Sentencia Civil 826/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 337/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.-

Antecedentes bàsicos y recurso de apelación.-

1.-Demanda de modificación de medidas formulada por Dña. Beatriz contra D. Jose Pedro solicitado en el SUPLICO "(....)dicte en su día Sentencia por la que, con estimación íntegra de la presente demanda, se proceda a MODIFICAR LAS MEDIDAS QUE RIGEN LA RELACIÓN DE LAS PARTES CON Ángeles en los siguientes términos:

- Que se autorice el cambio de domicilio de la menor, por cambio de residencia de la madre.

- Que se autorice el cambio de centro escolar de la menor para que pueda ser matriculada en la ikastola de DIRECCION000.

- Que, suprimiéndose las visitas intrasemanales de padre e hija, el padre pueda disfrutar de la compañía de su hija tres fines de semana consecutivos al mes; recogiendo a la menor los viernes de los fines de semana que le correspondan a la salida del centro escolar (o, si lo prefiere mi representada se encargaría de llevar a Ángeles a DIRECCION001 según la recoja en el centro); hasta el domingo a las 20:00, hora en la que la menor será reintegrada al domicilio materno en DIRECCION000.

- Subsidiariamente, y según valore el Equipo Psicosocial del Juzgado:

o Se supriman las visitas padre- hija intrasemanales.

o Se mantenga la alternancia de fines de semana; llevando a Ángeles su madre a DIRECCION001 los viernes según sale del centro escolar y reintegrando el padre a su hija en el domicilio materno sito en DIRECCION000 a las 20:00 del domingo.

o Se incremente la estancia vacacional del padre con su hija hasta alcanzar el 3/4, por ejemplo:

? En Navidades, podría estar con su hija desde la salida del centro escolar el último día antes de las vacaciones, hasta el día 3 de enero.

? En Semana Santa, desde el último día lectivo escolar hasta el miércoles de la Semana de Pascua.

? En verano, la madre estará con su hija la primera semana de julio y de agosto y el resto, el padre en los años pares; y la madre estará con su hija la última semana de julio y la última de agosto y el resto el padre, los años impares.

? En verano, teniendo en cuenta que el hermano de Ángeles, Justo, cumple años el NUM000, se establecerá que los menores podrán celebrar dicho evento juntos; recogiendo la madre al menor en el domicilio paterno a las 10:00 de la mañana y reintegrándolo a las 22:00 de la noche.

Destacamos de la demanda :

- Beatriz e Jose Pedro mantuvieron una relación extramatrimonial fruto de la cual nació Ángeles el dìa NUM001 de 2017.

-En fecha 29 de julio de 2020 recayó Sentencia número 63/2020, dimanante de procedimiento de medidas de hijos more uxorio de mutuo acuerdo 189/2020, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia Instrucción nº4 de Tolosa destacando de la misma :

a.-)"La guardia y custodia de la hija corresponderá a la madre, fijando su domicilio en DIRECCION001, en DIRECCION002 y renunciando al uso de la que ha sido la vivienda familia".

b.-) Pacto de un règimen de visitas flexible atendiendo a la disponibilidad de horarios de la madre y el padre.

Y en su defecto se recoge un règimen de visitas del padre los fines de semana, entre semana asì como el règimen de vacaciones de Navidad y Semana santa en dos bloques y las de verano por quincenas.

-En relacion a la modificación sustancial de circunstancias relata la demandante que es natural de DIRECCION000 ( Bizkaia ) localidad a hora y media de DIRECCION001 en donde tiene una vivienda en propiedad trabajando en Urgencias 6 días y 6 noches al mes, con turnos de 12 horas.Decidió con 44 años ser madre sin pareja por fertilización naciendo Justo en NUM000 de 2021.

Afirma que carece de red de apoyo en DIRECCION001 viviendo sus padres en DIRECCION000 a 93 kms de DIRECCION001 señalando que su padre tiene 73 años y aunque goza de buena salud debido a su edad ya no le conviene conducir y menos aún de noche, razón por la que ya los traslados nocturnos no son posibles. Por otras parte lu madre no tiene piernas debido a un accidente . Ambos dos se llevan muy bien con sus nietos.

Beatriz tiene dos hermanas: una vive en DIRECCION003 y tiene 3 hijos, la otra vive en Bilbao y tiene un hijo de un mes. Ambas están trabajando.

Su red en DIRECCION001 es la familia de Ángeles y algunos amigos del colegio.

Los abuelos paternos también cuidan a otros dos sobrinos, uno de los cuales tiene 6 meses. El abuelo tiene Parkinson. En procedimiento anterior, Jose Pedro y sus hermanas dijeron que sus padres ya no pueden hacerse cargo de los niños.

Todos los amigos de la escuela tienen 2-3 niños pequeños por lo que no puede pedirles ayuda en ningún momento.

Es por ello que necesita de Paula, la persona contratada, cuando trabaja en el turno de día, y es quien les cuida esas tardes. añade que "(....)En alguna ocasión, se ha visto obligada a llamar a la abuela materna, y ésta ha acudido. En alguna otra ocasión, ha tenido que llamar a alguna de sus hermanas y han podido acudir cogiendo día de fiesta en sus respectivos trabajos; pero evidentemente, este no es un sistema que se pueda normalizar.

Se encuentra por tanto sin ayuda práctica en DIRECCION001, sin su red de apoyo cercana y su hijo menor, Justo, ni siquiera tiene familia alguna en DIRECCION001.Por otro lado, tampoco puede permitirse más ayuda externa y remunerada. Con el alquiler y los gastos de la vivienda y la vida diaria, no le queda remanente alguno de su sueldo. Además, con la intención inicial de quedarse a vivir en DIRECCION001, compró una vivienda que también le supone un gasto añadido y que aún no le entregarían en otros dos años.(....)".

