Sentencia Civil 820/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 794/2024 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Marco Antonio demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Donostia/San Sebastián la disolución por divorcio del matrimonio contraído con Magdalena, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio, acordándose las medidas definitivas, por relación a las hijas comunes menores de edad, Marta e Amalia, así como, otrosí, solicitándose las medidas provisionales coetáneas a la demanda que se relacionaban, lo que dio lugar a la formación de pieza separada, resuelta por auto de fecha 16 de junio de 2023.

La Sra. Magdalena admitió la disolución del matrimonio por divorcio, aunque se opuso a las medidas definitivas solicitadas en la demanda, y formuló reconvención interesando que se reconozca una pensión compensatoria para la esposa de 800 euros mensuales durante doce años, petición a la que se opuso el actor/demandado reconvenido.

La sentencia de 15 de abril de 2024 estimó en parte la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y la sociedad matrimonial de bienes, y sin imposición de costas, estableció que, respecto de las dos hijas menores del matrimonio, a falta de otros acuerdos, quedaran bajo la custodia compartida de ambos progenitores, repartiéndose los tiempos de estancia de forma prolija, según los horarios laborales de los progenitores, y los días festivos y de vacaciones, incluso días especiales, cumpleaños y día de Reyes; atribuyó el uso de la vivienda familiar a la Sra. Magdalena, hasta que la menor de las hijas alcance la mayoría de edad; fijó que cada progenitor asumiera los gastos de alimentación e higiene de las hijas durante el período de tiempo que permanezcan en su compañía, y para hacer frente a los demás gastos ordinarios de vestido y calzado, así como a los escolares y educativos, ingresen en una cuenta común de titularidad indistinta la cantidad total de 400 euros mensuales, de los que el padre abonará 340 euros mensuales y la madre 60 euros mensuales, siendo los gastos ordinarios que puedan exceder del saldo de la cuenta conjunta serán satisfechos en un 85% por el padre y en un 15% por la madre, ello hasta que las hijas, una vez alcanzada la mayoría de edad, consigan su independencia económica o estén en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe; los gastos extraordinarios de las hijas previó se abonen entre ambos progenitores en el porcentaje de 85% el padre y el 15% la madre, designando cuáles sean tales, exceptuando del régimen general los gastos urgentes de carácter estrictamente necesario, y hasta que las hijas, siendo mayores de edad o emancipadas legalmente, alcancen la independencia económica; y a falta de otros acuerdos, la perra Gordi permanezca en el domicilio familiar, asumiendo el cuidado y atención quién tenga concedido el uso de dicha vivienda, quien asumirá a su vez todos los gastos necesarios para su cuidado y atención. Y desestimó íntegramente la demanda reconvencional de la Sra. Magdalena, y en consecuencia, acordó no establecer cantidad alguna en concepto de pensión compensatoria a favor de la esposa, imponiendo las costas de la demanda reconvencional se a la demandada/actora reconvencional.

La Sra. Magdalena formuló recurso de apelación por la disconformidad la ausencia de fijación de la pensión compensatoria que reclama.

El demandante Sr. Marco Antonio dedujo escrito de oposición frente a la apelación, sin impugnar la sentencia, mientras que el Ministerio Fiscal, en documento de 11 de junio de 2024, pidió se mantuviera la sentencia dictada.

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- El matrimonio de Marco Antonio y Magdalena se celebró el día 5 de abril de 2019, tiene dos hijas, Marta, nacida el NUM000 de 2011, e Amalia, nacida el NUM001 de 2016.

2.- El domicilio familiar radica en DIRECCION000, DIRECCION001. siendo la vivienda propiedad de ambas partes, en proporción del 73% del Sr. Marco Antonio y el 27% de la Sra. Magdalena. Se encuentra gravada con un préstamo hipotecario cuyas cuotas ascienden a unos 584 euros mensuales.

3.- Las partes tienen segunda vivienda sita en también en DIRECCION000, DIRECCION002, la cual fue adquirida en pro indiviso y a partes iguales, el 28 de julio de 2008, gravada con un préstamo hipotecario cuyas cuotas ascienden a unos 542 euros mensuales, la que fue domicilio familiar hasta que en enero de 2021 adquirieron la vivienda de DIRECCION001, hasta que en agosto de 2022 se produjo la separación de hecho y el Sr. Marco Antonio, se trasladó a la vivienda de la DIRECCION002, donde continúa residiendo.

