PRIMERO.-La parte demandada recurre la sentencia estimatoria de la demanda con costas en base a los siguientes alegatos:
Previo.- La demanda interesaba la nulidad del contrato por ser el interés usurario y también por falta de transparencia, acogiendo la sentencia esta última petición por desconocimiento de los intereses y falta de información sobre la repercusión económica de la utilización de la tarjeta, decisión con la que no está conforme la entidad demandada, al no haberse realizado por parte de la juzgadora el doble control de transparencia conforme a la jurisprudencia y por haber incurrido en error al valorar la prueba.
1º. La apelante considera infringidos los arts. 5 y 7 de la LCGC, así como los arts. 80 y 81 de la LGDCU, además de alegar error en la valoración probatoria, en cuanto que la juzgadora mantiene que el reglamento de la tarjeta, no supera el doble control de transparencia por el tamaño de la letra y porque no están resaltados los intereses comisiones y gastos, así como por falta de información.
Razona la apelante que en cuanto al control de incorporación lo que debe constatarse es que el consumidor tuvo acceso a la cláusula en cuestión y que la estipulación es legible y comprensible, considerando que, en este caso, las afirmaciones de la sentencia para entender no cumplido el primero de los controles de transparencia referido a la incorporación de cláusula de lo intereses remuneratorios no pueden mantenerse, por cuanto que no hay razones para sostener, a la vista de la prueba practicada, que no se produjo la entrega al consumidor del reglamento de la tarjeta antes de la contratación, impidiéndose así que pudiera conocer la carga económica que suponía su utilización, a lo que añade que al haberse realizado el contrato en formato digital, pudo el cliente agrandar la letra para su lectura, sin olvidar que el reglamento referido está incorporado a la solicitud de la tarjeta, por lo que el cliente conocía su contenido, pudiéndose comprobar que están diferenciados en distintos apartados del mismo, las condiciones financieras, comisiones y gastos en un ANEXO separado, así como las modalidades de pago (fin de mes sin coste alguno y con pago diferido por crédito que implica pago de interés), como conoce cualquier consumidor medio, además de que en este supuesto tales cláusulas son claras y comprensibles por no revelar complejidad, considerando por tanto la recurrente que se supera el control de incorporación.
Mantiene también la entidad apelante que el actor recibió todo tipo de explicaciones del personal que le atendió, conoce el funcionamiento de la tarjeta y el interés aplicado, puesto que la ha estado usando durante años, obteniendo crédito de manera continuada y abonando los plazos con el interés que sabía de inicio y además estar al tanto de ello a través de los extractos mensuales que recibía en su domicilio, por lo que de haber considerado los intereses abusivos no parece lógico que siguiera utilizando la tarjeta y disponiendo del crédito ofrecido.
Termina suplicando la desestimación de la demanda y costas para la parte contraria.
La parte demandante se opone al recurso considerando que debe desestimarse y por ende procede confirmar la sentencia por sus fundamentos.
SEGUNDO.-A fin de dar respuesta a las cuestiones planteadas en el recurso hay que partir de que la sentencia estima la demanda por falta de transparencia de la cláusula de intereses remuneratorios, sin entrar a conocer por tanto de la otra petición recogida en la demanda para caso de no prosperar la anterior que se refería a la consideración de ser usurarios los intereses recogidos en el contrato al momento de suscribirlo.
Dicho esto y de cara a dicha finalidad debemos partir de los siguientes antecedentes:
1º. El demandante y Wizink Bank celebran contrato de tarjeta denomimada WIZINK ORO el 24/10/2018, firmando la solicitud correspondiente que le fue remitida por correo electrónico, según certificado de comunicación electrónica realizado por la entidad Lleida Networks Serveis Telemàtics, SA, como tercero de confianza, remitiendo con la solicitud una copia del contrato con el reglamento de la tarjeta y las condiciones particulares (Doc. 9 de la demandada).
2º. Se pacta desde octubre de 2018 un TIN del 24,00% para compras y efectivo con una TAE en ambos casos del 27,24%, condiciones que según la parte demandada rigen hasta marzo de 2020, mes en el se rebajo el TIN al 20% con una TAE al 21,94%, sin embargo lo que resulta de los extractos aportados es que el interés se modificó en octubre de 2019 aplicando desde entonces un TIN del 18,16%, hasta el final de la liquidación aportada sobre el movimiento de la cuenta de la tarjeta, con una TAE equivalente a 19,79%.
3º. El sr. Celestino recibió extractos del movimiento de la cuenta de la tarjeta con carácter mensual desde que comenzó a usar la tarjeta el 18/11/2018, hasta el 16/10/2022, en que finalizan los movimientos y la cuenta de la tarjeta (Doc. 3 y 4 de la demandada).
TERCERO.-Partiendo de tales antecedentes debemos determinar si la cláusula de los intereses remuneratorios puede considerarse no integrada en el contrato por falta de transparencia.