-A continuación relata respecto al règimen de visitas del padre "(.....) el Sr. Jose Pedro no avisa si va a acudir a las visitas entre semana hasta el último momento, siendo muy irregular en el cumplimiento de las visitas entre semana. Ello genera stress y desorganización no sólo en la madre, sino también en la menor; que no sabe si esa tarde podrá estar con su padre o no; cuándo, hasta cuándo, y cómo. Si se cumple la visita, no suele ser antes de las 18:30-19:00, cuando la niña ya está cansada, y está además de vuelta en casa para las 21:00".

Como consecuencia de esta realidad, con dos niños pequeños a su cargo, desde el infarto sufrido en abril de 2022, ha visto que sin la ayuda familiar, sin una red de apoyo cercana, y el coste que supone el vivir en DIRECCION001, no puede estar con sus hijos todo lo que quisiera estar y lo bien que quisiera estar; influyendo esto en la calidad de vida de los menores.

En DIRECCION000, tiene una red familiar de 12-15 personas a una distancia de 2-3 minutos a pie y con disposición de ayudar. Los menores conocen perfectamente el pueblo ya que el pequeño acude con ella cada fin de semana y Ángeles lo hace cada dos fines de semana, cuando le corresponde estar con su madre. Ella tiene allí una vivienda en propiedad, por lo que no tendría que abonar gasto de alquiler alguno y podría incluso pedir una reducción de jornada en el trabajo para poder estar más tiempo al cuidado de sus hijos".

Por lo que teniendo en cuenta que el padre apenas ha cumplido con sus vistas intersemanales y por lo relatado enanteriormente que la demandante desea poder trasladarse a vivir a su localidad natal de DIRECCION000 donde se encuentra toda su familia materna.

-Por lo que la madre propone en esencia la autorización para trasladar su lugar de residencia a DIRECCION000 y la supresión de las visitas intersemanales del padre con el calendario de visitas que se recoge de forma principal o subsidiaria en el SUPLICO de la demanda.

2.-En tiempo y legal forma D. Jose Pedro ha contestado a la demanda solicitando en el SUPLICO "(....)dicte sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda, todo ello con imposición de costas a la adversa".

En esencia negó la concurencia de una modificacion sustancial de las circunstancias :

"La profesión de la madre y su puesto de trabajo, así como las condiciones laborales, son las mismas que existían en el momento de la firma del convenio.

-Su origen natal en DIRECCION000 y la residencia de sus padres en DIRECCION000 son circunstancias que existían en el momento de la firma del convenio.

-La decisión de ser madre de nuevo ha sido voluntaria y tuvo que ser meditada ya que lo hizo a través de un proceso de fertilización. Lo que subyace en la demanda es que el nacimiento de Justo le ha supuesto un gran cambio, pero omite que ha contado, y sigue contando, con el apoyo del demandado y de la familia paterna para todo lo que necesite.

(....)

-(.....)la Sra. Beatriz ha adquirido en propiedad una vivienda en DIRECCION001, lo que evidencia su voluntad de mantener ahí su residencia.

-(.....)es rotundamente falso que el padre "apenas ha cumplido con las visitas intersemanales". No decimos "rotundamente falso" como hipérbole o fórmula estándar. El padre está habitualmente con Ángeles por las tardes. La niña vuelve a casa de la madre ya cenada. Pero, además, coincide que muchas tardes las pasan los cuatro: la madre, el padre, Ángeles y el pequeño Justo".

-En relacion a la modificacion de medidas que solicita entiende que el Convenio actual " es perfecto ".La demandante ya presentó anteriormente una demanda de modificaicon de medidas desistiendo de la misma.El demandado considera que el cambio DIRECCION001 a DIRECCION000 no serìa beneficioso para Ángeles razonando al respecto :

"- Ángeles tiene una red familiar con la que se relaciona día a día. La hermana de Jose Pedro, Lorenza, tiene dos hijos: Claudio (8 años) y Benita (1 año). Es habitual que pasen tiempo juntos y sus primos son su plan de juegos diario.

-Acaba de empezar 1º de primaria en la ikastola DIRECCION004 de DIRECCION001. Está perfectamente integrada y es una niña sociable, alegre.

-Disfruta del contacto diario con su padre y con su madre. Hay que destacar que los progenitores se llevan francamente bien. Comparten la red de amistad de los padres de la ikastola, se ven en el parque por las tardes, y es habitual que los viernes vayan todos a tomar algo. Esta situación es realmente positiva para la niña, ya que a pesar de la separación se sigue criando en un entorno de amor, respeto mutuo y de coparentalidad, disfrutando de las dos figuras

paterna y materna.

-La buena relación se traslada también a la familia política extensa, y es recíproca entre todos. Hay absoluta flexibilidad entre los progenitores y contacto fluido con los padres de Jose Pedro, los padres de Beatriz, la hermana de Jose Pedro, etc. Forman entre todos una buena red familiar para Ángeles. Es loable que, frente a tantos casos en los que la separación de los progenitores da lugar a una ruptura total (si no abierta enemistad), esta familia haya mantenido intactas las buenas relaciones entre todos(.....)".

3.- El Juzgado de Primera Instancia e instrucción número 4 de Tolosa ha dictado cuyo sentencia de 14 de Noviembre de 2023 cuyo FALLO fue el siguiente :

"DESESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales doña Saioa Etxabe Azkue en nombre y representación de Beatriz contra Jose Pedro de modificación de las medidas definitivas acordadas en la Sentencia de 29 de julio de 2020 dictada por este Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Tolosa en el procedimiento de Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 189/2020, manteniendo inalterados los pronunciamientos de la citada resolución.

Y todo ello sin hacer especial condena sobre el pago de las costas procesales causadas".

