Sentencia Civil 423/2024 Audiencia Provincial Civil de Burgos nº 2, Rec. 101/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-DÑA. Vicenta formula demanda de Juicio Ordinario frente a D. Damaso, solicitando se dicte Sentencia por la que "se declare que el demandado carece de derecho o facultad de realizar actos de disposición o de intromisión sobre la propiedad de la actora, debiendo en consecuencia estar y pasar por tal declaración, condenando al demandado a que cese de inmediato en cualquier acto de intromisión o disposición sobre la propiedad de la actora, debiendo ejecutar las acciones necesarias para dejar el estado de cosas en las situación anterior a la ejecución de las mismas y que se concretan en las siguientes:

1) Deberá cerrar las dos ventanas de la DIRECCION001 que se concretan en el punto primero del hecho tercero de esta demanda.

2) Deberá cerrar el hueco abierto en la DIRECCION001 descrito en el punto dos del hecho tercero.

3) Deberá cerrar las ventanas abiertas en la DIRECCION000 descrita en el punto tres del hecho tercero.

4) Deberá retirar la canalización de saneamiento y arqueta descrita en el punto cuarto del hecho tercero.

5) Deberá retirar la bajante de aguas pluviales descrita en el punto quinto del hecho tercero.

6) Deberá retirar la canalización de aguas pluviales ejecutada en ejecutada en la propiedad de la actora, descrita en el punto sexto del hecho tercero.

El demandado en el escrito de contestación a la demanda se allana parcialmente a la demanda, concretamente a las pretensiones nº 1 y 2 del suplico de la demanda, oponiéndose a las restantes peticiones.

Se dictó Auto de fecha 23 de Enero de 2023, acordando, por allanamiento parcial de la parte demandada, estimar las pretensiones nº 1 y 2 de la demanda, formulada por Dña. Vicenta, condenando a D. Damaso a:

"1) Cerrar las dos ventanas de la DIRECCION001 que se concretan en el punto primero del hecho tercero de esta demanda.

2) Cerrar el hueco abierto en la DIRECCION001 descrito en el punto dos del hecho tercero".

Y dispone que continúe el juicio por sus trámites ordinarios para el resto de las pretensiones, sin hacer imposición de costas.

Con fecha 24 de enero de 2024 se dicta Sentencia, estimando parcialmente la demanda y condenando al demandado a:

"- Cerrar las ventanas abiertas en la DIRECCION000 de su propiedad.

- Retirar la canalización de saneamiento y de aguas pluviales que discurre por la propiedad de la actora".

Interponen recurso de apelación las dos partes litigantes.

El demandado, apelante primero, impugna únicamente el pronunciamiento que condena a "Cerrar las ventanas abiertas en la DIRECCION000 de su propiedad". Solicita que se desestime "la demanda en cuanto a la acción de cierre de las ventas de la planta primera, permitiendo que las mismas se mantengan en el estado actual por cuanto no suponen mayor gravamen o perjuicio a la parte actora o de forma subsidiaria se indique la obligación de la parte demandada de reponer las ventanas a su estado original en ubicación y dimensiones conforme se determine en fase de ejecución de sentencia con los documentos gráficos unidos a los autos".

La demandante, apelante 2ª, solicita que se estime íntegramente la demanda, concretamente solicita se estime el punto cinco del suplico de su demanda, esto es, "la retirada de la bajante de aguas pluviales de la fachada del demandado."

SEGUNDO.-Recurso de Apelación de la parte demandada.

El demandado D. Damaso se opone al cierre de las ventanas de la primera planta acordado por la Sentencia apelada, por considerar que tal pronunciamiento no es ajustado a derecho por los siguientes motivos:

- porque el letrado de la parte actora remitió al demandado el documento nº 12 de su demanda que es una clara expresión de un acto propio.

- porque el demandado procedió a reubicar las ventanas de conformidad a los acuerdos alcanzados con la actora y su padre.

- porque el cierre de las ventanas es un abuso de derecho porque las nuevas

ventanas en modo alguno suponen una agravación de las antes existentes y mucho menos generan un mayor perjuicio a la actora, existe una clara ausencia de finalidad seria y legitima.

Se ha de señalar que la parte demandada, en la contestación a la demanda en ningún momento alegó la existencia de servidumbre de padre de familia en relación a las ventanas, únicamente lo hizo en relación a la acción negatoria de desagüe.

