Sentencia Civil 816/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 2785/2021 de 20 de diciembre del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Bernardino formuló el 4 de noviembre de 2019 ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Donostia/San Sebastián, demanda de juicio ordinario contra Novo Banco S.A. Sucursal en España, ejerciendo acción de nulidad por falta de consentimiento, indeterminación de objeto y ausencia de causa, subsidiaria anulabilidad por error- vicio, de los dos contratos con la demandada, entonces Banco Espirito Santo S.A., de 29 de noviembre de 2011, de productos estructurados denominados "Producto Estructurado-Autocancelable sobre Acciones sector financiero y bienes y servicios a 7 años", con un vencimiento final programado para el 31 de diciembre de 2018, invirtiendo 27.000 euros, de los cuales 15.000 euros eran por el primero de los contratos, y 12.000 euros por el segundo, arrojando un saldo a vencimiento el primero de 0 euros, y de 6.889,20 euros el segundo; con la consecuencia de la mutua restitución de prestaciones (la demandada la cantidad de 27.000 euros, más sus intereses legales, desde el 29 de enero de 2011, y el demandante la cantidad de 6.889,20 euros, más sus intereses legales, calculados desde el 31 de diciembre de 2018); y ejercicio subsidiario de acción indemnizatoria por los daños y perjuicios ocasionados, consistentes en la pérdida económica sufrida por el demandante de 20.110,80 euros, más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la contratación, 29 de enero de 2011.

Novo Banco S.A. Sucursal en España compareció en tiempo y forma para contestar la demanda, y además de la suspensión por prejudicialidad penal, y la caducidad de la acción de anulación por error vicio, y la falta de legitimación pasiva, y en cuanto al fondo, alegó que Banco Espirito Santo S.A. informó adecuadamente del estado financiero real de la entidad y de los riesgos del producto estructurado, así como que no existió conducta que llevara a engaño al adquirente.

La sentencia de 31 de marzo de 2021 desestimó íntegramente la demanda, y absolvió a Novo Banco de todos los pedimentos contenidos en el escrito de demanda, sin formular pronunciamiento expreso sobre costas, por lo que cada parte deberá abonar las suyas y las comunes por mitad.

La representación del Sr. Bernardino recurrió en apelación, aduciendo que Novo Banco detenta la legitimación pasiva por la contratación de Banco Espirito Santo, y en cuanto al fondo, insistiendo en la ausencia de caducidad de la acción de anulabilidad, y en la invalidez de la adquisición del producto estructurado autocancelable, debiendo restituir prestaciones recíprocas, o subsidiariamente de indemnizar a la actora por el costo de lo invertido de modo fallido.

La defensa de Novo Banco produjo su escrito de oposición.

El auto del Tribunal de 14 de marzo de 2023, a solicitud de la representación de la parte actora, suspendió el procedimiento, y en particular, la deliberación, votación y fallo, dado que el propio Tribunal Supremo planteó con fecha 21 de julio de 2022 una cuestión prejudicial ante el TJUE, que afecta directamente al fondo (asuntos C-498 y C-499).

Dictada STJUE de 5 de septiembre de 2024, presentó escrito la defensa de Novo Banco, el 24 de octubre de 2024, alegando que la misma era favorable al mantenimiento de la sentencia apelada, y a la desestimación del recurso de apelación, a lo que respondió refutándolo el escrito de alegaciones del apelante, presentado en fecha 28 de octubre siguiente.

Resuelta la cuestión de prejudicialidad que justificaba la suspensión decretada en el rollo, cumple sentenciar, atendiendo a la resolución de la cuestión prejudicial.

SEGUNDO.- Fáctico

No existe propiamente una versión judicial de hechos de la sentencia de la instancia, aunque procede de los que son conformes entre partes, y de lo documentado:

1.- El actor, Bernardino, cliente minorista, contrato con Banco Espirito Santo S.A., para lo que sigue BES, el 29 de noviembre de 2011, dos productos estructurados denominados "Producto Estructurado-Autocancelable sobre Acciones sector financiero y bienes y servicios a 7 años", con un vencimiento final programado para el 31 de diciembre de 2018, invirtiendo 15.000 euros en uno primero, y 12.000 euros en uno segundo, arrojando un saldo a vencimiento el primero de 0 euros, y de 6.889,20 euros el segundo

2.- El BES era un banco portugués que venía realizando en nuestro país la actividad que constituye su objeto social mediante la creación de una sucursal en España, y por Acuerdo de intervención de Banco de Portugal de fecha 3 de agosto de 2014, se sometió a resolución, y se decidió la constitución de un banco puente, Novo Banco S.A., al que se transfirieron los activos, pasivos, elementos extra-patrimoniales y activos bajo gestión del BES.

