Sentencia Civil 691/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 725/2024 de 20 de noviembre del 2024

Se comparte los de la resolución recurrida en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen.

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1.-Doña Teresa interpuso, por medio de su representación procesal, demanda para regular la custodia, visitas y alimentos de hijos menores no matrimoniales contra don Eladio. En la misma se solicitaba, entre otros extremos, que se atribuyera la Guardia y custodia de las hijas menores a la madre, que por el padre se abonara la cantidad de €200 por cada una de las hijas en concepto de alimentos, y que se atribuyera a la esposa y a las hijas el uso de la vivienda familiar hasta la mayoría de edad de las mismas.

Se dio traslado a la parte demandada, la cual solicitó que se estableciera una guarda y custodia compartida de las hijas, se señalaran alimentos para las mismas por €100 cada una y que se atribuyera el uso de la vivienda a la esposa y las hijas durante un plazo de 2 años.

2.- Seguido el procedimiento por sus trámites, se celebró vista y se dictó sentencia de fecha 12 de junio de 2024 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Reinosa, en la que, entre otros extremos que no son objeto el presente recurso, se acordó la custodia compartida de las menores por semanas alternas; que el padre abonara en concepto de pensión de alimentos la cantidad de €200 mensuales para cada una de las hijas y que se atribuyera a las menores y a la madre que con ella convive el uso de la vivienda familiar por un periodo de 5 años.

3.- Por la representación de D. Eladio se interpone recurso de apelación mostrando su desacuerdo respecto de la resolución relativa a la atribución del uso de la vivienda y de la cuantía de los alimentos.

Se opone a dicho recurso la representación de Dª. Teresa.

El Ministerio Fiscal solicita la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- De la motivación de la sentencia.

En el recurso de apelación interpuesto se hace referencia en primer lugar por la parte recurrente a la falta de motivación de esta resolución.

Debemos tener en cuenta, como anteriormente se ha recogido, que los únicos motivos del recurso se refieren al uso de la vivienda y a los alimentos.

Pues bien por esta misma sección, en nuestro auto de 1 de julio de 2024 lo decíamos lo siguiente:

"La exigencia de motivación se contempla en el art. 120.3 CE y en el art. 218.2 LEC. Las SSTS de 25 de junio de 2015, 22 de julio 2015, y 25 de septiembre de 2015, entre otras, sostienen al respecto: "La motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo. De esta forma, la motivación de las sentencias se presenta como una exigencia constitucional establecida en el artículo 120.3 CE configurándose como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 CE ( STC 144/2003 de julio y STS de 5 de diciembre de 2009). Esta Sala ha venido exigiendo la aplicación razonada de las mismas que consideran adecuadas al caso en cumplimiento de las funciones o finalidades que implícitamente comporta la exigencia de la motivación: la de permitir el eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los recursos, la de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada, favoreciendo la comprensión sobre la justicia y corrección de la decisión judicial adoptada, y la de operar, en último término, como garantía o elemento preventivo frente a la arbitrariedad ( SSTS 5 de noviembre de 1992 , 20 de febrero de 1993 y 18 de noviembre de 2003 , entre otras). Pero también, como resulta lógico, hay que señalar que esta exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pudieran tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que vengan apoyadas en razones que permitan invocar cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( de 29 de abril de 2008 de 22 de mayo de 2009 y 9 de julio de 2010)."

De igual forma, la STS 421/2015, de 22 de julio:

"La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE) , cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo".

En la resolución apelada ciertamente la juez de la instancia razona pormenorizadamente los motivos por los cuales considera que se debe conceder la custodia compartida a las partes. Sin embargo, la fundamentación es ciertamente escueta respecto de los motivos por los cuales establece la pensión de alimentos en esa cantidad y por el contrario no aparece ningún razonamiento respecto del uso de la vivienda.

Esto último impide conocer por qué se ha decantado en el fallo por otorgar la utilización de la misma durante 5 años cuando la parte actora había solicitado el uso hasta la mayor edad de las hijas y la parte demandada había ofrecido un período de 2 años.

Vamos por tanto a entrar en cada uno de los motivos de la apelación.

TERCERO.- Motivos del recurso. Alimentos de las menores.

En el presente caso nos encontramos con que la parte actora había pedido que se abonara por el demandado la cantidad de €200 mensuales por cada una de las dos hijas. El demandado en su contestación había ofrecido el pago de €100 por cada una.

En el auto de medidas provisionales se había establecido una pensión de 150 euros por cada una de las hijas, en base a la custodia monoparental que se establecía en el mismo.

Es sobradamente conocido que en los casos de custodia compartida cada una de las partes atiende a los gastos que puedan tener los hijos durante el periodo en que los tiene en guarda, pero esto no quiere decir que no sé deba fijar una contribución a los alimentos cuando exista una diferencia notable entre las retribuciones de uno y otro progenitor.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 16 de septiembre de 2022 establece que: la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil) , ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da".