4.-Recurso de apelación interpuesto por Dña. Beatriz contra la precedente sentencia solicitando en el SUPLICO el dictado de "(....)Sentencia por la que, estimando el presente recurso en su integridad, se revoque la Sentencia dictada en Primera Instancia, ACORDANDO LA MODIFICACIÓN DE MEDIDAS SOLICITADA en el Suplico de la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte demandada".

Se ha fundamentado el recurso de apelación :

1º Error en la valoracion de la prueba y afirmaciones contradictorias en la sentencia:

a.-) Falta de organización.

Aunque en la sentencia se indique que la demandante no se ha organizado aùn y que no sabe como lo va a hacer caso de desplazarse a DIRECCION000 la recurrente en su recurso afirma "(....)Mi mandante en ningún momento afirmó que no sabía cómo iba a organizarse al trasladarse a DIRECCION000; sino que lo que dijo es que no sabía cómo se iba a organizar CASO DE TENER QUE QUEDARSE EN DIRECCION001 Y TRABAJAR EN BILBAO" lo que quedò patente en el interogatorio a preguntas de las partes donde indicó que podrìa organizarse mucho mejor en DIRECCION000 "(.....)donde tiene un círculo amplio cercano que está a su disposición para cualquier imprevisto; cosa que no sucede en DIRECCION001. Es más, el hecho de tener mayor liquidez por el ahorro de gastos que supondría trasladarse a DIRECCION000, también facilitaría el poder obtener ayuda externa, caso de que fuera necesario; que no lo prevé en DIRECCION000, por el precitado círculo amplio de apoyo con el que cuenta allí.".

b.-)No està con el padre todas las tardes.

Razona" (....)Lo que afirmó esta parte es que no se cumple el régimen de visitas establecido en el CONVENIO. Y no se cumple en el sentido de que el padre podría estar mucho más tiempo que el que realmente está con su hija; y, libremente, decide no estar.

No sólo en cuanto a las tarde de entre semana; en las que, como ya dejamos claro en el acto de juicio, no ha sido hasta la interposición de la demanda de modificación que no venía en multitud de ocasiones y, cuando lo hacía, acudía con llamada efectuada al momento, sin previo aviso. En este punto, queremos destacar LA ABSOLUTA DEDICACIÓN de mi mandante a la buena relación entre padre e hija, ACCEDIENDO A ESTAR TODAS LAS TARDES DE ENTRE SEMANA ATADA UN MÓVIL PARA QUE EL PADRE PUDIERA ESTAR UN RATO CON SU HIJA; es decir, que esas visitas se realizan sin orden ni concierto alguno. A veces sí, la mayoría no, a veces dos horas y otras, diez minutos(....)".Añade (....)el padre de Ángeles tenía derecho por convenio a pasar la mitad de las vacaciones escolares estivales con su hija; Y NO HA SIDO HASTA ESTE AÑO QUE HA ESTADO AL MENOS 15 DÍAS EN JULIO Y 15 EN AGOSTO CON ELLA, renunciando voluntariamente en los años anteriores a prácticamente la totalidad del periodo de vacaciones de la niña.

Es más, según Convenio, el padre reintegrará a su hija los fines de semana alternos los lunes en el centro escolar; y SIEMPRE, la ha reintegrado el domingo por la noche, tal y como declaró en el acto de juicio(....)".

3.- NO CENA EN CASA DE LA ABUELA PATERNA TODOS LOS DÍAS Y

EL TRASLADO A DIRECCION000 JAMÁS SUPONDRÁ LA RUPTURA DE LA

RELACIÓN CON LA FAMILIA PATERNA

Frente a la resolucion que declara que la manor cena todos los dìas en casa de la abuela paterna sostiene la apelante "La menor sólo cena en casa de la abuela paterna, seguro, los JUEVES. El resto de los días de entre semana, de lunes a jueves, sólo cena en casa de la abuela paterna si el padre acude a su visita;

y, como hemos dicho, hasta hace bien poco, estas visitas intrasemanales no eran lo habitual. Hoy en día, e incluso tras la demanda y más aún tras la Sentencia, la menor no cena en casa de la abuela paterna todos los días de entre semana porque el padre no ha acudido siempre a las visitas de entre semana y por tanto, la menor se queda con su madre y su hermano(....)".

En relacion a la afirmación en la sentencia de que la menor se encuentra completamente integrada en DIRECCION001 acude a actividades extraescolares y mantiene una estrecha relacion con la familia paterna la parte recurrente afirma :

1ºQue la menor tambien se encuentra integrada en DIRECCION000 donde pasa todos los fines de semana alternas asì como los perìodos vacacionales tiene amigos y a su familia materna.

2ºEl traslado a DIRECCION000 jamás supondrá la ruptura de la relación con su padre y tampoco con la familia paterna; es más, los periodos de visita que propone esta parte en su demanda AMPLIAN EL TIEMPO DE ESTANCIAS, SE AUMENTAN LOS TIEMPOS Y ADEMÁS, SE AUMENTA LA CALIDAD DE ESTOS TIEMPOS YA QUE SE PROPONEN MÁS FINES DE SEMANA Y MÁS VACACIONES CON EL PADRE Y SU FAMILIA PATERNA.

Considera que la Magistrada no ha entendido correctamente la pretension de la actora "(.....)quien no solicita únicamente la autorización del traslado de la menor a DIRECCION000, sino una modificación en el régimen de visitas que, si bien supone un cambio, lo es en beneficio de la menor y del padre (y, por extensión, de la familia paterna)".

3º No ostenta la mera espectativa de acceder a una plaza en Bilbao tal y como señala la sentencia.