3.- El Banco de Portugal ha dictado sucesivos acuerdos aclaratorios a efectos de determinación de los activos transferidos a Novo Banco (así, entre otros, acuerdos de fechas 11 de agosto de 2014 y 29 diciembre de 2015).

A tenor de este último acuerdo de 29 de diciembre de 2015, y de conformidad con el apartado nº 1 apartado (b) del Anexo 2, se transmiten a Novo Banco las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de éste con excepción de:

"(v) Cualesquiera responsabilidades o contingencias resultantes de fraude o vulneración de disposiciones o determinaciones regulatorias, fiscales, penales o administrativas, con excepción de las contingencias fiscales activas".

(vii) Cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, proceso de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [-]"

Y en el Anexo 2 C del citado acuerdo, en su apartado B, se precisa: "En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES: [...]

(iii) Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros), firmados y celebrados antes de las 20h00 del día 3 de agosto de 2014. [...]

(vi) Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión"

4.- La Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, que regula el régimen y tratamiento de la adopción de medidas de saneamiento y los procedimientos de liquidación que afecten a las entidades de crédito comunitarias que realicen una actividad transfronteriza, señala en su art. 9: "1. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen responsables de la liquidación serán las únicas competentes para decidir sobre la incoación de un procedimiento de liquidación relativo a una entidad de crédito, incluidas las sucursales establecidas en otros Estados miembros. La decisión de incoar un procedimiento de liquidación por parte de la autoridad administrativa o judicial del Estado miembro de origen se reconocerá sin más formalidades en el territorio de todos los demás Estados miembros y surtirá efectos en ellos al mismo tiempo que en el Estado miembro de incoación del procedimiento. 2. Las autoridades administrativas o judiciales del Estado miembro de origen tendrán la obligación de informar sin demora por todos los medios a las autoridades competentes del Estado miembro de acogida sobre su decisión de incoar un procedimiento de liquidación, incluidas las repercusiones concretas que pudiera tener dicho procedimiento, si es posible, antes de la incoación del mismo y, si no, inmediatamente después. La transmisión será efectuada por las autoridades competentes del Estado de origen".

5.- La Ley 6/2005, de 22 de abril, sobre saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones de dicha Directiva, en relación con los efectos y publicidad en España de la adopción de medidas de saneamiento y procedimientos de liquidación, señala en su art. 19: "1. Cuando respecto a una entidad de crédito autorizada en un Estado miembro de la Unión Europea que tenga al menos una sucursal o preste servicios en España se haya adoptado una medida de saneamiento o incoado un procedimiento de liquidación, dicha medida o procedimiento surtirá, sin más formalidades, todos sus efectos en España tan pronto como lo haga en el Estado miembro en el que se haya adoptado la medida o incoado el procedimiento. 2. El Banco de España, una vez haya recibido la correspondiente notificación de la autoridad supervisora competente, informará mediante la publicación en el "Boletín Oficial del Estado", de la decisión de adopción de la medida de saneamiento o de la incoación del procedimiento de liquidación".

6.- Con fecha 3 de octubre de 2014 el Boletín Oficial del Estado publicó un anuncio del Banco de España del tenor literal siguiente: "En cumplimiento de lo establecido en el art. 19 de la Ley 6/2005, de 22 de abril , sobre saneamiento y liquidación de las sociedades de crédito y a la vista de las comunicaciones recibidas del Banco de Portugal el 21 de agosto y el 24 de septiembre de 2014, se informa que, con fecha 3 de agosto de 2014, el Banco de Portugal ha aplicado a Banco Espirito Santo S.A. una medida de resolución consistente en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente constituido al efecto y denominado Novo Banco S. A., que continuará sin interrupción con la actividad ordinaria del Banco Espirito Santo S.A. Esta medida tiene la consideración de medida de saneamiento, de acuerdo con lo previsto en el art. 2 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito. Como resultado de esta medida, la sucursal del Banco Espirito Santo S.A. en España, inscrita con el número 0131 en el Registro de entidades de crédito del Banco de España, ha pasado a ser sucursal del Novo Banco S.A."