Por esta sección de la Audiencia Provincial se ha dictado la sentencia de 18 de abril de 2024 en la que se dice que: "Se combate igualmente por la recurrente la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la resolución recurrida. Ha de recordarse que el régimen normal en un sistema de guarda y custodia compartida es que cada progenitor se haga cargo de los alimentos necesarios durante los periodos de su guarda si bien conviene precisar ( STS 21 de septiembre de 2016) que el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos , sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida ( SSTS 390/2015, del 26 junio; 658/2015, de 17 noviembre y 33/2016, de 4 febrero."

En este caso debemos partir en primer lugar de que ambas partes han aceptado la custodia compartida y reconocen la diferencia de remuneraciones entre ellas por lo que el demandado había ofrecido el abono de alimentos, aunque por una cuantía inferior a la que se ha señalado.

Para establecer lo que resulta más oportuno en este supuesto hay que partir en primer lugar de que la finalidad de dicha pensión alimenticia en estos casos es la de que los menores tengan un nivel de vida lo más similar posible cuando se encuentran con ambos padres. Es una aplicación más del principio de el favor filii que orienta todas las actuaciones relacionadas con los menores.

De la prueba practicada ha quedado acreditado que la madre tiene unas retribuciones netas, según las nóminas aportadas, de unos 1.400 euros mensuales. Ciertamente está acogida a una reducción de la jornada laboral del 25% para el cuidado de dichas menores.

Por lo que se refiere al padre, que trabaja en la actualidad como autónomo, declaró en el año 2023 ingresos computables brutos de €157000 y unos gastos deducibles de 124000. Por lo que el resultado como rendimiento neto andaría en torno a los €33.000. En la declaración del primer trimestre de 2024 aparece que el rendimiento neto estaría en torno a los €9200, por lo que se puede dar por correcto que la retribución neta que obtiene por su trabajo anda en torno a los €3000 mensuales.

Ambas partes han indicado que el simulador que el Consejo General del Poder Judicial ha puesto a disposición de particulares y juzgados para calcular las pensiones de alimentos en estos supuestos podría ser indicativo para fijar los mismos. La actora mantiene que no se ha tenido en cuenta por la contraparte que en el mismo se establece que los gastos de vivienda y educación han sido excluidos de la elaboración del cálculo. Pero hay que apreciar que en estos casos de custodia compartida no está obligada una de las partes a hacerse cargo de todos estos gastos, sino que ambas partes deberían abonarlos cuando tengan a los niños a su cargo, o estableciendo algún tipo de sistema, como cuenta en común, para hacerse cargo de los mismos. En este supuesto no consta ningún sistema parecido por lo que sería conveniente que lo establecieran de mutuo acuerdo. Por lo que se refiere a los gastos de la vivienda, al ser la misma de propiedad de ambos ya están abonando la parte que les corresponde de dichos gastos, sin que pueda exigir una de las partes que la otra le pague a ella lo que abona por la vivienda ya que la contraparte también está pagando los gastos de la suya.

Como dice la parte apelante la actora había reclamado una pensión de €200 mensuales por cada una de las hijas en caso de que se la concediera a ella la custodia monoparental, por lo que evidentemente al concederse la compartida no puede ser la misma cantidad ya que los gastos serán inferiores.

Es por esto que consideramos adecuado establecer una cantidad de 150 euros por cada una de las hijas.

CUARTO.- Atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de custodia compartida. Jurisprudencia.

La recurrente cuestiona también que se haya concedido el uso de la vivienda familiar durante un período de 5 años. La casa es propiedad por mitad de cada una de las partes, que deben pagar el 50% del crédito hipotecario que grava la misma.

La jurisprudencia ha puesto de relieve con frecuencia que el artículo 96 del C.C. resulta sumamente escueto a la hora de determinar cómo se debe atribuir el uso de la vivienda, pues no se contemplan la mayor parte de los casos que se vienen presentado ante los tribunales.

Es por ello de gran interés la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2024 en la que se hace un análisis particularizado de las situaciones que se pueden dar al aplicar dicho artículo. Se refiere a una situación de crisis matrimonial pero es igualmente aplicable en los casos en los que no existiendo matrimonio se conceda a los padres la custodia compartida de los menores. Vamos a recoger algunas de ellas que tiene trascendencia para la resolución del recurso:

"El domicilio conyugal es el lugar de residencia habitual del matrimonio, fijado de mutuo acuerdo por ambos cónyuges o, en su caso, por decisión judicial, teniendo en cuenta el interés de la familia ( arts. 40 y 70 CC) . Es el lugar de convivencia con los hijos del matrimonio, en donde la unidad familiar satisface sus indeclinables necesidades de habitación. Sucede, también, que es un bien patrimonial, susceptible de titularidad dominical y posesión, cuyo uso debe ser atribuido, al producirse la crisis matrimonial, conforme a los criterios establecidos en el art. 96 del CC.