Razona al respecto "(......)Efectivamente, no existe un listado definitivo deadjudicación; sin embargo, no podemos compartir la afirmación de que mi mandante ostente "una mera expectativa de acceder a las plazas ubicadas en Bilbao". Ya explicó en el interrogatorio, por activa y por pasiva, que aunque no se hayan publicado las listas, tiene la práctica seguridad de que le corresponde una de las cuatro plazas que han salido de su especialidad de enfermería (EMERGENCIAS), sólo, en Bilbao ".Continuando en su razonamiento : "(....)Mi representada explicó que ella está en el puesto NUM002 de la lista de Osakidetza y conoce, porque lleva trabajando en la especialidad de EMERGENCIAS 23 años, a todas las enfermeras que se dedican a dicha especialidad (que, además, es muy peculiar y no hay muchas enfermeras que se dediquen a ella). Sabiendo eso, mi mandante tiene la CERTEZA de que se le va a adjudicar la plaza en Bilbao en la especialidad en la que lleva trabajando 23 años.(....)Lo que obvia la Juzgadora es otro punto que se quiso dejar claro en el juicio: y es que, si no coge esa plaza, su puesto actual será ocupado por otra persona que cogerá ese puesto Y TENDRÁ QUE VOLVER A OPOSITAR PARA OPTAR A UNA PLAZA.

Mi mandante tiene derecho a poder labrar su carrera profesional y esta oportunidad es única para ella; poder acceder a una plaza en propiedad, como funcionaria, en su especialidad. Obviamente, la seguridad que ofrece ser funcionaria también redunda en beneficio de la menor porque ofrece mayor estabilidad económica y de organización familiar por saber ya dónde tiene que trabajar diariamente, sin tener que estar esperando qué días de trabajo y a qué zona del tiene que acudir el mes que viene".

4º.- EL HECHO DE TENER A Justo NO PUEDE PERJUDICAR A Ángeles.

Razona la parte apelante "(....) "la circunstancia de que la demandante tenga otro hijo posterior no puede perjudicar a Ángeles...". No sabemos en qué sentido lo dice Su Señoría, pero desde luego que a Ángeles no le perjudica tener un hermano pequeño, al que adora. Lo que va a perjudicar a Ángeles es no poder estar tanto tiempo con su hermano y su madre si ésta debe de trasladarse a trabajar a Bilbao.

5º.-EL ESTADO DE SALUD HA EMPEORADO, PERO DESARROLLA SU VIDA CON NORMALIDAD: ES CONTRARIO A LA PRUEBA APORTADA.

Entiende la apelante :

"Sinceramente, no alcanzamos a entender cómo ha llegado la Juzgadora a esta conclusión (.....)

Y a continuación enumera los cambios sustanciales en las circunstancias de la apelante :

a.-) En cuanto a la salud.

-Infarto al corazón a los 44 años, y a los 7 meses de haber nacido Justo, lo cual le produce un cambio psicológico tremendo. Miedos, inseguridad y necesidad de más apoyo de su círculo cercano.

Partos: distensión abdominal y mareos. Tras el segundo parto, arrastra problemas físicos que le provocan dolores y la necesidad de acudir a un fisioterapeuta para aliviar los mareos por carga cervical y de espalda. Este punto afecta no sólo a su salud, sino también a la capacidad de cuidar de dos niños pequeños y también a su economía, ya que se trata de dos gastos imprevistos y necesarios.

b.-) En cuanto al trabajo :

Insiste en que en septiembre se le informa que van a salir cuatro plazas en Bilbao de su especialida como Enfermera de Urgencias .

c.-) Economía :

Debe debe de abonar una derrama de 18.000€ por las obras comunitarias de la vivienda de la que es propietaria en DIRECCION000 lo que a juicio de la apelante es una modificación sustancial.

d.-) Salud de los padres :

El empeoramiento de la salud de sus padres por razón de edad impide que "(.....)puedan apoyar a su hija como lo hacían antes y como se esperaba que pudieran hacerlo durante más años; teniendo en cuenta que desde DIRECCION000 a DIRECCION001 hay hora y media en coche y más de tres horas y media

en transporte público.(....)".

Por todo lo cual es "(....)más que evidente que las circunstancias tenidas en cuenta a la hora de fijar las medidas definitivas en Sentencia, se han visto modificadas sustancialmente, lo que obliga a analizar si lo propuesto perjudica o beneficia a la menor".

2ºError en la aplicación del derecho.Beneficio de la menor.

Tras afirmar que "(....)la UNIÓN EUROPEA consagra el derecho de todos sus ciudadanos a la LIBRE ELECCIÓN DE DOMICILIO y nuestro ordenamiento jurídico establece el derecho a la CONCILIACIÓN DE LA VIDA FAMILIAR Y LABORAL,razona a continuación la parte recurrente al respecto :"(....)El cambio propuesto ofrecerá más calidad de vida a toda la familia: en cuanto a que el puesto de trabajo de mi mandante es más estable, económicamente más beneficioso, con horarios más organizados, con un círculo de apoyo cercano e inmediato. Esto, sólo puede ir en beneficio de la menor quien asumirá el cambio de residencia sin ningún problema ya que también está totalmente integrada en DIRECCION000. No va a sufrir ningún perjuicio en cuanto al tiempo que pasa con su padre ya que, tal y como hemos mantenido, no sólo no se propone una disminución o detrimento de dicho tiempo: sino que se propone un aumento y mejora en la calidad de las visitas con el padre y su entorno familiar".

Procede a extractar a continuacion determinados FJ tanto de sentencias del TS como de AAPP.

La representación procesal de D. Jose Pedro se ha opuesto en tiempo y legal forma al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando en el SUPLICO "(...) dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso, todo ello con imposición de costas a la adversa".

SEGUNDO.-

Examen del recurso de apelacion.

