Sentencia Civil 902/2024 Audiencia Provincial Civil de Huelva nº 2, Rec. 985/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-La sentencia ha sido recurrida por ambas partes principales, que no se conforman plenamente con las medidas acordadas respecto a los hijos menores de edad, dispuestas a consecuencia de su divorcio.

A) La demandante impugna únicamente lo atinente a la cuantía de la pensión de alimentos, que se ha establecido para que el demandado contribuya al sostenimiento ordinario de los hijos. La sentencia fija 550 euros al mes globalmente, (183,33 euros por hijos, se aclara), y esta medida la considera insuficiente la recurrente, por los argumentos que se contienen en su escrito. Solicita 400 euros al mes por cada uno de los hijos, es decir 1200 euros en total.

B) El demandado por su parte recurre la forma en que se ha resuelto lo relativo a la guarda de los hijos. La sentencia ha acordado, igual que se hizo con las medidas provisionales, que la residencia de los hijos con la madre sea permanente o estable, y que por tanto se haga cargo ella de esa tarea de guarda, con un régimen de estancias y visitas con su padre que incluye, además de las vacaciones y los fines de semana, materia que no es objeto de controversia, dos días entre semana, martes y jueves.

Lo que alega el recurrente es que existen los presupuestos y hechos suficientes como para acceder al establecimiento de un régimen de guarda compartida, de residencia por semanas alternas con cada uno de los progenitores, de viernes a viernes, que es lo que interesa en su recurso. Subsidiariamente entiende que, en caso de confirmarse lo acordado, se debe mantener la pernocta de los hijos en la noche del martes tal como se acordó en las medidas provisionales.

Aclaramos que el matrimonio tiene tres hijos; Alexis, nacido el NUM000 de 2012, Oscar nacido el NUM001 de 2014, y Luis, nacido el NUM002 de 2016. Y es de lo mejor o más conveniente para estos de lo que debemos tratar.

SEGUNDO.-Lo primero que debe resolverse es lo relativo al régimen de guarda, dando respuesta a la solicitud del demandado que propone lo mismo que se contiene en su alegato en la primera instancia, y que también podemos encontrar explicado con un mayor desarrollo en el documento que denominó en su momento "plan de parentalidad".

Todo lo que se razona sobre la prioridad que debe darse a los regímenes de residencia de los hijos con sus progenitores (que a esto se contrae la cuestión de la guarda, teniendo siempre presente que se ha acordado que el ejercicio de la patria potestad sea conjunto y ordinario) por periodos temporales iguales, de manera que esa tarea sea compartida del mismo modo, favoreciendo así la participación similar de los dos y el contacto permanente entre cada uno de ellos y sus hijos, no es más que una reproducción de los razonamientos abstractos que, teóricamente, hacen preferir ese tipo de régimen sobre otros. Pero esa preferencia parte de una serie de condicionantes y circunstancias que tienen que propiciarla, y ha de aplicarse a cada caso y adaptarse a la situación de cada familia, para constatar finalmente si es o no lo más conveniente para el cuidado de los hijos.

Las medidas que se adoptan componen un conjunto ordenado que, en su aplicación, debe conducir a obtener un resultado: un régimen que, partiendo de la separación de los progenitroes, permita a los hijos quedar debidamente atendidos en lo personal y en lo material.

Y en ese sentido, ni el informe del equipo psicosocial ni el que aportó el demandado sobre su capacidad para hacerse cargo de sus hijos y sobre su conducta hacia ellos, ni tampoco las manifestaciones que hicieron los hijos ante el equipo, o del mayor de ellos ante este Tribunal, son los elementos más relevantes. Lo que realmente importa es que la disponibilidad del padre para hacerse cargo de esa tarea personalmente, con un régimen de semanas alternas, es claramente incompatible con su tipo de trabajo y con su calendario y horario laboral. Tal como se afirmó en la vista, y resulta además documentado, el demandante en su momento intentó una separación aceptando que los hijos residieran de manera permanente con su madre, probablemente por esas mismas dificultades. Fue después, tras una previa reconciliación, y cuando la actora interpuso finalmente esta demanda de disolución matrimonial, cuando a su vez el demandado, en su contestación, propuso esa otra solución. A lo largo del proceso consta que ha solicitado la reducción de jornada en su trabajo tanto en agosto de 2021 como en mayo de 2022, de lo que se deduce que es una petición que puede ir renovándose, que es temporal, y que también puede revertirse. Sin embargo, si observamos el calendario laboral de esos años difícilmente podemos concluir que el demandante podría hacerse cargo por sí mismo de los cuidados de sus hijos, y de los diferentes traslados y recogidas, si es que también ha de cumplir con sus deberes profesionales.