Respecto a las acciones ejercitadas sobre las ventanas ubicadas en la planta superior, lo que la parte demandada alegó es la prescripción de la acción para solicitar el cierre de las ventanas, alegando que las ventanas de la casa del demandado que dan a la finca de la actora tienen más de 30 años, y que "a efectos meramente polémicos, y acreditada la existencia de ventanas en la parte superior, lo máximo a que se puede condenar a mi mandante seria a dejar la ubicada en la parte derecha de su fachada a su estado primitivo, y en su caso dejarla reducida a la dimensión que presentaba antes de las obras";interesando, "con carácter alternativo a la petición de desestimación del apartado 3º, la condena de la parte demandada a reubicar en lugar y dimensiones originales la ventana ubicada en la parte derecha de la casa de la parte demandada".

Se ha de rechazar, en todo caso, la alegación de existencia de la servidumbre del artículo 541 del Código Civil, que la parte demandada pretende se infiera del solo hecho de que, según la escritura de del año 1959 , que aportó como documento nº2, la casa antigua del demandado "limita al Oeste, con " el CAUDAL".Afirmando que dicho viento "Oeste" "hoy es la propiedad de la actora", "es decir que ambas propiedades fueron en su día de la misma persona".

La parte actora niega que ambas propiedades perteneciesen a una única persona y, consecuentemente, que exista derecho alguno por destino del padre de familia. Añadiendo "En modo alguno tal circunstancia ha quedado acreditada, constituyendo una mera afirmación de la parte recurrente. El hecho de que antes de la obra ejecutada ya hubiera unas ventanas, es algo que no se ha negado, por evidente. Pero ello no significa que la parte demandada hubiese adquirido derechos sobre la finca de la actora, y menos aún que esta parte lo hubiera reconocido o aceptado".

Es cierto que la casa, actualmente del demandado, en la escritura pública de 3 de febrero de 1952, (documento nº 3 de la demanda), por la que D. Claudio compra, entre otras fincas, la señalada con el nº 1: "Casa en la DIRECCION002" de Villanueva la Lastra señalada con el número NUM000, antes el NUM001, que consta de DIRECCION001 y un piso y tejavana...", hoy de la parte demandada, indicándose: "tiene la entrada por el Sur, y linda, el Norte, herederos de Urbano; Sur, camino de servidumbre; Este, DIRECCION003 y Oeste, el caudal."

Pero si observamos las descripciones gráficas catastrales, obrantes en las actuaciones, así las incorporados a los dos informes periciales, el aportado por la actora y el elaborado por la perito de designación judicial, resulta que la casa del demandado, situada en el DIRECCION004, no linda por el "Oeste" con la propiedad de la actora, sino por el Norte, lindero que según la escritura de 1952 (documento n2 de los aportados por el demandado), era "herederos de Urbano".

Si examinamos la escritura de adquisición por la actora del inmueble de su propiedad, escritura de compraventa de 1997, en perfecta concordancia con la descripción gráfica catastral, resulta que su propiedad linda con la finca del demandado por los linderos Sur y Oeste: " Claudio".

No existe prueba en las actuaciones de que ambas fincas perteneciesen al mismo propietario en momento alguno.

Sí de la existencia de dos ventanas en la DIRECCION000 cuando el demandado procede al derribo de la casa, inmediatamente antes de iniciar la edificación actual, en el año 2021.

Teniendo en cuenta, como la Sentencia apelada señala, que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto en pared propia, es una servidumbre negativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 533 del Código Civil, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; y que, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 537 y 538 del Código Civil, estas servidumbres solo se adquieren en virtud de título o por la prescripción de veinte año, contándose la posesión desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido por un acto formal al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, el denominado acto obstativo, que en el caso de autos no ha existido, es claro que la parte demandada no tiene derecho de servidumbre de luces y vistas.

TERCERO.-Habiendo demolido el demandado la casa que tenía las ventanas, careciendo de derecho de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la parte actora, resulta que el demandado, por razón de su derecho de propiedad, no tiene más derecho de apertura de huecos que los permitidos por el artículo 581 del Código Civil que dice :" El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.

Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería y no se hubiera pactado lo contrario.

También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana."

Careciendo de derecho de servidumbre de luces y vistas, demolida la casa antigua, el derecho de la parte actora, a pedir judicialmente que la demandada no tenga vistas sobre su propiedad o recibir más luces que las que permite el artículo antes transcrito, ejercitando la acción de cierre de las ventanas abiertas en la nueva edificación que excedan de lo permitido legalmente, empieza a computar desde la apertura de los nuevos huecos, que, además, según declaración de ambos peritos, ni se ubican en el mismo lugar que los casa antigua, ni son de las mismas dimensiones, al menos según la perito judicial.