Respecto a la transparencia de las cláusulas y su integración en el contrato, nos remitimos a nuestra Sentencia de 02 de octubre de 2024 (Rec981/23), en la que con cita de otras anteriores ( SAP, Civil sección 2ª de 14 de febrero 2024, en la que haciendo también referencia a otra anterior de 20 de diciembre de 2022 (Rec. 321/2022), razonamos lo siguiente:
"La transparencia material de una cláusula se relaciona con el deber de información, normalmente referido a la información precontractual, momento en el que el consumidor debe ser consciente y conocer el alcance material de la cláusula que asume. La información previa se traslada como obligación al predisponente, aunque ni la Directiva 93/13/CE ni la normativa interna general o sectorial, establecen una forma determinada de transmisión de dicha información que asegure o acredite la comprensibilidad por el consumidor de las obligaciones que asume. La regulación en ciertos sectores, sobre todo de la contratación bancaria, de obligaciones administrativas de transparencia, entrega de documentación precontractual previa, fichas normalizadas, etc, o la intervención de profesionales externos a la contratación (advertencias notariales, por ejemplo), pueden contribuir a la transparencia material, y su inexistencia, cuando es preceptiva su realización, conlleva la falta de transparencia de la cláusula habitualmente. Pero ha de estarse a cada caso concreto y a la totalidad de las circunstancias de las cuales pueda extraerse que el consumidor, en el contexto del contrato y al tiempo de su celebración, puedo comprender el alcance real de las cargas económicas que asumía con las cláusulas debatidas. El TJUE en el asunto c-263/23 declaró que "por lo que respecta al momento en que dichos elementos deben ponerse en conocimiento del consumidor, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que reviste una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, ya que el consumidor decide si desea quedar vinculado por las condiciones redactadas de antemano por el profesional basándose principalmente en esa información [véanse, en este sentido, las sentencias de 21 de diciembre de 2016, Gutiérrez Naranjo y otros, C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 , EU:C:2016:980 , apartado 50 y jurisprudencia citada, y de 12 de enero de 2023, D. V. (Honorarios de abogado - Principio de la tarifa por hora), C-395/21 , EU:C:2023:14 , apartado 39 y jurisprudencia citada]."
En relación con el interés remuneratorio, en supuestos de contratación bancaria o financiera, nuestro Tribunal Supremo ha explicado, STS 44/19 que la TAE es un instrumento de medida homogéneo que permite al consumidor "tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá". Su inclusión por tanto, en el contrato supone información previa relevante para el consumidor, porque le permite conocer el coste del producto o contrato que asume.
A raíz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la transparencia en las cláusulas suelo, posteriormente desarrollada en otros productos financieros, debemos estimar que el carácter sorpresivo de una cláusula, alterando la economía del contrato, tal como pudo ser representado por el consumidor, determina su falta de transparencia. En su STS de 23 de marzo de 2021 , referida a la conocida como hipoteca de tranquilidad, el Tribunal declaró que "El control de transparencia excluye que, en contratos en que el adherente sea un consumidor, pueda agravarse la carga económica que el contrato supone para el consumidor, tal y como este la había percibido, mediante la inclusión de una condición general que supere los requisitos de incorporación, pero cuya trascendencia jurídica o económica le pasó inadvertida, porque se le dio un inapropiado tratamiento secundario y no se le facilitó la información clara y adecuada sobre las consecuencias jurídicas y económicas de dicha cláusula"; rechazando en su sentencia de 26 de octubre de 2020 que se incumpliera el control de transparencia porque no se apreciaba "alteración subrepticia de condiciones, ni enmascaramiento, ocultación u oscurecimiento de los datos relevantes sobre los elementos esenciales del contrato; ni existencia de cláusulas sorpresivas que alteren la apariencia del precio del contrato o de sus consecuencias económicas, tal y como pudo representárselo mentalmente un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz".
A los efectos de alcanzar la convicción probatoria sobre la comprensibilidad por el consumidor de la carga económica asumida con la cláusula cuya transparencia se discute, la STS 69/2021 de 9 de febrero permite inferir esta comprensibilidad por el consumidor de los hechos posteriores del mismo en relación con el funcionamiento del producto.
En sentencias anteriores hemos sostenido una interpretación similar que debe ser reproducida aquí. En sentencia, por todas, de 20 de diciembre de 2022 se razona: En el supuesto que ocupa, una vez conocida la TAE que se va a aplicar, que es la que marca el precio del contrato, se cuenta con el principal elemento informativo en orden a calibrar la viabilidad de la celebración de aquél, teniendo en cuenta que, a partir de ahí, puede deducirse sin mucha dificultad la carga económica del mismo.
Se está ante un contrato revolving caracterizado, principalmente, según el preámbulo de la ETD/699/2020, de 24 de julio (que aunque no resulta aplicable por razones temporales sirve a estos efectos) por dos elementos esenciales que diferencian al crédito de este tipo de otros: ( i ) el modo o forma de pago, pues permite el cobro aplazado mediante el pago de cuotas variables en función del uso que se haga del instrumento de pago y de los abonos que se realicen en la cuenta de crédito asociada -en los contratos de crédito ordinarios la deuda se abona de una sola vez-, o cuotas fijas hasta el total abono de los intereses y amortización de la financiación solicitada; ( ii ) su carácter reconstructivo o revolvente: el importe de las cuotas que el titular de la tarjeta abona de forma periódica vuelven a formar parte del crédito disponible mediante su renovación automática como si de una línea de crédito permanente se tratara y sobre el capital dispuesto se aplica el tipo de interés pactado.