No hace falta profundizar demasiado en esta circunstancia porque el propio apelante asume que tendría que contar con la ayuda constante de terceros para atender a esa tarea. Así se deduce también de la forma en la que el propio auto de medias provisionales diseñó las visitas de los días entre semana, con una prevención que en realidad podía trasladarse también a otros periodos en los que el demandado no podrá hacerse cargo de sus hijos. Por eso en su momento la demandante interesaba un régimen en el que las visitas y contactos de los hijos con su padre tuvieran presente la disponibilidad de éste y su compatibilidad con el trabajo; a pesar de que se ha tomado una determinación más genérica, poco coherente quizá con esas premisas, en la práctica sin duda habrá de estarse a las circunstancias concretas para saber si determinada visita o estancia podrá desarrollarse de modo efectivo o no.

En ese plan de parentalidad por cierto se solicitaban otras cosas, en particular que se cambiara de centro escolar a los hijos, que cursaban en su momento todos ellos en un colegio público en la localidad de DIRECCION000 (donde además la demandante presta sus servicios como profesora, lo que por supuesto facilitaba la tarea a la entrada y a la salida del colegio) para que todos ellos comenzaran sus estudios en la localidad de DIRECCION001, que es donde se ubica la vivienda familiar. Esa posibilidad es una decisión que ha de meditarse, teniendo presente que no conviene -en general- interrumpir un proceso académico que se ha venido desarrollando a lo largo de los años en un centro salvo que haya causas suficientes (necesidad por traslado, mal desarrollo escolar, problemas de relaciones del alumno,...), cuando además eso mismo podía haberse hecho de origen, ya que la adquisición de la vivienda familiar es muy anterior (4 de diciembre de 2009, y el mayor de los hijos nació en 2012) y por tanto la residencia en DIRECCION001 ya era un hecho a tener en cuenta antes de matricular a los hijos en el colegio en el que prestaba sus servicios la demandante. Ha ocurrido que el mayor de ellos cursa ahora la fase secundaria en un instituto en la localidad de DIRECCION001; pero esto no ha sido impedimento para que sus hermanos sigan en el centro escolar en el que siempre han estudiado. Y decimos esto porque no parece además que la comunicación sea especialmente fluida entre los progenitores, algo que no es infrecuente en los primeros momentos de una crisis familiar o sentimental. Sin que eso sea de por sí un impedimento para un régimen de guarda por periodos iguales, ni lo es para acordar el ejercicio conjunto u ordinario de la patria potestad, tampoco lo favorece especialmente, porque si ya es necesaria cierta coordinación constante durante la convivencia, más aún lo es en la separación, e incluso mayor en los regímenes de guarda compartida cuando los hijos son tres, de diferentes edades, con diferentes necesidades y horarios y por lo tanto con muchos y constantes traslados y con muy diversas actividades, necesitadas de una importante colaboración. No parece que en este momento sean esas las circunstancias del caso, ya que ni hay consenso sobre la escolarización, ni sobre todo un criterio conjunto claro y firme, ni un debate previo, sobre las razones para el cambio que proponía el demandado.

El régimen de guarda es en suma una mera solución para los cuidados domésticos y nada tiene que ver con las tareas que corresponde a cada progenitor en la atención a sus hijos, que puede prestarse de muy diferentes maneras. Y en este caso la estabilidad de los menores, y la necesidad de no tener que contar constantemente, bien con cambios en los turnos de trabajo (siempre supeditados a las posibilidades del servicio y a las decisiones de la empresa), bien con la ayuda de terceros, que más allá de ser puntual resultaría habitual, hace más recomendable mantener un régimen en el que los menores convivan con su madre, y puedan después tomar contacto con su padre cuando sea posible, con la referencia general del régimen de vacaciones, estancias, visitas y fines de semana que ha dispuesto la resolución recurrida.

No resultan, como ya hemos dicho especialmente relevantes las manifestaciones, no fáciles de valorar, del mayor de los hijos en la exploración ante esta Sala, probablemente muy forzado por las circunstancias y porque además, si se le ha explicado cuáles son las consecuencias de lo que él mismo denominaba un régimen de custodia compartida, (con un lenguaje impropio de su edad para definir lo que la esta sala le explicó de residir los tres hermanos por semanas alternas con uno y con otro, con cambio de domicilio), no se le ha explicado al completo, ni con qué consecuencias. Pero ese mismo, el traslado y los inconvenientes e incomodidades que suponen, no le eran gratos, eso sí lo dejó claro, con independencia de los motivos. Y este tribunal puede concluir objetivamente que las dificultades de tales traslados, y de tres hijos, con diferentes edades y circunstancias, no favorecen ese régimen en este caso.