En efecto, la separación y divorcio produce como consecuencia inherente el fin de la convivencia conyugal con sus naturales repercusiones sobre los hijos del matrimonio. Nace un nuevo modus vivendi derivado de la situación surgida por la disgregación de la unidad familiar. Los padres, que convivían con sus hijos en la misma vivienda, en la que, a través de pactos informales, atendían al cuidado y atención de los menores, al tiempo que velaban por sus necesidades materiales y afectivas, deben pactar, ahora, como ejercerán las irrenunciables funciones derivadas de la titularidad de la patria potestad, que ostentan sobre su prole, como consecuencia del fin de su vida en común ( art. 154 CC) . O , en su caso, han de ser los jueces y tribunales los que determinen las medidas personales y patrimoniales derivadas del nuevo escenario nacido de la crisis de pareja, bajo el presupuesto normativo de que la separación, nulidad y divorcio no exime a los padres de las obligaciones con respecto a sus hijos ( art. 92 CC hola).

Una de las medidas más importantes, que deben ser adoptadas en los procesos matrimoniales, es la concerniente a la atribución del uso de la vivienda familiar, que deja de ser el espacio de convivencia de los padres con sus hijos para convertirse en el lugar en que se lleva a efecto la vida en común del progenitor custodio con los hijos del matrimonio o de la pareja; todo ello, claro está, sin perjuicio del derecho de visitas a favor de quien no ostente tal condición para relacionarse con sus hijos menores, disfrutar de su compañía y mantener vivos los vínculos afectivos y asistenciales con respecto a sus hijos.

En la adopción de una decisión de tal clase confluyen un conjunto de valores que han de ser debidamente ponderados, como el superior de los hijos menores de edad, que no puede ser relegado, la especial protección que merecen los hijos con discapacidad, los propios intereses de los progenitores en tanto en cuanto la vivienda común, cuando sea de titularidad conjunta, constituye el bien de mayor valor económico de los litigantes, la cual puede ser, también, privativa de uno de ellos, o, incluso de terceros que, en no pocas ocasiones, la ceden, en concepto de precario, para constituir la residencia de la unidad familiar conformada por la pareja y sus hijos. De la misma manera, merecen respuesta jurídica la problemática que surge de la atribución del uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida , así como la suscitada, al convivir en el mismo domicilio, hijos de distintas uniones, o al hacerlo la nueva pareja del cónyuge al que se le atribuyó su uso, entre otras cuestiones controvertidas que tienen su origen en la pluralidad de situaciones que suscita la realidad de la vida. El legislador ha sido parco en la regulación específica de esta materia con toda su riqueza de matices, lo que ha determinado que haya sido abordada por los tribunales, obligados, como no puede ser de otra forma, a garantizar a los justiciables el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que proclama el art. 24.1 CE. [....]

3.5 Supuestos de la atribución del uso de la vivienda familiar en los casos de custodia compartida.

Este supuesto específico, no contemplado en el art. 96 CC, fue tratado, entre otras muchas, en las sentencias 558/2020, de 26 de octubre; 438/2021, de 22 de junio; 870/2021, de 20 de diciembre; 314/2022, de 20 de abril; 835/2022, de 25 de noviembre y 138/2023, de 31 de enero, entre otras muchas.

En estos casos, no es de aplicación el párrafo primero del art. 96 del CC, que se refiere a la custodia exclusiva. Tampoco el párrafo segundo del art. 96 (matrimonio sin hijos). Con lo que se acude, por razón de analogía, al actual párrafo cuarto del apartado 1 del art. 96 (atribución de la custodia de los hijos entre los progenitores), en cuyo caso "la autoridad judicial resolverá lo procedente".

Para tomar la decisión oportuna se atenderá a estos factores: el interés más necesitado de protección (riesgo de poner en peligro el régimen de custodia compartida) y la titularidad de la vivienda (privativa o común), pero siempre con fijación de plazo.

Y así, con esta finalidad de favorecer el tránsito a la nueva situación derivada de la custodia compartida , se han fijado plazos de uso temporal, con valoración de las circunstancias concurrentes que han oscilado desde un año ( sentencias 51/2016, de 11 de febrero; 251/2016, de 13 de abril; 545/2016, de 16 de septiembre; 314/2022, de 20 de abril; 556/2022, de 11 de julio y 138/2023, de 31 de enero); de dos años (sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 15/2020, de 16 de enero; 558/2020 y 870/2021, de 20 de diciembre y 835/2022, de 25 de noviembre); tres años (sentencias 465/2015, de 9 de septiembre y 294/2017, de 12 de mayo), uso por anualidades alternas (sentencia 95/2018, de 20 de febrero), o, en fin, hasta que se proceda a la liquidación de la sociedad legal de gananciales ( sentencia 183/2017, de 14 de marzo). En definitiva, uso temporal conferido en consonancia con un imprescindible juicio circunstancial motivado y atención a lo postulado por las partes."