Este sistema de contrato de tarjeta de crédito no lo convierte en contrato de naturaleza compleja de tal manera que quien lo contrata, conociendo el interés a aplicar, puede conocer el coste del mismo por hacer uso de la tarjeta.""
Pues bien, partiendo de lo anterior, debemos concluir que en el caso de autos no existió una falta de información al consumidor que pudiera ser motivadora de la falta de transparencia advertida en la sentencia que es objeto de recurso, teniendo en cuenta que en la denominada "Solicitud de Tarjeta de Crédito WiZink" suscrito por las partes, se hizo constar que el contrato tenía una línea de crédito que tendría el límite que se comunicara al cliente al recibir la tarjeta. Además se recogía por escrito en el Reglamento de la Tarjeta- en la condición general novena lo que se denominó "Modalidad de pago" - en la que se recogía la variedad PAGO TOTAL que suponía el adeudo mensual de la totalidad del crédito dispuesto al final de mes sin coste, haciendo referencia también a la otra forma de saldar la deuda mediante PAGO APLAZADO: que supone el aplazamiento del pago del crédito dispuesto derivado de la utilización de la tarjeta, de tal manera que el Titular podría elegir pagar mensualmente una cantidad fija o un porcentaje del crédito dispuesto, sin bajar de una cuota mínima que se situaba en 18€. En otro apartado del reglamento Si se contrata alguno de los Servicios de Pago Aplazado consistentes en: (a) el pago en cuotas de una parte del saldo dispuesto; (b) el pago en cuotas de determinados bienes o servicios adquiridos con la tarjeta o de una determinada disposición de efectivo; (c) la amortización en cuotas de la línea de crédito adicional, el Titular deberá satisfacer mensualmente la cuota correspondiente según las condiciones acordadas respectivamente con el Banco. En cualquier caso, el Titular reembolsará mensualmente las cantidades debidas cuyo importe no podrá ser inferior al denominado Mínimo a pagar, que en ningún caso será menor a 18 €, modalidad que devengaría intereses. Al final del reglamento aparece un ANEXO, en el que se hace constar que el TIN mensual para compras y efectivo sería del 24,00% con una TAE del 27,24%.
Hay que decir, además, que la cláusula cuestionada no puede ser examinada bajo el prisma de la abusividad, pues se trata del mismo precio del contrato, no cabiendo tampoco control de contenido ya que, conforme al artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, éste no puede ir referido a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, como tampoco a los servicios o bienes que haya de proporcionarse como contrapartida, siempre que tales cláusulas se hubieran redactado de forma clara y comprensible; por tanto, únicamente procederá, respecto de dicha cláusula, el conductor de transparencia.
En este sentido debemos recordar cómo la STS de 20 de enero de 2020, con cita de otras, hizo un resumen del alcance de este control de inclusión y transparencia formal, razonando que el primer filtro a aplicar es el negativo del art. 7 de la LCGC y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles. El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración, concluyendo con cita de su precedente de 9 de mayo de 2013, que para ello es suficiente con que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia reforzada y no con el de inclusión.
El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 de la LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula.
En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.
En el caso de autos resulta, como ya hemos señalado anteriormente y resulta de la documentación aportada por las partes, que las condiciones particulares del contrato de la tarjeta de crédito se encuentran recogidas en la solicitud a la que se acompañó el reglamento de la tarjeta con todas las condiciones sobre su titularidad, uso, modalidad de pago y los intereses aplicables, además se realizaban notificaciones sobre las modificaciones que pudieran sufrir, que recibió antes de la firma electrónica del contrato, que resultaba legible por el tamaño de la letra que no ha quedado probado no se correspondiera con la legislación vigente sobre ese particular (Orden EHA 2899/2011, que facultaba al BE para desarrollar el mandato sobre el tamaño de la letra en los contratos con consumidores, de ahí la Circular 5/2012 del Banco de España que la ha establecido en 1,5mm, que luego se incoporó a la LGDCU por la Ley 3/2014, aplicándose desde entonces a todos los contratos) no pudiendo concluirse que el control de incorporación, en los términos indicados, no pudiera ser superado, ya que tal condición que, en definitiva, recoge el precio a pagar por el crédito, puede ser leída y comprendida por un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, de modo que permite formarse una idea precisa de su contenido y efectos.
Igualmente, se entiende superado el segundo control de transparencia que hace referencia a la información suministrada por la entidad crediticia a fin de que el consumidor pueda conocer la carga económico-jurídico del contrato y el sacrificio patrimonial que el mismo le supone, teniendo en cuenta que no se trata de otra cosa que de aplicar los porcentajes indicados a las operaciones efectuadas.