Careciendo de derecho de servidumbre de luces y vistas, sería irrelevante que las nuevas ventanas de la DIRECCION000 no hicieran más gravosa la situación, aunque se ha de señalar que si existe agravación, no obstante afirmar la parte demandada lo contrario, pues ambas ventanas se ubican en lugar diferente (así lo afirma la perito judicial y lo acredita con la composición que hace sobre las fotografías en su informe), claramente de mayor tamaño la de la derecha, y aunque la de la izquierda sea de mayor tamaño, aunque las vistas directas sobre el patio son similares a las que antes tenía, las vistas laterales por su nueva ubicación son más perjudiciales para la casa de la demandante.

Se opone la parte demandada al cierre de las ventanas de la planta primera, reiterando que "procedió a reubicar las ventanas de conformidad a los acuerdos alcanzados con la actora y su padre por cuanto existiendo las ventanas la actora y su padre, manifestaron su acuerdo en que se abrieran dos ventanas aún en lugar algo diferente al originario, por cuanto es verdad que no es plenamente coincidente".

Tanto la actora, como su padre, en el acto del juicio, han negado, taxativamente, la existencia de acuerdo alguno.

Por el letrado de la parte actora, en nombre de ésta, en febrero de 2022, después de que el Ayuntamiento de Villarcayo concediera licencia definitiva de obra al demandado ( no obstante haber manifestado la actora en el ayuntamiento que no autorizaba servidumbre de luces y vistas, ni instalación de partes del saneamiento en su parcela), se remitió Burofax a D. Damaso, señalando que "la obra que usted está ejecutando vulnera distintos derechos de nuestra cliente, que pasamos a enumerar:..."; " En consecuencia se le requiere para que, en el plazo de 15 días, proceda( entre otras actuaciones) a:

1) A cerrar las ventanas abiertas, abriéndolas, si es su deseo, en el lugar y con las medidas de las que ya existían.

2) ....".

Añadiendo que "Transcurrido dicho plazo sin que se haya procedido de conformidad con este requerimiento, procederemos a interponer las acciones judiciales que correspondan".

El demandado, que admite que las dos ventanas de la primera planta se abrieron en lugar distinto del originario, y que la ubicada a la izquierda es de distinta forma y mayor tamaño, no aceptó la oferta realizada por la parte actora en el Burofax de febrero de 2022, ni dio contestación alguna al requerimiento.

En este procedimiento alega que la parte actora al solicitar, en la demanda que inicia este procedimiento, el cierre de las ventanas de la primera planta, además de ir contra sus propios actos, incurre en abuso de derecho, "porque las nuevas ventanas en modo alguno suponen una agravación de las antes existentes y mucho menos generen un mayor perjuicio a la actora, existe una clara ausencia de finalidad seria y legitima".

Como declara el Tribunal Supremo en la Sentencia 243/2019 de 24 de abril: "Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería,..."

En la STS de 6 de junio de 1992: "Como dice la sentencia de 21 de mayo de 1982 , reiterada por la de 21 de septiembre de 1987 , el principio de buena fe «como límite al ejercicio de los derechos subjetivos, precisa la fijación de su significado y alcance y en este sentido ya la sentencia de esta Sala de 29 de enero de 1965 establece una serie de supuestos típicos cuya concurrencia autoriza, "en términos generales", a admitir contradicen dicho principio, concretando que se falta a la buena fe cuando se va contra la resultancia de los actos propios, se realiza un acto equívoco para beneficiarse intencionalmente de su dudosa significación o se crea una apariencia jurídica para contradecirla después en perjuicio de quien puso su confianza en ella, señalando también la doctrina científica moderna más autorizada que actúa contra la buena fe el que ejercita un derecho contra anterior conducta en la que hizo confiar a otro -prohibición de ir entre los actos propios-..."