Y descartado esto, rechazaremos también, y por razones análogas, aquello que subsidiariamente se proponía de que las visitas de los martes incluyeran la pernocta con el padre. Ni parece conveniente ni probablemente pueda cumplirse siempre. El contacto del padre con sus hijos será suficiente con lo que se hn diseñado, siempre como decimos adaptado a sus posibilidades laborales y aplicado con la debida flexibilidad. Los inconvenientes del régimen dispuesto son los de los continuos traslados, y cuanto mayor es el número de hijos, y también por diferencias de edad, más incómodos pueden resultar, y no fáciles de cumplir, más si hay que introducir el ya citado elemento de los horarios laborales de uno de los progenitores. Pero para esto hará de actuarse, en el ejercicio de la patria potestad, para acomodarse a aquello que finalmente resulte posible, permitiendo el mayor contacto que dentro de ese esquema general, que se confirma, favorezca un mayor contacto de los hijos con su padre, sin causar efectos contrarios.

TERCERO.-Ha de resolverse ahora a propósito de la solicitud de la demandante de elevar la pensión de alimentos para los hijos. La sentencia parece haber aplicado de manera automática las conclusiones que se obtienen del programa orientador de cálculo que proporciona el Consejo General del Poder Judicial. Este además ofrece una pensión global por los tres hijos, que en todo caso y formalmente ha de entenderse como una cantidad exacta por cada uno de ellos, teniendo presente que después modificaciones posteriores pueden afectar a la contribución ordinaria de uno y no de otros, por lo que conviene siempre hacer una precisión exacta de cuál es la medida que corresponde al mantenimiento básico de cada menor. En todo caso esta cuestión guarda relación con el examen de la capacidad patrimonial de ambos progenitores, y también con la disposición que se ha hecho respecto al uso de la vivienda conyugal.

Respecto a esto último tenemos que aclarar nuevamente que las decisiones que se adoptan sobre el uso de esa vivienda que fue familiar, que en este caso es ganancial, cumplen diversas finalidades. En los supuestos en los que no existen hijos menores o no hay que adoptar decisiones sobre el sostenimiento de los que sean mayores de edad, la atribución del uso de determinada vivienda a uno u otro cónyuge únicamente tiene por propósito facilitar la separación entre ambos, y es temporal fija, nunca indefinida. Y eso con independencia de que la vivienda sea propiedad común o privativa de alguno de ellos, o bien que esté meramente arrendada o se disfrute por otro título. Pero en aquellos supuestos, como ocurre aquí, en el que esa disposición además sirve para prestar alojamiento a los menores, constituye una parte de la prestación alimenticia o de la manera de sostener ordinariamente sus gastos. El alojamiento es una de las primeras necesidades de los menores, y por eso este Tribunal considera que las decisiones que dividen el pago de un préstamo hipotecario en una vivienda ganancial o común, cuyo uso se atribuye a los hijos, forma parte de las que pueden ser ejecutivas, por lo que el impago de la parte que corresponda a cada uno de los obligados (la desatención de ese deber frente al banco o frente el que pague la totalidad) puede ser reclamada en ejecución de la sentencia, y de hecho constituye de no hacerse el presupuesto para la aplicación de una norma penal.

Y este es el caso y por lo tanto este Tribunal aclara siquiera obiter dictaque la decisión de que el uso de la vivienda conyugal corresponde a los menores, y a la madre para que en ella se desarrolle la tarea de guarda y se les dé así alojamiento, está relacionado con el deber de prestación alimenticia, y por tanto se debe tomar en consideración la parte que a cada uno corresponde de la cuota del préstamo para además disponer una medida para un pago añadido que contribuya también a otros gastos. La parte demandante y el demandado han asumido, y es el único recibo que observamos como que esa cuota es de 635 euros, por lo que aproximadamente cada uno de ellos debe pagar algo más de 300 para atender a ese gasto.

Aclarado esto la capacidad patrimonial de la demandante se deduce de la información patrimonial más reciente, del año 2023, y ofrece una cuantía aproximada, prorroteada por meses y descontando la retención y gastos, es decir neta, de 33.195,54/12 = 2.766.29 euros. El demandado en el mismo periodo recibió 35.786,56/12 = 2.982.21. Aunque el demandado apelante ha manifestaba que con la reducción de jornada también se han visto mermado sus ingresos, lo cierto es que en la declaración del año 2019 ese mismo cómputo arrojaba una media de 3.509 euros al mes. teniendo presente pues la reducción de jornada existe una diferencia de unos 500 euros.