7.- No cabe entrar a la valoración sobre si la información dispensada por el BES al actor fuese errónea, inexacta, no transparente, y con omisiones importantes, acerca de las resultancias económicas y riesgos de los productos adquiridos.

El recurso de apelación del Sr. Bernardino, en cuanto al fondo, critica la ausencia de valoración de la prueba sobre si el BES cumplió los deberes de información que le eran exigibles, lo que combate la oposición del banco demandado correlativamente para defender la validez de los productos comercializados, y la negativa al resarcimiento por la pérdida de valor, ya que no fue un negocio inicialmente concertado por error, o supletoriamente, la información del empresario fue completa.

Sin embargo, puesto que no cabe conocer de las pretensiones ejercitadas como cuestión preliminar previa y condicionante negativa del proceso en cuanto al fondo, tampoco cabe desenvolver una crítica de la valoración probatoria, a fin de corroborar o discrepar de la de primera instancia, puesto que los puntos debatidos resultan intranscendentes de cara a ese condicionante negativo para resolver el fondo.

TERCERO.- Falta de legitimación pasiva de Novo Banco S.A. por error, por infracción por el deber de información precontractual, o por incumplimiento contractual en la adquisición de productos financieros de Banco Espirito Santo S.A., entidad legalmente resuelta

El consumidor demandante sostiene en su demanda pretensión de nulidad (anulabilidad) de la adquisición de los productos estructurados mediante contratos con el BES en 2011, naciendo la responsabilidad del error- vicio del consentimiento, por falta de sintonía inducida entre la información facilitada por el banco, y que representó las características y resultancia económica de los productos, que en 2018 habían perdido un valor de más de 20 mil euros, respecto de la inversión inicial de 27.000 euros; y subsidiariamente, pretensión indemnizatoria para la restitución del valor de la adquisición al BES, naciendo la responsabilidad de la incorrecta información precontractual.

Así pues, la legitimación activa del Sr. Bernardino deriva de la condición de titular de un producto financiero estructurado contratado con BES, y la legitimación pasiva de Novo Banco deriva de ser la entidad cesionaria global de activos y pasivos, tras de la resolución del BES.

El estado de la cuestión para cuanto se dictó la sentencia apelada por el Juzgado de Primera Instancia, venía expresada en la sentencia de esta Sección nº 175/19, de 1 de marzo de 2019 (Rollo 2527/2018), precisada por la sentencia nº 415/21, de 15 de marzo de 2021 (Rollo 21373/2019).

A la hora de estimar la excepción de falta de legitimación pasiva, se acudía en esta doctrina a lo que en su momento se acordó por el Banco de Portugal en el acuerdo aclaratorio de 29 de diciembre de 2015, donde claramente se establecían las excepciones a la transmisión acordada previamente, entre las cuales se incluyen semejantes productos a los del presente proceso, y la posibilidad de aplicar lo dispuesto por el Banco de Portugal en nuestro país, posibilidad ésta que viene amparada no solo por la normativa comunitaria ( Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito) sino también por la normativa nacional (Ley 6/2005, de 22 de abril, que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico las disposiciones de aquella Directiva), mencionándose que se cumplen las exigencias legalmente previstas para la mencionada aplicación.

Se defiende una interpretación literal del acuerdo aclaratorio del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, en concreto, de su apartado 1º b), del Anexo 2, por el que se transmiten a Novo Banco las responsabilidades del BES frente a terceros que constituyan pasivos o elementos extrapatrimoniales de éste con las excepciones que se establecen, entre las que se indican de manera expresa: "cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, proceso de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades".Es decir, la citada exclusión alcanza a cualquier responsabilidad que pueda achacarse al BSE en su función de comercializadora o intermediaria de productos o instrumentos financieros que se emitan por cualquier otra entidad, como el caso que nos ocupa.

Por añadidura, el Anexo 2 C, apartado b, del citado acuerdo, indica: "En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES a Novo Banco los siguientes pasivos del BES:

-Todas las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos (compraventa de activos inmobiliarios y otros) firmados y celebrados antes de las 20,00 horas del día tres de agosto de 2014.