Así mismo, como señalamos en la sentencia recaída en el Recurso 94/2023 "De ello concluimos que cuando la cláusula cuestionada sobre el interés retributivo ha superado el control de incorporación, como hemos mencionado anteriormente, siendo legible y gramaticalmente comprensible, al no conllevar una alteración subrepticia de las condiciones económicas del crédito, por su propio funcionamiento en el contrato, la recognoscibilidad y la información ofrecida por la TAE, no adolecerá habitualmente de defecto de transparencia, pues en este tipo de contrato nos hallamos, como también hemos mencionado, ante un interés fijo, que se aplica a la disposición o uso de la línea de crédito concedida, dependiendo la mayor o menor duración del crédito y por ello de los intereses y costes, de la decisión del consumidor sobre la cuota de amortización, siendo evidente que se abonarán más intereses en los casos en que la cuota mensual sea menor, o en los casos de existencia varias disposiciones de la línea reconstruida del crédito revolvente. Pero ello en sí, no sólo no afecta a la transparencia de la cláusula cuestionada sobre interés retributivo, sino en realidad al propio mecanismo de funcionamiento del crédito revolvente, que depende de la utilización o decisión por el propio consumidor. Por ello y a los efectos de alcanzar la convicción probatoria sobre la comprensibilidad por el consumidor de la carga económica asumida con la cláusula cuya transparencia se discute, la STS 69/2021 de 9 de febrero , permite inferir esta comprensibilidad por el consumidor de los hechos posteriores del mismo en relación con el funcionamiento del producto, lo que ha venido a denominarse la transparencia "ex post".
A mayores, consideramos que no puede cuestionarse la transparencia de la regla o condición que establece los intereses y el propio sistema revolving, sin quedar afectado la validez del contrato mismo en su conjunto por error vicio en el consentimiento, ya que no podría subsistir sin las condiciones particulares que regulan el interés y su abono, sin que pueda concebirse como menciona el recurrente que el contrato subsista sin interés alguno expulsando del contrato tales reglas por falta de transparencia, ni tampoco aplicando el interés de los préstamos al consumo que establece el BE, puesto que esto último no está previsto en el contrato, ni en normativa que le sea aplicable.
De hecho, el actor ha venido haciendo uso de la tarjeta, como se desprende de la relación de movimientos aportada por la parte demandada, desde el mes de noviembre de 2018 hasta el mes de octubre de 2022, lo que, de alguna manera, pone de manifiesto su conocimiento del funcionamiento de la tarjeta que venía utilizando, teniendo en cuenta, también, el desglose que le era remitido, desde que comenzó su uso con extractos mensuales en los que se hacía constar el cargo, el débito y el interés aplicado.
Como consecuencia lo anterior, el recurso de apelación debe ser estimado en este particular, por cuanto que no se aprecia, tal y como se ha indicado, vulneración alguna que afecte a la falta de transparencia de la cláusula discutida.
CUARTO.-Expuesto cuando antecede procede resolver ahora la petición subsidiaria de la parte actora en relación a considerar que el interés aplicado al contrato de tarjeta al momento de suscribirlo las partes puede considerarse usurario.
A tal efecto debemos remitirnos a la STS de Pleno 258/2023, de 15 de febrero, que hace un resumen de la doctrina sentada por esa Sala sobre la materia.
Así señalaba: "2. Partimos de la sentencia 628/2015, de 25 de noviembre , en que se discutía el carácter usurario de un interés remuneratorio del 24,6% TAE en un contrato de tarjeta de crédito revolving celebrado en el año 2001. En esa sentencia, en primer lugar aclaramos que «para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la ley, esto es, «que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso», sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija «que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales».
Y para juzgar si el interés es notablemente superior al normal del dinero, en esa sentencia hacíamos dos consideraciones: i) por una parte, que «el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados»; ii) y, por otra, que la comparación no debía hacerse con el interés legal del dinero, sino con el interés normal o habitual, para cuyo conocimiento podía acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito en cumplimiento del artículo 5.1 de los Estatutos del Sistema Europeo de Bancos Centrales y del Banco Central Europeo (BCE).
...
3. Fue en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , cuando se... abordó esta cuestión y declaró que para la comparación debía utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de la celebración del contrato, que correspondiera a la operación crediticia cuestionada, en concreto la tarjeta de crédito revolving:
«(...) el índice que debió ser tomado como referencia era el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España, con las que más específicamente comparte características la operación de crédito objeto de la demanda."
...
Y, continuación, al realizar la comparación, analizamos la cuestión del margen permisible para descartar la usura:
«(...) en este caso ha de entenderse que el interés fijado en el contrato de crédito revolving es notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso y, por tanto, usurario, por las razones que se exponen en los siguientes párrafos.
»El tipo medio del que, en calidad de "interés normal del dinero", se parte para realizar la comparación, algo superior al 20% anual, es ya muy elevado. Cuanto más
elevado sea el índice a tomar como referencia en calidad de «interés normal del dinero», menos margen hay para incrementar el precio de la operación de crédito sin incurrir en usura. De no seguirse este criterio, se daría el absurdo de que para que una operación de crédito revolving pudiera ser considerada usuraria, por ser el interés notablemente superior al normal del dinero y desproporcionado con las circunstancias del caso, el interés tendría que acercarse al 50%.