4.- El Sr. Marco Antonio es ertzaina, estimándose, por la proyección de las nóminas de enero a noviembre de 2023 (ingresos netos mensuales de 2.984 euros), que los ingresos mensuales en tal ejercicio fueron superiores a 3.000 euros, y los proyectados para 2.024, en cuanto ya no realiza trabajos de refuerzo, los ingresos actuales oscilan en torno a los 2.800 euros mensuales.

5.- La Sra. Magdalena trabaja como autónoma impartiendo cursos de patronaje y costura en un centro de jubilados y en una tienda de DIRECCION000, además de vender patrones a través de una web, estando en evolución de mejora económica, por cuanto ha empezado a vender cursos a través de la web, calculándose por la cuenta de pérdidas y ganancias de 2023, que sus ingresos actuales rondan los 614 euros mensuales, de manera que, descontando la cuota de autónomos, le quedarían disponibles unos 300 euros mensuales.

6.- Se considera acorde a la situación actual de las partes establecer el porcentaje de contribución del padre en un 85% y el de la madre en un 15%, a los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas menores comunes.

7.- Los cónyuges contrajeron matrimonio el 5 de abril de 2019, pero iniciaron su convivencia antes de contraer matrimonio, habiendo adquirido la vivienda de DIRECCION002 en 2008, naciendo su hija Marta en 2011 y su hija Amalia en 2016, manteniéndose juntos La de manera estable hasta finales del verano de 2022, fecha en la que se produce la separación de hecho definitiva, por lo que la convivencia ha tenido una duración de aproximadamente 14 años.

8.- La Sra. Magdalena nació el NUM002 de 1977, por lo que tiene 46 años, no constando acreditado ningún problema de salud, contando con cualificación profesional y probabilidades de acceso a un empleo, dado su grado medio de formación profesional de patronaje, por lo que tiene estudios, así como experiencia laboral en el sector en el que se formó, el cual no ha abandonado durante el matrimonio, siendo que hasta el nacimiento de Marta, trabajaba por cuenta ajena para la empresa DIRECCION003, y a partir de 2013 ha trabajado encadenando diversos empleos, unas veces por cuenta ajena y otras como autónoma, situación en la que continúa a día de hoy.

9.- La Sra. Magdalena ha cotizado y ha figurado dada de alta en el régimen de la Seguridad Social durante 15 años y 12 días, por lo que el tiempo que ha durado la convivencia no ha afectado al eventual derecho a percibir la pensión que corresponda, una vez alcance la edad legal.

10.- Ambas partes han venido desarrollando una actividad remunerada fuera del hogar familiar, aun cuando la dedicación de la madre a la familia y al cuidado de las hijas ha sido superior a la del padre, por cuanto éste ha reconocido que antes del año 2023 trabajaba haciendo horas extra, lo que se traducía en unos ingresos superiores a los actuales, con lo que su disponibilidad para la familia ha sido menor que la de la madre.

El recurso de apelación emplea el método ineficiente de basar su censura de la sentencia, en los puntos recurridos desde la perspectiva fáctica (dedicación a la familia y desigualdad económica de las partes), en una versión paralela de los hechos, de su propia exposición, en lugar de especificar concretos datos de hecho con relieve para la aplicación del Derecho, los cuales deban añadirse, expurgarse, o modificarse del relato judicial. El comentario libre en favor de la tesis de la petición de pensión compensatoria, que se mantiene en la reclamación de segunda instancia, sin atenerse a la valoración judicial, ni señalar el medio probatorio soslayado o equivocadamente valorado, fuerza una inviable construcción de oficio de la apelación para el Tribunal, en un aspecto que no se ve beneficiado por la especial relajación de los principios del proceso civil de art. 752 LEC, dado que es un debate patrimonial entre los dos ex cónyuges, sin implicación de menores ni vulnerables.

La defensa de la apelante sustenta la discrepancia en dos rúbricas, una sobre la dedicación a la familia de la Sra. Magdalena, y otra sobre la desigualdad económica de las partes, antes y después del matrimonio, aportando sus propias cifras, con el añadido incongruente de que no debate la situación de desfase de rentas de los ex cónyuges desde el prisma de progenitores de Marta e Amalia, en la cual se ha decantado, con mayor seguridad en el caso del padre, funcionario autonómico, unos ingresos netos de 2.800 euros mensuales, y en de la Sra. Magdalena, con inferior seguridad, de 300 euros mensuales.