Es con el empleo de estas referencias más recientes, las del año 2023, como la sentencia alcanza la cifra de 550 euros. La parte actora ha puesto de manifiesto algunos otros elementos de juicio sobre la capacidad patrimonial, para pedir más del doble. Pero en realidad son fundamentalmente los de la tenencia de un vehículo de lujo, marca Ferrari, además de otro Mazda. En la vista se explicó que aquél, el deportivo, fue adquirido al inicio del vínculo matrimonial. Sin embargo lo más relevante no es eso, ni siquiera la consideración de si ese vehículo es ganancial o privativo (algo que este Tribunal no puede dilucidar, y a pesar de que los permisos de circulación de ambos coches no aparecen a nombre del demandado), sino que no consta que se esté pagando alguna clase de precio aplazado o de préstamo para sufragar su compra, la de aquel que podemos considerar un deportivo de lujo poco apto para el empleo ordinario y como vehículo familiar, (que es la razón por la que entendemos que se dispone de otro), ni cuál puede ser el coste de mantenimiento, sin ni siquiera utilizarlo, el resultante de hacer uso de él constantemente. Es un gasto que podría ser elevado pero que no pone de manifiesto otros ingresos puesto que se constata que no existe ninguna otra actividad retribuida del demandado que aquella que se certifica mediante el impuesto de la renta.

Respecto al coste del arrendamiento para ss alojamiento, el demandado pagaba primero en un arrendamiento en la localidad de DIRECCION002 370 euros, y ahora en la localidad de DIRECCION003, más cercana al lugar de residencia de sus hijos, 550 euros al mes. Aunque tampoco nos consta de qué manera puede contribuir su actual pareja, con la que parece que convive, en todo caso ha de partirse de estos datos para fijar una cantidad añadida como pensión de alimentos.

Y como ya decimos el programa de cálculo es meramente orientador, y más allá de que probablemente no ha sido adaptado con el paso de los años a la variación de diferentes circunstancias económicas, y se limita a aplicar un algoritmo o régimen de cálculo que parte de ciertas tablas elaboradas sobre datos muy abstractos, sin tener en cuenta otros hechos, en el presente caso, en el que ya existe cierta contribución a los gastos mediante el pago del préstamo hipotecario, pero también teniendo en consideración la diferencia de ingresos, la más que probable asunción por parte de la demandada del mayor tiempo de alojamiento y guarda de sus hijos (teniendo en cuenta los horarios del demandado), y que ambos contribuyen por igual a los gastos extraordinarios, fijaremos finalmente la pensión en 220 euros al mes por hijo, un total de 660 euros.

CUARTO.-Añadiremos finalmente que, a pesar de lo que sugiere la parte demandante sobre la eficacia temporal de la nueva pensión que disponemos, ésta no se aplica desde la presentación de la demanda sino desde de esta sentencia que la acuerda. Lo que lo norma y la doctrina disponen respecto a esta cuestión es precisamente que cada decisión despliega sus efectos según su fecha y naturaleza, y en este caso las medidas provisionales son las que se aplican desde el origen del deber de pago de la contribución alimenticia, la sentencia de primera instancia sustituye a las medidas provisionales desde la fecha de su dictado, y la de este Tribunal sustituye a las de la resolución de primera instancia.

En consecuencia, la pensión de alimentos de 220 euros al mes por cada uno de los hijos será efectiva a partir del mes de enero de 2025, incluido, primero en el que se aplicará esa medida, debiendo pagarse en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que designe la demandante, y adaptándose, obligatoriamente para el deudor y sin necesidad de requerimiento alguno, a las variaciones positivas del índice oficial de precios de consumo o índice que lo sustituya en enero de 2026 y cada mes de enero sucesivamente.

QUINTO.-Y esto lo que conduce a desestimar el recurso del demandado íntegramente, aunque sin imposición de costas, no ya por la naturaleza de la materia, ni por las dudas que pudiéramos considerar serias, sino porque hubo necesidad de practicar prueba añadida y valorar su resultado. Y por otro lado, a estimar en parte el recurso de la actora, con la nueva medida de la pensión de alimentos acordada según el fundamento precedente, sin imposición de costas. Se restituirá a la demandante el depósito prestado para recurrir y se declara perdido el del demandado.

Fallo