...
»Han de tomarse además en consideración otras circunstancias concurrentes en este tipo de operaciones de crédito, como son el público al que suelen ir destinadas, personas que por sus condiciones de solvencia y garantías disponibles no pueden acceder a otros créditos menos gravosos, y las propias peculiaridades del crédito revolving, en que el límite del crédito se va recomponiendo constantemente, las cuantías de las cuotas no suelen ser muy elevadas en comparación con la deuda pendiente y alargan muy considerablemente el tiempo durante el que el prestatario sigue pagando las cuotas con una elevada proporción correspondiente a intereses y poca amortización del capital, hasta el punto de que puede convertir al prestatario en un deudor «cautivo», y los intereses y comisiones devengados se capitalizan para devengar el interés remuneratorio».
4. En la sentencia 367/2022, de 4 de mayo , hemos reiterado la doctrina expresada por la sentencia 149/2020, de 4 de marzo , sobre la utilización como término de referencia de la categoría estadística específica del revolving. Sin perjuicio de que el resultado del juicio comparativo viniera condicionado por los hechos acreditados en la instancia: i) en las fechas próximas a la suscripción del contrato litigioso, celebrado en 2006, la TAE aplicada por las entidades bancarias a las operaciones de tarjeta de crédito con pago aplazado era frecuentemente superior al 20%; ii) también era habitual que las tarjetas revolving contratadas con grandes entidades bancarias superasen el 23%, 24%, el 25% y hasta el 26% anual; iii) y la TAE de la tarjeta revolving contratada por la recurrente era del 24,5% anual. Sobre la base de estos hechos probados, la sala confirmó que la conclusión alcanzada por la Audiencia de que el interés remuneratorio no era usurario, no vulneraba la Ley de Usura y la jurisprudencia que lo interpreta, pues el tipo de interés de la tarjeta estaba muy próximo al tipo medio de las operaciones con las que más específicamente comparte características.
5. Y, por último, la sentencia más reciente, la núm. 643/2022, de 4 de octubre , resuelve un caso en que el contrato era de 2001, cuando no existía una estadística específica de referencia en las tablas del Banco de España, y el interés remuneratorio pactado era el 20,9% TAE.
Esta sentencia, primero reitera la doctrina expuesta en las sentencias anteriores, de que «la referencia del "interés normal del dinero" que ha de utilizarse para determinar si el interés remuneratorio es usurario debe ser el interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en estos casos el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito y revolving publicado en las estadísticas oficiales del Banco de España». Y apostilla que, si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias, debe utilizarse la más específica, la que presente más coincidencias con la operación crediticia cuestionada, pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio.
Y luego, al aplicar esta doctrina al caso concreto, partiendo de la información acreditada en la instancia, concluye que la TAE pactada en el contrato (20.9%) no era superior al normal del dinero. En relación con la determinación de este punto de comparación, la sentencia realiza el siguiente razonamiento:
«Aunque en el año 2001 no se publicaba todavía por el Banco de España el tipo medio de las operaciones revolving, el tipo medio de productos similares era superior a la citada cifra. Los porcentajes a que se refiere el recurso de casación no son correctos, porque se refieren a créditos al consumo y, como hemos dicho anteriormente, es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving, como las tarjetas recargables o de las de pago aplazado, que en la fecha de celebración del contrato tenían un interés medio del 24,5% anual y en la década 1999/2009, osciló entre el 23% y el 26%; en todo caso, siempre en un rango superior al interés pactado en el caso litigioso».
CUARTO. Desestimación del recurso
1. Lo que se plantea ahora tiene que ver precisamente con la determinación de cuál era el interés normal del dinero referido a estos contratos de tarjeta de crédito revolving en el año 2004, en que se concertó el contrato y no existían estadísticas del Banco de España, porque fue a partir de junio de 2010 que se desglosó en la estadística la información referida al crédito revolving.
A la vista de la jurisprudencia mencionada está claro que el juicio sobre el carácter usurario del interés remuneratorio convenido en este contrato de tarjeta de crédito en la modalidad revolving del año 2004 ha de hacerse tomando, en primer lugar, como interés convenido de referencia la TAE, que en este caso no hay duda de que era del 23,9%. Además, la comparación debe hacerse respecto del interés medio aplicable a la categoría a la que corresponda la operación cuestionada, en este caso el tipo medio aplicado a las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito revolving.
2. En relación con la determinación de este parámetro de comparación, para los contratos posteriores a que el boletín estadístico del Banco de España desglosara un apartado especial a este tipo de créditos, en junio de 2010, la jurisprudencia acude a la información suministrada en esta estadística para conocer cuál era ese interés medio en aquel momento en que se concertó el contrato litigioso.