En la Sentencia 292/2011, de 2 de mayo, el Tribunal Supremo señala que: "doctrina y jurisprudencia coinciden que la clásica regla "venire contra factum proprium non valet", de elaboración y desarrollo jurisprudencial, constituye una manifestación del principio de buena fe que, como límite al ejercicio de los derechos subjetivos impone el artículo 7 del Código Civil , de tal forma que, como afirma la sentencia 523/2010, de 22 julio " protege la confianza creada por la apariencia, que impone un deber de coherencia y limita la libertad de actuar cuando se han creado unas expectativas razonables, pues el comportamiento supone en tal caso la expresión inequívoca de una determinada voluntad en referencia a una relación jurídica o situación de hecho que impide la admisión como legítimo de un posterior comportamiento contradictorio", siempre que concurran los siguientes requisitos:

1) Existencia de una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias (en este sentido la sentencia 302/2004, de 21 abril , haciendo suya la 41/2000 de 28 enero y las en ella citadas, exige "un comportamiento con conciencia de crear, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, pero ha negado la aplicación de tal doctrina cuando tales actos están viciados por error".

2) Que tal conducta tenga una significación e inequívoca e incompatible con la posterior (así lo afirma la sentencia de 28 de abril de 1988 al entender definida inalterablemente la situación jurídica de su autor "por ser de carácter inequívoco e incompatible con la conducta posterior").

3) Que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (así lo indica la sentencia 523/2010, de 22 julio , al limitar la libertad de actuar a aquellos casos en los que "se han creado una expectativas razonables")."

Nada de esto acontece en el caso de autos.

La parte actora ofreció una solución para resolver, extrajudicialmente, el conflicto existente entre las partes consecuencia de la actuación del demandado que, careciendo del derecho de servidumbre de luces y vistas, derriba la antigua casa y procede a levantar otra, y consciente de la oposición de la actora (que ante el Ayuntamiento entre otras circunstancias había dejado claro que el demandado no tenía derecho de servidumbre de luces y vistas, lo que había determinado la paralización administrativa de la obra), abre las dos ventanas en lugar distinto de los originales y una, claramente, de mayor tamaño.

El demandado desdeña la solución ofrecida por la actora, que al menos para ella eliminaba el agravamiento en relación con la situación preexistente.

La actuación de la actora, se encuadra en el marco de la resolución extrajudicial de un conflicto generado por la abusiva actuación del demandado, solución que fue desoída por este.

No se trata de un acto, inequívoco, de reconocimiento de un derecho que el demandado no tenía, por lo que solo cabe interpretarlo como una oferta para solucionar extrajudicialmente un conflicto entre colindantes, que no fue aceptado.

La actuación de la parte actora no es contraria a sus propios actos, ni incurre en abuso de derecho, pues solo pretende se le reconozca el derecho que tiene, frente al que sin tener ninguno, ha pretendido por la vía de hecho imponerle una situación más gravosa a la que de hecho venía disfrutando.

CUARTO.-Recurso de apelación de la parte actora.

La parte actora en su recurso manifiesta que no está de acuerdo con la desestimación por la Sentencia apelada del "punto cinco del suplico de la demanda, esto es, la retirada de aguas pluviales de la fachada del demandado".

La Sentencia de Primera Instancia, en el Fundamento de Derecho Sexto dice: "En este punto se han de acoger las alegaciones realizadas por la perito judicial quien, habiendo examinado las propiedades objeto de autos, y en particular realizadas las operaciones de comprobación pertinentes en la propiedad del demandado, ha quedado acreditado que la propiedad de este se ha retranqueado, por lo que la bajante objeto de autos y la arqueta instalada por el demandado, se encuentran dentro de su propiedad, por lo que la demanda debe ser desestimada en este punto."

La parte actora, en su recurso, señala que no está de acuerdo con la conclusión a la que llega la Sentencia apelada, con base en el informe pericial judicial, de que la fachada del demandado se ha retranqueado.

Alega que con los datos objetivos que resultan de las fotografías del Informe pericial del Sr. Matías, aportado por la parte actora, "comparando el cable eléctrico sujeto a la fachada del tercero colindante, que se observa en la fotografía antigua superior (borde superior izquierdo) de la página 26 de su informe, con ese mismo cable eléctrico se ve en la fotografía de la página 27 de su informe"y con "las manifestaciones del perito Sr Matías , queda acreditado que el demandado "no solo no se ha retranqueado, sino que ha "avanzado" sobre la propiedad de la actora, invadiendo el patio de ésta en 20 centímetros, al menos."

En el Informe de la perito de designación judicial, Dª Virginia, a la pregunta nº 1: "Se indique si la casa de la parte demandada a la vista de los documentos unidos a la contestación, parece evidente se ha remitido o retranqueado para ejecutar la acera que se halla en su parte posterior", se responde:

*Con la documentación aportada en el procedimiento no se puede deducir tal cuestión. No hay fotografías ni documentación suficientes del estado de inicio de ambos inmuebles antes del comienzo de las obras.