Pues bien, la versión paralela del recurso de apelación afirma como hechos históricos probados, en el punto de la dedicación a la familia, una distribución de los tiempos de la pareja, a fin de compatibilizar o inviabilizar el cuidado de la casa y las niñas, que se remite a unas jornadas del Sr. Marco Antonio anteriores a la ruptura, mediante una minuciosa descripción de los horarios, y también anteriores a la precisión de adaptarse éste al vigente sistema de custodia compartida, aunque con mayor proporción de estancias de las menores con la madre. Por ello, no hacen servicio a la relación fáctica relevante. Obvio es que una jornada extra o determinados servicios voluntarios especiales ("refuerzos"), de un lado, dificultan la guarda material del padre, pero de otro, permiten unos ingresos superiores por el trabajo personal. La dedicación de la madre siempre ha sido mayor, al disponer de más tiempo, como inferiores sus ingresos por trabajo personal, pero la nueva situación ha incrementado la dedicación del padre, y por ello, han disminuido sus ingresos.

Nada niega el condicionamiento por la custodia de las hijas para la Sra. Magdalena, a la hora de ampliar su disponibilidad laboral, y la dependencia de las jornadas del Sr. Marco Antonio, pero el caso es que era así con el matrimonio operativo, y dicha custodia abona un disfrute de vivienda en inmueble común, del que no goza el padre (la asignación de otra, en el patrimonio de las partes, no pertenece a los pronunciamientos de la sentencia apelada), y un aumento de dedicación de éste, lo que supone disminución de ingresos extras, con los que hacer frente a los alimentos en dinero para los gastos ordinarios y extraordinarios de las hijas.

En el punto de la desigualdad económica de los miembros de la pareja, igualmente el recurso de apelación realiza tediosos cálculos comparativos de rendimientos, referidos a periodos previos a la ruptura, y de cara a lograr una imagen de la "indigencia" en la que queda la Sra. Magdalena, cuando la situación real no es muy diferente, en términos teóricos, si la principal fuente de ingresos (el Sr. Marco Antonio) cambia hacia una mayor implicación familiar, en detrimento del trabajo externo remunerado. Sobremanera no tiene sentido ponderar los gastos que la Sra. Magdalena tiene que pagar, en relación con lo que viene ingresando, si el aspecto de las medidas por el divorcio de las prestaciones alimenticias se deja pacífico.

Las diferencias de retribución están probadas sin discrepancia, y no es relevante decantar realmente cuál es el patrimonio de cada parte, una vez roto el vínculo matrimonial, dado que estamos en sede de debatir precisa medida de pensión compensatoria del desequilibro originado por el perjuicio de haber estado casado, sin discusión sobre otras medidas.

Aparte de que no es viable evaluar hechos futuribles, no consta, en definitiva, que se pretenda introducir en el proceso hechos nuevos y distintos, que sean trascendentales al fallo, sino que se limita la recurrente a desplegar una valoración discrepante de los que decanta la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Ausencia de condiciones para el derecho a una pensión compensatoria por desequilibrio derivado de la ruptura matrimonial

El recurso de apelación de la representación de la Sra. Magdalena se ciñe a defender su pretensión reconvencional para el reconocimiento de una pensión compensatoria, denegada en la primera instancia, como ya se ha indicado, entreverando divergencias fácticas con alegaciones jurisprudenciales, mediante método de recoger los presupuestos de hecho de algunas sentencias de la Sala I TS, y encajarlos en los del caso. Esta subsunción resulta forzada, dado que no hay realmente una coincidencia probada entre las circunstancias de nuestra pareja y las de los procesos casacionales.

Las funciones de la pensión compensatoria del art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Por consiguiente, no se trata de determinar si un ex cónyuge tiene menos liquidez propia, una vez divorciado, o tiene un empleo con rendimientos inferiores a los del otro, siempre que ello no venga provocado por el matrimonio.

La STS 864/2010, de 19 de enero, partió de que la pensión compensatoria de art. 97 CCiv no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, y optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Cuando la Sala I TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia"ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, puesto que, de entrada, no es justificable que una convivencia per se,voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes. Aunque sí debe considerarse que en el reparto de tareas o funciones en la convivencia conyugal y de atención a los hijos comunes, uno de los cónyuges ha realizado un sacrificio de expectativas profesionales o de dedicación al trabajo fuera del hogar familiar, que será de tener en cuenta para determinar la procedencia de la prestación o pensión.

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio económico en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es "la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común".