Al respecto, habría que hacer otra advertencia, seguida de una matización: el índice analizado por el Banco de España en esos boletines estadísticos no es la TAE, sino el TEDR (tipo efectivo de definición restringida), que equivale a la TAE sin comisiones; de manera que si a ese TEDR se le añadieran las comisiones, el tipo sería ligeramente superior, y la diferencia con la TAE también ligeramente menor, con el consiguiente efecto respecto de la posibilidad de apreciar la usura. De tal forma que, en los contratos posteriores a junio de 2010, se puede seguir acudiendo al boletín estadístico del Banco de España, y al mismo tiempo permitir que el índice publicado se complemente con lo que correspondería a la vista de las comisiones generalmente aplicadas por las entidades financieras. En realidad, en estos últimos años, aunque la TEDR haya sido inferior a la TAE por no contener las comisiones, a los efectos del enjuiciamiento que hay que hacer (si la TAE es notablemente superior al interés [TAE] común en el mercado), ordinariamente no será muy determinante, en atención a que la usura requiere no sólo que el interés pactado sea superior al común del mercado, sino que lo sea «notablemente». El empleo de este adverbio en la comparación minimiza en la mayoría de los casos la relevancia de la diferencia entre la TEDR y la TAE.
3. Respecto de los contratos anteriores a junio de 2010, a falta de un desglose especifico en los boletines estadísticos del Banco España, no cabe acudir, como pretende el recurso, al índice correspondiente a los créditos al consumo, sino que, como declaramos en la sentencia más reciente 643/2022, de 4 de octubre , en que se cuestionaba un interés del 20,9% TAE, en un contrato de 2001, «es más adecuado tomar en consideración otros productos más similares a los créditos revolving».
Con carácter general para el enjuiciamiento de estos casos de tarjetas de crédito contratadas en la primera década de este siglo, ha de acudirse a la información específica más próxima en el tiempo. Esta es la que se ofreció en 2010. Según el boletín estadístico el tipo medio TEDR ese año estaba en el 19,32. Lógicamente, la TAE, al agregar las comisiones, sería ligeramente superior (entre 20 y 30 centésimas, en los niveles de interés que nos movemos). Por lo que podemos partir de forma orientativa del índice de 2010 (19,32), con la corrección oportuna para adecuarlo a la TAE.
4. Una vez determinado el índice de referencia, el tipo de interés (TAE) común para este tipo de contratos de crédito al tiempo de su celebración (2004), hay que valorar el margen admisible por encima del tipo medio de referencia, esto es: en cuántos puntos porcentuales o en qué porcentaje puede superarlo el tipo TAE contractual para que no se considere un interés notablemente superior al normal del dinero.
La ley española no establece ninguna norma al respecto. El art. 1 de la Ley de Usura , al acudir a una fórmula amplia (el interés notablemente superior al normal del dinero), emplea un adverbio para caracterizar ese exceso respecto del interés común del mercado («notablemente»), que exige una apreciación en cada caso. Un criterio así de abierto, no rígido, exige un juicio o valoración para cada caso, acorde con la búsqueda de la justicia del caso concreto.
Esta fórmula legal se acomoda muy bien a un contexto de contratación y litigación como era el español antes de que hubiera irrumpido la litigación en masa, en la segunda década de este siglo. Pero en este nuevo contexto, siendo tantos los miles de litigios que versan sobre la misma cuestión, la aspiración de la justicia viene ahora connotada por la exigencia de dar un trato igual o equivalente a situaciones iguales o equivalentes, y facilitar la predecibilidad de las soluciones judiciales para dotar de mayor seguridad jurídica al mercado y al tráfico económico.
Es lógico que, a falta de una previsión legal, se acuda a la jurisprudencia para conocer esos parámetros o criterios de valoración que faciliten la igualdad de trato.
Hasta ahora este Tribunal Supremo no ha fijado un criterio uniforme para cualquier contrato, sino que ha ido precisándolo para cada caso controvertido.
... De hecho en la posterior sentencia 149/2020, de 4 de marzo , la TAE del contrato era 26,82% y el tipo medio de referencia algo superior al 20% anual, y sin llegar ni mucho menos al doble del tipo de referencia, se declaró usurario en atención a la diferencia de puntos porcentuales, más de seis, que se consideró muy relevante.
...
Y, al mismo tiempo, estima muy relevante la diferencia entre el interés convenido y el tipo medio de mercado, superior a 6 puntos:
«(...) una diferencia tan apreciable como la que concurre en este caso entre el índice tomado como referencia en calidad de "interés normal del dinero" y el tipo de interés fijado en el contrato, ha de considerarse como "notablemente superior" a ese tipo utilizado como índice de referencia, a los efectos que aquí son relevantes».
En la medida en que el criterio que vamos a establecer lo es sólo para un tipo de contratos, los de tarjeta de crédito en la modalidad revolving, en los que hasta ahora el interés medio se ha situado por encima del 15%, por lo argumentado en la citada sentencia 149/2020, de 4 de marzo , consideramos más adecuado seguir el criterio de que la diferencia entre el tipo medio de mercado y el convenido sea superior a 6 puntos porcentuales."
De cuanto se ha transcrito pueden derivarse varias conclusiones:
1ª.- La referencia que ha de tomarse para calibrar el carácter usurario o no del contrato debe ser la TAE, cuestión en la que se ha ratificado el Tribunal Supremo, si bien hay que diferenciar entre ésta y el TEDR, que es ligeramente inferior a aquél, 20 o 30 centésimas aproximadamente por no incluir las comisiones.