*Tras la visita realizada, el demandado ha aportado unas fotografías en fase de ejecución de obras donde sí parece que la edificación se ha retranqueado, ya que se observa que el límite de la vivienda no es continuo con la línea separatoria de las cubiertas".

Y a la pregunta nº 5: "A la vista de los documentos nº 4 a 6 de la contestación, se indique si a su juicio la línea divisoria de casas es precisamente la prolongación de las cubiertas de la fotografía nº 4, siendo la casa de la derecha una casa del demandado y la de la izquierda la de la parte actora", se contesta:

*Si, se ha comprobado desde el interior de la vivienda contigua del demandado que la franja de 70 cm de retranqueo objeto de la demanda es parte del cierre de esa edificación contigua, por tanto hace apreciar que es propiedad del demandado y que la línea divisoria de la cubierta coincide con la línea divisoria de las viviendas.

Y a las preguntas: "Si el remate que se puede ver en la fotografía nº 5 coincide con la línea de separación de propiedades de la foto nº 4.

Si efectuada la prolongación de esa divisoria, parece claro que la casa del demandado se ha retranqueado y la bajante ubicada a la derecha de su parte trasera está ubicada en ese espacio", se responde:

*Se da respuesta en el punto anterior."

El hecho de que la perito haya utilizado dos fotografías realizadas durante la ejecución de la obra por el demandado, que le facilito el demandado, que no obraban en las actuaciones, pero que la perito incorpora a su informe, no justifica la pretensión de la parte actora de nulidad del informe pericial judicial en este extremo, ni tampoco que no se tenga en cuenta el Informe en este apartado. Y ello, por cuanto que habiéndose incorporado las fotografías al Informe de la perito de designación judicial, informe del que se dio traslado a las partes antes de la vista del juicio, la parte actora pudo interesar de su perito ampliación del informe a la vista de dichas fotografías, y aportarlo.

Del examen de las fotografías señaladas en el recurso de apelación de la parte actora, así como las restantes en las que aparece el "cable eléctrico" de la pared del tercero colindante",dada la diferencia de ángulos y perspectivas desde la que se hacen las fotografías de la nueva edificación, en relación con la única fotografía de la antigua edificación, la del folio 26 del Informe pericial de la parte actora, no es posible concluir la inexistencia del retranqueo que afirma la parte actora, ni desde luego, la invasión del patio de la actora.

Las distintas medidas del fondo del solar que figuraban en el Proyecto de derribo (7,60 m) y en el Proyecto de Ejecución (7,80 m), tampoco es un dato significativo de la invasión afirmada por el demandante y por su perito, que no ha hecho medición alguna en el terreno.

Se ha de tener en cuenta lo manifestado por la perito de designación judicial, que cuando se hace un proyecto de derribo las medidas no se pueden ajustar, por cuanto dependen de grosores de muros en construcciones viejas etc., siendo el proyecto de derribo de menor rigor que el de ejecución de obra. Y que una diferencia de 20 cm entre un proyecto y otro en locales o construcciones antiguas no es un infrecuente.

Que la vivienda del demandado se ha retranqueado es afirmado tanto por el Arquitecto que construyó la nueva edificación del demandado, como por la perito judicial, que en el acto de la vista confirmó las concusiones de su informe, reiterando que la nueva vivienda se había retranqueado y que la bajante de pluviales, adosada a la vivienda del demandado, discurre por la zona retranqueada, debajo del vuelo.

En la página 19 del Informe de la Sra. Virginia obra una fotografía, respecto de la que la perito señala: "Sí, se puede apreciar en la composición fotográfica alineaciones y separaciones de las viviendas".Y en la página 20, otras dos fotografías, en cuyo pie la perito señala: "Fotografías realizadas desde el interior de la casa de la derecha (propiedad del demandado) de la varilla colocada en el interior y que se ve donde se ubica en el exterior, que hace apreciar que es propiedad del demandado y que la línea divisoria de la cubierta coincide con la línea divisoria de las viviendas."

Se ha de estar a las conclusiones de la perito judicial en relación a la existencia del retranqueo de la vivienda del demandado en relación a la vivienda antigua, (lo que determina que no haya quedado acreditado la invasión de terreno que afirma la parte actora), con la consecuencia de que la bajante de la ubicada a la derecha de su parte trasera está ubicada en ese espacio

QUINTO.-Procede la desestimación de los dos recursos de apelación, debiendo correr cada parte con las costas derivadas de sus respectivos recursos, de conformidad con el artículo 398 LEC.