Previo.-

1.-Dña. Beatriz ha presentado demanda de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de 29 de Julio de 2020 dictada por el Juzgado de Prmera Instancia e Instrucción numero 4 de Tolosa en el procedimiento de medidas de hijos no matrimoniales número 189/2020 solicitando, , en sìntesis, la autorizacion de cambio de domicilio desde DIRECCION001 ( Gipuzkoa ) a la localidad de DIRECCION000 ( Bizkaia ) en la que nació y en la que posee una vivienda en propiedad con la correspondiente modificación del règimen de visitas otorgado en la citada sentencia al progenitor demandado, D. Jose Pedro, en la forma que se propone en el SUPLICO de la demanda de forma principal o subsidiaria.

La Sra Beatriz ostenta la custodia de Ángeles nacida el dìa NUM001 de 2017 e ,igualmente, es madre por fertilización de Justo nacido el dìa NUM000 de 2021.La Sra. Beatriz es Enfermera en la especialidad de Urgencias viviendo en règimen de arrendamiento en DIRECCION001.

2.-La sentencia dictada en la instancia fue desestimatoria respecto de la pretensión de la demandante .

En esencia se argumentó en la sentencia :

-El núcleo familiar de la actora en DIRECCION000 era ya una circunstancia conocida por la actora y tenida en cuenta en la sentencia de 2020 a la hora de establecer que el domicilio estuviera en DIRECCION001.

-Que la demandante tenga otro hijo, Justo, "(...)no puede perjudicar a Ángeles ni suponer una merma en sus relaciones con la familia paterna".

-No existe un listado definitivo de adjudicación para Bilbao de plazas de Enfermerìa Especialidad de Urgencias por lo que, en el momento actual, la actora ostenta la mera expectativa de acceder a las plazas ubicadas en Bilbao.

-En relación al estado de salud de la demandante "(...) no ha sido impeditivo para el desarrollo de sus actividades diarias, pudiendo desarrollar su actividad laboral con normalidad".

- Ángeles está completamente integrada en DIRECCION001, acude actividades extraescolares y que mantiene una estrecha relación con su familia paterna.

-El abono de una derrama de 18.000€ por las obras comunitarias de la vivienda de la que es propietaria en DIRECCION000 no supone una modificación sustancial que motive el cambio de domicilio.

3.-La apelación se fundamenta en un error en la apreciacion de la prueba respecto a la modificación sustancial de las circunstancias afirmando asìmismo que el cambio de lugar de residencia es en beneficio de la menor.

Por lo que procede el visionado de la grabación de la vista indicando de forma resumida el resultado de la intervencion de los litigantes y de la testifical.

Interrogatorio de Dña. Beatriz destacando del mismo :

A preguntas del Ministero Fiscal indica el règimen de custodia sobre Ángeles y el règimen de visitas del progenitor aunque añadiendo que no cumple el horario de visitas establecido en la sentencia ya que suele venir entre 18:30 o 19:00 horas y se queda con Ángeles hasta las 21:00 horas aproximadamente y hay dìas en los que no viene ;cuando se presentó la demanda no venìa tan asiduamente y desde entonces ha empezado a venir casi todos los dìas ;las visitas con " a golpe de telèfono " y cuando él libra llama y pregunta dónde estamos todo esto entre semana ; los fines de semana la niña está un fin de semana con ella y el otro fin de semana con el padre ; cuando está con el padre la recoge el viernes sobre las 18:30 h o 19:00 horas hasta el domingo a la noche ;la niña tiene una buena relación con el padre, fluida ;entre semana està unas dos horas con el padre casi todos las tardes ;ella trabaja seis dìas y seis noches al mes doce horas ;cuando trabaja de dìa tiene ayuda externa para tener a los críos despuès del colegio y cuando trabaja de noche vienen sus padres ; en el momento actual ejerce como Enfermera de Urgencias en la provincia de Gipuzkoa pudiendo estar en DIRECCION005, DIRECCION006 o Donostia ; solo han salido plazas en Emergencias en Bilbao que serìan de tres turnos , o sea , màs turnos, y tendrìa que ir a Bilbao a DIRECCION007 unos 18 o 20 dìas al mes con guardias de 8 horas tambien por las noches ;de momento tendría que pedir la plaza , no puede quedarse en Gipuzkoa, y en el futuro pedir un traslado pero no sabe a dónde a Donostia o a DIRECCION008 ;cuando se trasladara a DIRECCION000 serìa respetando siempre el año lectivo de la niña por lo que el traslado serìa en septiembre del año que viene ;ella plantea eliminar las viistas intersemanles y ampliar las visitas de fines de semana.

A preguntas de la Letrada :

Serìa una plaza de emergencias, tres turnos, de 18-20 dìas al mes en Bilbao ;aunque todavìa no lo sabe el horario serìa de 08:00 horas a 14:00 horas ; de 14:00 horas a 22:00 horas y de 22:00 horas a 08:00 horas ;no sabe como se va a organizar ; si entra a las 08:00 horas en Bilbao tendrìa que coger ayuda durante toda la noche para que ella pueda salir a las 07:00 horas salir de casa y hacer la mañana ; cuando va de tarde podrìa seguir con la ayuda externa que tiene ahora y de noche seguirìa teniendo a sus padres porque de momento no ha encontrado a nadie ;dentro de quienes tienen opción a plaza la número NUM002 es Beatriz y eso significa que tiene opción a plaza y ella ha elegido las de Emergencias ; no tiene todavía la plaza porque la lista definitiva no ha salido sin embargo opta a ella porque sabe que Emergencias es un servicio especial y normalmente no va la gente que no trabaja en ese servicio ;hay cuatro plazas y por lo que ha intuido de gente que va a pedir otras plazas "yo tengo plaza"; el documento presentado es un documento provisional y la lista definitiva no ha salido ;a fecha de hoy no se sabe cual es su destino pero sì al 95%; el Convenio plantea un trègimen de visitas flexible atendiendo a la disponibilidad de los padres ; es una relación correcta ; Jose Pedro a Ángeles coinciden con la interrogada, y Justo en el parque los cuatro juntos y de manera normal , habitual ;con los padres de los otros niños del Colegio coinciden también;todos los dìas Ángeles va a la casa de la abuela paterna y suelen cenar allí también ; si le pide a la abuela paterna que acompañe a Ángeles a extraescolares puede contar con ella ;narra las extraescolares de Ángeles ( DIRECCION009 ) a los mediodìas va a Inglès y los viernes a la tarde patinaje ; Ángeles se encuentra totalmente integrada en el Colegio, DIRECCION001, extraescolares ; Ángeles tiene mucha relacion con sus primos, los hijos de Dña. Lorenza ;antes de nacer Justo no necesitaba tanto apoyo de sus padres ;en Abril de 2022 cuando Ángeles habìa cumplido 5 años y Justo tenìa 7 meses le dió un infarto , entonces su apoyo es su familia y eso cambió muchas cosas ;despuès del ingreso por el infarto sus padres estuvieron viviendo con ella varios meses en algún momento si iba sup adre a por Ángeles o le preguntaban que si necesitaba algo , aunque ella sabe que sì puede contar con ellos y sobre todo para Ángeles les pide ayuda porque son el apoyo de Ángeles ;su madre està en silla de ruedas desde 1988; ha encontrado un piso a DIRECCION001 y si se cambia a DIRECCION000 pensaba venderlo ;su piso de DIRECCION000 lo tiene alquilado .