2ª.- El índice a tomar como referencia ha de ser, al menos principalmente, el de tipos de interés publicado en la Tablas del Banco de España.
3ª.- Si la operación crediticia cuestionada fuera anterior al año 2010, habrían de tomarse como término comparativo los datos recogidos para este año - que era el más cercano a dicha operación, en que ya existían datos estadísticos del Banco de España - respecto del interés recogido en el contrato en cuestión. Así establece el TS que será del 19,32%, sin que sean aplicables otros índices no oficiales aportados por las partes.
4ª.- Si el contrato, respecto del que se pretende la nulidad por usura, data de un año posterior al 2010 el término de comparación ha de ser con las Tablas del Banco de España más específicas respecto del tipo de operación crediticia que se cuestione como usuraria.
QUINTO.-En el caso de autos, donde el contrato fue concertado en octubre de 2018, debemos tener como parámetro de comparación el establecido por el TS, que para esa anualidad se establece por el BE en el 19,98 TEDR, postura que también recoge en la reciente sentencia nº 1531/2023 de 08 de noviembre ( ROJ STS 4697/2023), lo que supone que deba añadirse 20 o 30 centésimas, lo que nos daría una horquilla de 20,18 y del 20,28%, a la que se deben sumar los seis puntos que refiere al TS; por lo tanto partiendo de esos parámetros y que la TAE según el contrato fue a su inicio de 27,24%, consideramos que se debe entender usuraria por cuanto que se supera el máximo que establece el indicado Tribunal en casi un punto, en concreto un 0,96.
Partiendo de que según la TAE aplicada supera en más de seis puntos la referencia del Alto Tribunal y que por lo tanto los intereses aplicados son usurarios, hemos de determinar si esa nulidad arrastra a los cambios o novaciones producidas en la TAE, en el sentido antes expuesto, partiendo del análisis de la jurisprudencia del TS, cuestión esta sobre la que se ha pronunciado la Sala en sentencia de 13/09/2023 (Rec. 497/23), cuando razonábamos que "El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la fecha a la que debe referirse la comparación de la TAE aplicada con los intereses medios de las tarjetas revolving, estimando que esta comparación se difiere a la fecha de la celebración del contrato. Sin embargo, en los supuestos generalizados en este tipo de contratación, en que se permite al prestamista o entidad crediticia la modificación unilateral del tipo de interés, elevando con posterioridad el inicialmente pactado, ha de estarse al real interés aplicado para valorar la usura del contrato, pues de otro lado, le bastaría al profesional un incremento posterior y unilateral de un interés retributivo inicial ponderado, para eludir el control de usura del contrato. Así se pronuncia la STS de 28 de febrero de 2023 : 5.- La comparación entre la TAE de la operación crediticia cuestionada como usuraria y la TAE que puede considerarse como "interés normal del dinero" ha de realizarse en el momento en que se celebra el contrato ( sentencia 149/2020, de 4 de marzo ).
6.- Bien porque el interés del crédito sea un tipo fijo, bien porque sea un tipo de interés variable referenciado a un índice legal, cuya evolución no depende del propio prestamista, las circunstancias determinantes de que el interés fuera notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso son, lógicamente, las que concurrieran en el momento de contratar, pues no es imputable al acreedor que tales circunstancias evolucionen con el tiempo y que el interés que se fijó cuando se celebró el contrato, ajustado a las circunstancias de aquel momento, quede muy por encima del interés normal de esos contratos cuando transcurran varios años, dada la duración en el tiempo de estos contratos crediticios.
7.- Ahora bien, en el contrato objeto de este litigio se da la circunstancia singular de que se estipulaba que la entidad financiera podía modificar unilateralmente (previa notificación al acreditado y con la posibilidad de que este diera por terminado el contrato y se limitara a pagar lo que hasta ese momento adeudaba al tipo de interés pactado) el tipo de interés de la operación crediticia revolvente, sin que tal modificación se hiciera con referencia a un índice legal. De este modo, la TAE, que inicialmente, cuando se concertó el contrato en 2003, era de un 15,9% anual, fue incrementada paulatinamente por la entidad financiera y pasó a ser en 2009 del 26,9%.
8.- En este caso de contrato de servicios financieros de duración indeterminada, en que la entidad acreedora puede modificar el tipo de interés, sin atenerse a un índice legal, ajustándose a las exigencias del art. 85.3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , ha de considerarse, a efectos de la aplicación de la Ley de Represión de la Usura, que cada modificación del interés supone la concertación de un nuevo contrato, en el que se fija un nuevo tipo de interés, y que a partir de ese momento el contrato crediticio puede ser considerado usurario si el nuevo tipo de interés de la operación es notablemente superior al interés normal del dinero en aquel momento y manifiestamente desproporcionado a las circunstancias concurrentes.