En la del T.S. de 14 de octubre de 2024 se recoge que: " "·La falta de concreción de criterio normativo ha llevado a la jurisprudencia a fijar los elementos que se deben valorar para evitar incurrir en un mero decisionismo voluntarista que pudiera convertirse en una vedada arbitrariedad. Con tal finalidad, en la ponderación de las circunstancias concurrentes, se debe prestar especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres; en segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero ( sentencias 513/2017, de 22 de septiembre; 396/2020, de 6 de julio y 438/2021, de 22 de junio entre otras)."

Centrándonos en el caso concreto nos encontramos con que la actora había solicitado el uso de la vivienda hasta la mayoría de edad de las hijas, pero bajo el presupuesto de que se le atribuye a la guarda exclusiva. El padre había interesado que se concediera un plazo de 2 años desde la resolución judicial para abandonar la vivienda. Entre ambos límites se debe mover la resolución que se dicte para ser congruente con lo interesado por las partes.

Se debe tener en cuenta para ello pon un lado que el demandado arrendó una vivienda en la que viene llevando a cabo la guarda de las menores cuando le corresponde. No consta que la señora Teresa tengan la actualidad ningún tipo de vivienda a su disposición en la zona.

Se pretende por la actora que se tenga en cuenta lo pactado en el convenio regulador que no fue ratificado judicialmente. Aunque resulta cierto que los tribunales han tenido en ocasiones en cuenta los que se hubiera acordado en dichos convenios firmados pero no judicializados, lo cierto es que el que se había pactado por las partes no se corresponde con el sistema de guarda que posteriormente se ha adoptado en la sentencia y ha sido aceptado por las mismas, de una guarda compartida tradicional. En efecto en dicho convenio se establecía en realidad un régimen de guarda por la madre con visitas amplias por el padre, aunque se denominara compartida.

Esto supone que no puede vincular el citado convenio a la hora de resolver el presente supuesto. Pero es más, la parte actora no ha recurrido la sentencia que establecía un plazo de 5 años, muy lejano de su pretensión de que se le atribuyera la vivienda hasta la mayor edad de las hijas, para la que faltaría un plazo superior a los 10 años. Es decir que tampoco pretende la aplicación de dicho convenio como parece en su oposición al recurso.

Como hemos visto los tribunales vienen entendiendo que en estos casos se debe establecer un plazo que sea adecuado teniendo en cuenta la protección del interés más necesitado pero también que no se puede impedir por largo tiempo la disposición de uno de los bienes más importantes de las parejas.

A este respecto debe hacerse constar también que si bien es cierto que la señora Teresa percibe unas retribuciones inferiores a las del demandado, en el momento en el que procedan a la división comunidad que tienen sobre el inmueble y a su posible venta podrá disponer del dinero que le corresponda para adquirir o alquilar una nueva vivienda.

Como se recogía en la sentencia de esta Sección de 10 de junio de 2024. "Conciliando los intereses en juego, entendemos proporcionado atribuir el uso de la vivienda a la madre, por aparecer como el interés más necesitado de protección, durante un año a partir de la presente resolución, con lo que se prolonga definidamente el tiempo de atribución exclusiva con un límite concreto. Y, a partir de entonces, 20 de junio de 2025, cesará la atribución exclusiva para que las partes queden al resultado de su definitiva adjudicación en la liquidación ganancial, sin perjuicio de lo cual y durante el tiempo intermedio, si no llegaran a otro acuerdo, cada uno de los litigantes podrá alternarse anualmente en el uso de la vivienda , comenzando el primer turno por el padre ( a partir del 21 de junio de 2025 )."

En este supuesto que nos ocupa el padre ha ofrecido un periodo de dos años desde que se dicte la resolución, por lo que se considera adecuado al efecto estimar el recurso de apelación y reconocer dicho plazo. Empezará a poseerla la madre por dicho plazo, que se computa desde la fecha de la sentencia de la primera instancia. Transcurrido ese plazo se entregará la posesión al padre, y se turnarán las partes en el uso de la misma por periodos anuales hasta que se proceda a la división de la cosa común, judicial o extrajudicialmente.

QUINTO.- Costas.

Dado el carácter de este tipo de reclamaciones se considera que no se deben imponer las costas de esta instancia a ninguna de las partes.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,