A preguntas de la Letrada de la parte demandante :

Tras el infarto le ha dejado secuela fìsica, psicológica y ves la vida de otra manera ;desde que tuvo el infarto ha ido al Piscólogo y sigue yendo ;a los padres de Jose Pedro si les pide ayuda para Ángeles pero no para Justo salvo que sea un caso de emergencia porque no le parece lógico cuando ademàs el padre de Jose Pedro tiene una enfermeda degenerativa ;cuando Justo nació se le generaron algunos problemas como distensión abdominal de tal forma que la fuerza ha de hacerla con los hombros lo que le producen contracciones en el cuello lo que genera momentos de inestabilidad sobre todo a las noches ;todo ello le genera la necesidad de un apoyo de su entorno familiar y de amistades y de todo esto cuenta en DIRECCION000 donde a la primera llamada podrìa contra con doce o trece personas a tres o cuatro minutos andando tener este soporte harìa que toda esta tensión derivada de la crianza de los hijos bajase ;lleva 23 años trabajando en la especialidad de Emergencias ;para trabajar en Emergencias hace falta una formación especìfica al igual que para trabajar en Primaria ; de coger una plaza que no fuera de Emergencias le supondrìa tener mucho tiempo porque hay que estudiar mucho lo que no se puede permitir en estos momentos ; en relacion a las visitas a Ángeles de Jose Pedro siempre ha estado pendiente del teléfono para saber què dìa viene y a qué hora y dónde ;ello ha generado incertidumbre en Ángeles ;antes de la demanda las visitas no se cumplìan con asiduidad ; Jose Pedro nunca reintegra a Ángeles el lunes por la mañana sino el domingo por la noche ;hasta el ùltimo año Jose Pedro ha disfrutado de Ángeles no la mitad de las vacaciones escolares de la menor sino diez dìas o asì ; Ángeles està integrada en DIRECCION000, tiene amigos y participa en las actividades del pueblo .

DIRECCION000 estàa una distancia de Bilbao de 20 minutos en coche y a 25 minutos en autobús.

Interrogatorio de D. Jose Pedro :

Letrada de la parte demandante :

El es autónomo y desde que sale de trabajar todo el tiempo restante es para su hija todos los dìas ;su hija cena en casa de su madre ; el trabaja normalmente en San Sebastian vive en DIRECCION010 y duerme en DIRECCION010 ; por no estar dando vueltas hace la vida con su madre y hermana con Ángeles y tras cenar la entrega en casa y él se va a dormir a DIRECCION010 ; el no tiene un horario fijo pero normalmente no se excede de las 18:00 horas ; ve a su hija todos los dìas , algún día se puede saltar porque tiene alguna reunión o porque tiene que ver un presupuesto pero como norma general él la ve todos los dìas ;los fines de semana alternos los disfruta con su hija ;la relación con su hija es mejor que buena., excelente ;no admitiría el cambio en el règimen de visitas que propone la madre ; el cambio que propone la madre afectarìa a Ángeles a sus primos ; los especiales horarios de Beatriz sí le afectan a veces pero si es por la niña no el importa ;no sabía que estaba preparando oposiciones ni que habìa obtenido una plaza ;a ella no le falta trabajo en Gipuzkoa porque tiene experiencia.

A preguntas de la letrada demandante :

Como tiene que ir a trabajar a las 07:00 horas del Lunes por eso reintegra a la niña el domingo a la noche;como al ser autònomo en verano tenìa que trabajar mucho màs no se cumplìa el règimen de vacaciones pero estaba con Ángeles todo lo que podìa y le dejaba su trabajo ; la propuesta de visitas , fines de semana y vacaciones que se propone en la demanda no la acepta ; su hija acude los fines de semana alternos a DIRECCION000 , tiene buena relacion con amigos , familia y entorno de Beatriz .