9.- En este tipo de operación crediticia, como se ha dicho, el contrato será considerado usurario si el interés supera en seis puntos porcentuales la TAE que pueda considerarse como interés normal del dinero, que será el tipo de interés medio del apartado de tarjetas de crédito y revolving de las estadísticas del Banco de España, y que si es una TEDR y no una TAE (como ocurre hasta el momento), habrá de incrementarse en 20 o 30 centésimas.
10.- Una solución diferente llevaría a la consecuencia absurda de que bastaría que en un momento inicial la entidad financiera fijara un tipo de interés moderado para que el contrato crediticio mediante tarjeta no pudiera ser considerado usurario pese a que la entidad financiera se reservara la facultad de elevar, en cualquier momento, de forma unilateral, sin atender a un índice legal, el tipo de interés hasta cotas muy superiores al interés normal del dinero y desproporcionadas a las circunstancias concurrentes".
La sentencia indicada no establece por tanto la aplicación del test de usura a cada una de las liquidaciones aplicadas en cada año concreto en que se producen, sino que viene a resolver la alteración unilateral por el prestamista del contrato para afrontar, en este caso también, la usura del mismo desde esta novación autorizada por el propio contrato, sin que el hecho de que el contrato sea de tracto sucesivo o duración indefinida permita otra interpretación.
En el caso de autos debemos tener en cuenta que las únicas liquidaciones aportadas se refieren a un saldo dispuesto y acumulado sucesivamente, sobre el que se aplican los intereses propios de la modalidad revolving.
El documento 4 de la contestación a la demanda no conlleva el ejercicio de una alteración unilateral del contrato por la demandada, en base a alguna cláusula inserta en el contrato inicial, cuya existencia no consta. La modificación de la TAE a partir del año 2021 se pretende como fruto de una novación contractual. La posibilidad de novación de un contrato nulo, aquejado de una nulidad radical, como sostiene la sentencia de instancia, es contraria al contenido del artículo 3 de la Ley de Represión de la Usura , como del artículo 1208 del CC .
La jurisprudencia del Tribunal Supremo, si bien con referencia a la novación de las cuestionadas cláusulas suelo en los contratos de préstamo con garantía hipotecaria, viene reconocimiento la validez de las novaciones contractuales que dejan sin efecto la aplicación de una cláusula nula, en tanto no se aprecie defecto de información o renuncia abusiva de acciones por el consumidor. La posibilidad de novación de una cláusula suelo ( SSTS 489/2018 , 548/2018 ) no viene excluida por la nulidad originaria de la cláusula, pudiendo, si la cláusula novada cumple los requisitos de negociación individualizada o de transparencia, en caso de su predisposición, conllevar su validez, aun cuando no sanara o convalidara los efectos de la inicial cláusula nula "con el consiguiente efecto de que se considere que no ha producido efectos y por tanto todo lo cobrado de más en aplicación de esa originaria cláusula deba ser restituido al consumidor.
Estimamos, sin embargo, que no es de aplicación la jurisprudencia expuesta, puesto que la pretendida aplicación de unos nuevos intereses retributivos sobre un saldo deudor originado y engrosado con intereses nulos mensualmente incrementados al capital, no supone sino el reconocimiento de efectos a la nulidad de los intereses retributivos declarada, no sólo con vulneración del mandato legal, sino con vulneración de la transparencia contractual, habida cuenta de la condición de consumidor de la demandante.
Además, debe aclararse que en el asunto que fue objeto de enjuciamiento por la citada STS de 28 de febrero de 2023 las circunstancias no era iguales a las del supuesto que nos ocupa, ya que en aquél el contrato no era nulo desde el principio, mientras en éste sí lo es, sin que pueda purificarse desde el inicio, pues, como se ha dicho, si el contrato es nulo en origen no puede pretenderse luego que el mismo tenga vigencia entre las mismas partes, sin que haya mediado un consentimiento expreso al respecto.
Por lo expuesto no puede mantenerse la validez de las liquidaciones posteriores al año 2021, pues enmascaran intereses usuarios, sin que se estime concurrente una nueva voluntad contractual originaria entre las partes, sino mera novación modificativa de una obligación nula ex origen, contraria por ello a la regulación legal.".
Por lo tanto, siendo usurario el interés aplicado al contrato desde un principio, sigue siendo nulo a pesar de las modificaciones producidas por novaciones de la TAE y por tanto del interés aplicado, lo que hace que en definitiva se estime la demanda en cuanto a la nulidad del contrato por usurario, lo que implica la devolución del interés aplicado durante toda la vida del mismo debido a ese carácter, con los intereses legales desde cada abono.
SEXTO.-Por lo expuesto debemos estimar el recurso y revocar la resolución apelada, imponiendo las costas de la primera instancia a la parte demandada conforme al art. 394.1 de la LEC. , teniendo en cuenta que como ha dicho en otras ocasiones esta Sala es pacífica doctrina jurisprudencial, que el acogimiento de pretensiones alternativas o -como es el caso- subsidiarias implica estimación íntegra de la demanda a efectos de imposición de costas.
En cuanto a las causadas en esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes, por estimación del recurso, como establece para estos casos el art. 398 LEC, con devolución del depósito prestado conforme permite el apartado octavo de la DA 15ª de la LOPJ.
