Constitucional ( SSTC 77/2018, de 5 de julio; 64/2019, de 9 de mayo; 99/2019, de 18 de julio; 178/2020, de 14 de diciembre; 81/2021, de 19 de abril; 113/2021, de 31 de mayo); así como, también, la propia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Por las razones expuestas, y porque no constan razones objetivas que lo imposibiliten, no cabe duda de que el mantenimiento del régimen de guarda y custodia compartida acordado en la sentencia recurrida debe seguir vigente.
CUARTO.-Con referencia a la pretensión esgrimida en el recurso por la recurrente de que se le atribuya en exclusiva la facultad de decidir colegio en el que matricular para el próximo curso académico a los hijos ha de señalarse que tal extremo no fue abordado en la sentencia recurrida, sin perjuicio de que, en cualquier caso, no asiste, en absoluto, la razón a la recurrente, tratándose de una cuestión que atañe al ejercicio conjunto de la patria potestad de ambos progenitores, sin perjuicio de la posibilidad de intervención judicial en casos de desacuerdo en el ejercicio de la misma ( arts. 86 y ss LJV) .
En cualquier caso, conviene recordar que en el referido informe emitido por el IML se dice lo siguiente en lo atinente a la escolaridad de los menores: "La tutora escolar de Abilio y Manuel informa de que son alumnos que
siempre acuden bien vestidos, aseados, puntuales, con la merienda y el material requerido y que las pocas faltas que tienen, son justificadas.
Se encuentran bien adaptados e integrados en el grupo clase, siendo algo más tímido Manuel y Abilio más sociable.
No presentan problemas de comportamiento, aceptando las normas y límites que se establecen, así como las correcciones que se les hacen, cuando es necesario.
A nivel curricular, poseen buenas capacidades y se aprecia que están muy estimulados en casa, mostrándose motivados hacia el aprendizaje y la realización de las tareas, las cuales siempre llevan hechas, obteniendo muy
buenos resultados académicos.
No han notado diferencias cuando están con el padre o la madre en ningún aspecto, ni han apreciado malestar en ninguno de ellos, salvo en el primer trimestre de este curso, que Manuel estaba muy triste e incluso, lloraba a
menudo, habiéndoselo notificado al Sr. Jose Carlos y a la Sra. Luz, los cuales también habían detectado dicho malestar, que parece que ya se le ha pasado.
Tanto el padre como la madre están interesados en los procesos educativos de sus hijos."
Por tanto, antes de adoptar un posible cambio de centro de docencia que, en su caso, deberá contar con el consentimiento de ambos cónyuges, habrá que justificar cumplidamente la necesidad del cambio por conveniencia para los menores, quienes, a juzgar por lo recogido en el meritado informe, se encuentran perfectamente integrados en el centro escolar donde en la actualidad cursan sus estudios.
Como consecuencia, el recurso en ese particular debe ser desestimado.
QUINTO.-En cuanto al recurso formulado por el demandado hay que decir que el mismo debe ser estimado parcialmente toda vez que, respecto de lo resuelto en la sentencia que es objeto de recurso, con relación a las estancias intersemanales en el periodo de vacaciones de verano con el progenitor a quien no corresponda la custodia en ese período temporal, habría que señalar que las mismas tendrán lugar en los días y horas señalados en la sentencia objeto de recurso únicamente en el supuesto de que los menores se encuentren en el lugar de residencia habitual del progenitor a quien corresponda la guarda y custodia.
SEXTO.-Siendo desestimado el recurso de apelación formulado por la demandante, de acuerdo con el artículo 398 de la LEC las costas devengadas como consecuencia de la apelación serán de cuenta de ésta, con pérdida del depósito efectuado para recurrir.
Asimismo, al estimarse parcialmente el recurso formulado por el demandado no se hace especial mención respecto de las costas devengadas como consecuencia de tal recurso, con devolución al mismo del depósito efectuado para recurrir.