Los criterios tradicionales de la jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 614/2015, 25 de noviembre, y 300/2016, de 5 de mayo) atienden a la duración del matrimonio, la dedicación a la familia, el patrimonio adquirido por los cónyuges, la edad y salud del cónyuge damnificado por la ruptura, y sus expectativas profesionales de jornada y salario en el mercado de trabajo, la existencia eventual de derecho a pensión, y el caudal y necesidades de uno y otro cónyuge.

Sentado lo anterior, las consideraciones efectuadas por la juzgadora de instancia en la sentencia recurrida no resultan desvirtuadas por las alegaciones que efectúa el recurrente en su escrito de recurso:

Es cierto que la duración de la convivencia ha sido de aproximados 14 años, aunque no lo sea la duración del matrimonio, y que la Sra. Magdalena ha tenido una dedicación al cuidado del hogar y los hijos superior a la del Sr. Marco Antonio, por razón de la jornada laboral de éste, más extensa y con horario extraordinario, mejor remunerado por ello.

Ahora bien, también es lo cierto que la Sra. Magdalena no ha sufrido perjuicio sensible por la convivencia con el Sr. Marco Antonio, en el plano de su capacidad profesional y posibilidades -no realidades- en el mercado de trabajo, que es la que había adquirido antes de 2009 y durante la vida en común, no obstante una situación de desempleo, al ser despedida de DIRECCION003, con el nacimiento de Marta. Siempre ha trabajado fuera de casa, de acuerdo con sus capacidades, antes y después de estar operativamente en el matrimonio, por cuenta ajena y de autónoma, aunque sea con una jornada reducida, y adaptada a la del ex marido (por principio de utilidad marginal del dinero, se aprovechó el tiempo de trabajo mejor retribuido en una economía común); y no hay prueba de que el divorcio vaya a suponer, con 46 años y buena salud la Sra. Magdalena, cambio de ocupación, y se apunta mejora de ingresos (lógicamente, por precisarlo ahora).

Convenientemente motiva la sentencia de primera instancia que la diferencia de capacidad económica entre las partes ya se valora a la hora de adoptar las medidas relativas a la contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios de las menores, y aún a la asignación de inmuebles para vivienda, y necesidad de interés más necesitado de protección.

Por otra parte, las prestaciones de seguridad social por retiro no están afectadas por el matrimonio, y las mismas tiene actualmente la Sra. Magdalena, que cuando seguía casada.

Los indicados datos apuntan la inadecuación de la pensión compensatoria, como mantiene la sentencia recurrida. No existe desequilibrio causado por el matrimonio, y se acredita que la Sra. Magdalena ingresa actualmente beneficios de un trabajo por cuenta propia, menos que los que disfrutaba la pareja conviviente, pero ello por ser el valor de mercado de la prestación laboral diferente, entre ambas partes, y no por otra razón. La diferencia de renta periódica fija por el valor del empleo no es discriminatoria y no procede de haber estado casada la Sra. Magdalena. Si el mayor tiempo que tendrá que imprimir al cuidado de las hijas comunes, se adapta a la jornada del padre, es lo que requiere que éste ingrese por su trabajo personal lo que hace bien diferente a la contribución económica de las hijas (85% frente al 15% de la madre), y si no ha sido obstáculo radical para seguir obteniendo rentas, como asalariada o como autónoma, durante una decena de años, incluyendo el cuidado personal del Sr. Marco Antonio, menos tiene por qué serlo en el futuro. Ciertamente, el trabajo de la Sra. Magdalena no tiene verosímil progresión hasta los emolumentos del Sr. Marco Antonio, pero no es algo atribuible al matrimonio. La propiedad de las dos viviendas, no alteran la ecuación, ambas tienen su costo del préstamo hipotecario, y pueden venderse, a condición de que se halle morada para dos nidos familiares.

Ello así, el tribunal no cree que proceda revocar la sentencia recurrida en su pronunciamiento denegatorio de pensión compensatoria, con desestimación íntegra del recurso de apelación.

CUARTO.- Costas

El discurso de la defensa de la recurrente se dirige a que contemplemos la reconvención como una unidad en el objeto del presente proceso de familia, al objeto de que se releve de la responsabilidad por costas conforme al vencimiento objetivo de art. 394.1 LEC, pero nada impone a una parte privada en realizar una adicional petición económica a la otra, sin beneficio de ser considerado un tema rectamente de estado civil o de tutela de menores. Simplemente se pide un cantidad periódica fija de dinero entre mayores de edad no vulnerables, lo cual tiene su costo en el proceso civil, que tiene que repararse cuando no se tiene razón.

Conforme al contenido del art. 398 LEC la desestimación del recurso de apelación interpuesto conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.