Letrada de la parte demandada :

No entrega a la niña el Lunes a la mañana porque serìa màs complicado : la tendrìa que despertar a las 07:00 , llevarla donde su madre, y es un lìo por lo que prefiere entregarla el domingo por la noche ;el pleito anterior que presentó Beatriz terminó por desistimiento de ella ;pero de forma inmediata al mes y medio o a los dos meses se retoma nuevamente ;cree que para la niña es muy positivo que pueda ver a su padre y a su madre juntos en un parque ;cree que es positivo para la niña que pueda ver a su padre a su madre y a su nuevo hermanito Justo , cuanto más normal sea todo es lo mejor para la niña ;cuando nació Justo cambió todo , al no tener padre tiene que estar " tirando de gente "; su madre le ha dicho muchas veces a Beatriz que "cuente con ella para lo que sea, que le llame , que le llame ";y el interrogado le ha dichos que " no le importa quedarse con los dos ";ademàs Justo es el hermano de su hija y le quiere;los turnos que tiene ahora son los de siempre : 6 dìas y seis noches al mes salvo cuando estuvo con jornada reducida por estar embarazada ; Beatriz no le comentó que habìa estado estudiando para ésta última oposición ;a raiz de esat demanda Beatriz va màs a DIRECCION000 y le ha quitado a su madre la visita de los jueves ; Ángeles ha estado siempre con Carlos María el hijo de su hermana que tieen dos años màs que ella y ahora la otra niña Benita tiene un año y es como su muñequita y todos los dìas le dice que "vamos donde Benita";

Testifical de Dña. Lorenza ,hermana de D. Jose Pedro :

A preguntas de la letrada de la parte demandada :

Tiene dos hijos uno de ocho años y otra de 1 años , primos de Ángeles ;su hermano cuando sale de trabajar lo primero que hace es ir a por Ángeles ; luego normalmente contacta con ellos o va al parque , y suelen estar juntos o en el parque o en casa de sus padres ;los jueves su madre recoge a Ángeles del colegio y està tambien con la testigo y los hijos de esta ;ellos son "una familia piña " de verse mucho ;su madre ha estado con Ángeles desde que se separaron fue Beatriz la que decidió que " con la abuela todos los jueves ";ella también se lleva bien con Beatriz ;los padres de Beatriz han tenido que estar màs veces a raíz del nacimiento de Justo ; entiende a Beatriz pero le gustarìa tener màs relacion con Justo dado que todos son familia .

A preguntas de la letrada de la parte demandante :

Este verano ha estado Jose Pedro con Ángeles quince dìas ; los anteriores no lo recuerda.

Conclusiones del Tribunal :

1ºLa decisión de Beatriz de tener un hijo , Justo nacido el NUM000 de 2021, por fertilizacion fue libre, voluntaria, legítima conllevando una modificación en cuanto a una responsabilidad, dedicación,gestión de la nueva situación y la necesidad de una mayor ayuda externa en una localidad de la que no es originaria Dña. Beatriz .Ahora bien tal situacion sobrevenida no puede considerarse fundamento para defender la modificación de medidas pretendida al no concurrir que la modificación de circunstancias sea imprevista, o imprevisible y, por ende, ajena a la voluntad de quien entabla la acción de modificación reuisito este que no concurre en el presente caso.

Por otro lado la propuesta de Dña. Beatriz - el traslado a DIRECCION000- entendemos que para abordar las mayores dificultades surgidas por el nacimiento de Justo no puede conllevar , tal y como declara la sentencia, un gravamen para Ángeles modificando su entorno actual a consecuencia del traslado de su residencia a otra localidad con la reducción del contacto con su padre, abuelos paternos, tìa y sus dos primos.

2ºHa a resultado acreditado de la prueba personal practicada ( interrogatorio de las partes y testifical ) que Ángeles, actualmente de siete años de edad, se encuentra totalmente integrada en DIRECCION001; està escolarizada igualmente en DIRECCION001 cursando sus estudios en la Ikastola DIRECCION004 en Primaria ;participa en las actividades extraescolares y goza de la presencia diaria de sus dos progenitores, Jose Pedro y Beatriz, de los abuelos paternos ,de su tìa Lorenza y de los hijos de èsta , Claudio y Benita, que son compañeros inseparables de juegos.

Ángeles es una niña feliz ,con un entorno saludable en el plano afectivo disfrutando , ademàs de con la familia paterna , de un vìnculo afectivo muy estrecho con sus dos progenitores a los que en el momento actual ve todos los dìas.

Ha de valorarse el interés superior de la menor y en este caso no se aprecia cuál es el beneficio que puede suponer para ella el traslado a DIRECCION000 fuera del mayor contacto con los abuelos paternos, privándola del contacto diario con sus padres y de que aprecie que sus progenitores aparecen juntos ante ella y de una manera cordial.No es compensable el contacto diario padre-hija actual con la atribución de màs tiempo en el fin de semana y en las vacaciones.

3º Ignoramos el resultado final del concurso-oposición en OSAKIDETZA para las plazas de Enfermeria de Urgencias, espcialidad en la que ha venido trabajando Beatriz durante 23 años .No disponemos del Listado definitivo ignorando cuando serà publicado ya que , en la práctica , la publicacion en el BOPV del Listado Definitivo se encuentra condicionada a la resolución vìa administrativa y, en ocasiones , en vìa contencioso-administrativa ,de las reclamaciones formuladas por de los concurrentes al concurso-oposición .La fecha de la publicacion de la Lista Definitiva es una incógnita en el momento actual.

Pero en todo caso se ignora , teniendo en cuenta las condiciones del trabajo a las que estaría sujeta Dña. Beatriz en Bilbao caso de la aprobación de la Lista Definitiva y que , segun declaró, serían tres turnos de 8 horas con un acumulado de 18 / 20 dìas al mes ,cómo iba a gestionar y organizar el cuidado y la atención de Ángeles desconociendo cuál es el plan para disponer de la ayuda o red de apoyo externo.Ha de recordarse en este punto la edad de los progenitores de Beatriz agravada , en el caso de su madre , por la necesidad de utilizar silla de ruedas y , por otro lado, de que sus dos hermanas , citadas en la demanda como red de apoyo externa, tampoco viven en DIRECCION000 sino, según la demanda, una en DIRECCION003 y otra en Bilbao , contando una de ellas con tres hijos y la otra con un hijo de poca edad, en la demanda se señala que tiene un mes, y estando las dos hermanas trabajando.Sus hermanas por lo tanto tienen carga familiar y laboral al mismo tiempo de lo que se infiere que su disponibilidad estarìa mermada.

Por todo ello consideramos que la situación de Ángeles en Bilbao en estas

condiciones empeoraría a la que disfruta en DIRECCION001 donde puede contar tanto con su progenitor, Jose Pedro , como con el resto de familia paterna ( padres y hermana ).

4ºCierto el episodio cardíaco sufrido por Dña. Beatriz el mes de Abril de 2022( ingreso el 16/4 y alta el 22/4) tal y como consta en la documentacion mèdica aportada.

No obstante , como señala la sentencia, ello no le ha impedido desarrollar su actividad profesional en un àrea de tanta exigencia y tensión como el Servicio de Urgencias.Respecto a la distension abdominal post parto de Justo y las contracturas en el cuello que refirió en la prueba de interrogatorio no se considera que tenga tal relevancia para ser calificada como una variacion sustancial de las circunstancias y que legitime la modificación de medidas solicitada.La presencia de los padres de Beatriz en DIRECCION001 no viene derivada por sus problemas de salud sino por todo lo que conlleva la atención de Justo.

5º El efecto económico derivado de la necesidad de abonar una derrama de 18.000 euros por obras comunitarias en su vivienda de DIRECCION000 tampoco puede ser definida como una variación sustancial de las circunstancias ni servir de fundamento para una solicitud de cambio de residencia que afecta a una menor.El efecto económico del pago de la derrama no implica un cambio radical en las circunstancias económicas de Dña. Beatriz y por otro lado no se trata de una circunstancia anómala o excepcional sino habitual dentro de las Comunidades en Règimen de Propiedad Horizontal cuando se està en la necesida de acometer obras en elementos comunes.

6ºLos errores que denuncia en su recurso la apelante cometidos en la sentencia (bàsicamente falta de organizacion ; no esta con su padre todas las tardes o no cena en casa de la abuela paterna todos los dìas ) son cuestiones marginales que no pueden servir de base para un pronunciamiento tan importante como el que pretende la parte demandante / apelante : cambio de lugar de residencia + cambio de centro escolar + cambio del règimen de visitas y/ o estancias vacacionales .

7ºEn relación a la desatención del Sr. Jose Pedro alegada en el recurso de apelación respecto al cumplimiento de las visitas en los tèrminos del Convenio diremos :

-En el Convenio aprobado por la sentencia de 29 de julio de 2020 se planificó expresamente un règimen de visitas flexible atendiendo a las profesiones de los progenitores y a los horarios de cada uno.

-Resultó satistactoriamente explicado en el acto del juicio la razón del no cumplimiento estricto horario por parte del Sr. Jose Pedro ya que trabaja como autónomo fundamentalmente en Donostia-San Sebastian no teniendo un horario fijo por lo que el no cumplimiento de forma estricta del compromiso de recogida de la menor a la salida del Colegio tiene un motivo que lo justifica que es aceptable.

Lo mismo ocurre en cuanto a la entrega de la menor el domingo a la noche en lugar del lunes a la mañana tal como se preveía en el Convenio lo que viene motivado por el horario del progenitor el Lunes para comenzar su actividad laboral - tiene que ir a trabajar a las 07:00 horas- haciendo que resulte màs cómodo para Ángeles su entrega el domingo por la noche.

8ºNo ha habido un error en la aplicación del Derecho cuestión articulada como segundo motivo del recurso de apelación.

Las medidas relativas a los hijos menores de edad deben inspirarse necesariamente en su interés superior. Desde esta perspectiva, el Tribunal Constitucional proclama que "[t]oda interpretación de las normas que procuran el equilibrio entre derechos, cuando se trata de menores de edad, debe basarse en asegurar el interés superior del menor " ( STC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535)).

Es tal la importancia que adquiere dicho interés, en todos los procedimientos de adopción de medidas que conciernen a los menores, que opera como verdadero principio de orden público con todas las connotaciones que conlleva ( SSTS

258/2011, de 25 de abril (EDJ 2011/78863); 823/2012, de 31 de enero de 2013 (EDJ 2013/7393); 569/2016, de 28 de septiembre (EDJ 2016/171344) y 251/2018, de 25 de abril (EDJ 2018/54798), así como SSTC 178/2020, de 14 de diciembre FJ 3 (EDJ 2020/745146) o 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564)).

En este orden de ideas, las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535); 178/2020, de 14 de diciembre, FJ 3 (EDJ 2020/745146); 81/2021, de 19 de abril, FJ 2 (EDJ 2021/547564) y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714), subrayan que "[e]l interés superior del menor es la consideración primordial a la que deben atender todas las medidas concernientes a los menores que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos".

Y las SSTC 64/2019, de 9 de mayo, FJ 4 (EDJ 2019/574535), y 113/2021, de 31 de mayo, FJ 2 (EDJ 2021/606714), estiman que "[e]s uno de sus valores fundamentales, y responde al objetivo de garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la convención", con referencia a la Convención sobre los Derechos del Niño de Nueva York.

Pues bien entendemos que la magistrada de instancia tras la valoración de la prueba ha entendido , con acierto a juicio de este Tribunal, que el traslado de lugar de residencia de Ángeles no generarìa beneficio para ella quebrando con ello el principio del interès superior del menor por el que han de velar los Juzgados y Tribunales y que es aplicable con prioridad, por encima de los intereses de los progenitores , en procedimientos como el actual.

Por lo razonado no procede el acogimiento del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-

No procede efectuar pronunciamiento alguno en relación a las costas generadas en la alzada teniendo en cuenta la naturaleza de la cuestión enjuiciada.

Vistos los artículos citados y demàs preceptos de general aplicación

Fallo