-Todas las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión".

La segunda y más reciente sentencia esclarece que la fecha de vencimiento del producto contratado no resulta determinante, sin tratar del carácter retroactivo las decisiones adoptadas por el Banco de Portugal, dado que el proceso se había iniciado -como el presente- con posterioridad al dictado de los acuerdos aclaratorios, cuya extensión del perímetro de aquello que se transmitió a Novo Banco.

Es decir, es de aplicación lo dispuesto por el acuerdo del Banco de Portugal de 29 de diciembre de 2015, y respecto del cual la STS 1952/2019, de 6 de junio, afirma la extensión del perímetro de aquello que no se trasmite a Novo Banco cuando razona que "En estas Decisiones de 29 de diciembre 2015 se afirmaba que en ellas se "aclaraba" la Decisión de 3 de agosto de 2014, pero en realidad se le daba una nueva redacción y se pretendía que la misma tuviera efectos retroactivos al momento de entrada en vigor de la Decisión de 3 de agosto de 2014",de modo que donde en la redacción original de la Decisión de 3 de agosto de 2014 se excepcionaba de la transmisión de pasivos las responsabilidades o contingencias derivadas de fraude o de violación de disposiciones o decisiones reguladoras, penales o administrativas, en la nueva redacción se excepcionaba de dicha transmisión "cualesquiera obligaciones, garantías, responsabilidades o contingencias asumidas en la comercialización, intermediación financiera, procedimiento de contratación y distribución de instrumentos financieros emitidos por cualesquiera entidades [...]".A continuación, se añadían nuevas excepciones a la transmisión de pasivos de BES a Novo Banco, consistentes en las indemnizaciones relacionadas con el incumplimiento de contratos, y las indemnizaciones y créditos resultantes de anulación de operaciones realizadas por el BES como prestador de servicios financieros y de inversión. Asimismo, se excluía de la transmisión de pasivos de BES a Novo Banco "cualquier responsabilidad que sea objeto de cualquiera de los procedimientos descritos en el Anexo l".En ese anexo se listaban una serie de procesos judiciales seguidos ante tribunales de Portugal y de otros Estados. Por último, las Decisiones de 29 de diciembre de 2015 contenían una previsión de cierre: "En la medida en que cualquier activo, pasivo o elemento extrapatrimonial, de acuerdo con lo dispuesto en cualquiera de los apartados anteriores, debiese haber permanecido en el ámbito patrimonial del BES, pero que, de hecho, haya sido transferido al Novo Banco, por la presente, dichos activos, pasivos o elementos extrapatrimoniales se transmiten nuevamente del Novo Banco al BES, con efectos a 3 de agosto de 2014 (20.00 h)".

En el contexto de esta tesis, la Sala I TS terminó albergando dudas sobre la obligación de los órganos jurisdiccionales españoles de reconocer los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas por el Banco de Portugal, ya que dichas medidas no fueron objeto de la publicación prevista en la Directiva. Y el ATS de 19 de julio de 2022, en el Recurso de Casación 4422/2018, planteó al TJUE la cuestión prejudicial con las siguientes preguntas:

"¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta), el principio general de seguridad jurídica y el principio de igualdad e interdicción de toda discriminación por razón de nacionalidad del artículo 21.2 de la Carta, una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/241 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que no ha sido publicada en los términos exigidos por el artículo 6, apartados 1 a 4, de la Directiva 2001/24 ?

¿Es compatible con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 47 de la Carta y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que ha excluido determinadas obligaciones y responsabilidades de la transmisión a un «banco puente» de la actividad ordinaria y de una serie de elementos patrimoniales del banco al que se aplican las medidas de saneamiento, cuando la propia actuación posterior del «banco puente», controlado por una autoridad pública que aplica el Derecho de la Unión, ha creado en los clientes del Estado miembro de acogida la confianza legítima de que había asumido el pasivo correspondiente a las responsabilidades y obligaciones que el banco objeto de la medida de saneamiento tenía respecto de esos clientes?

¿Es compatible con el derecho fundamental a la propiedad del artículo 17 de la Carta, el principio de elevada protección a los consumidores del artículo 38 de la Carta y el principio general de seguridad jurídica, una interpretación del artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 que suponga el reconocimiento, en un Estado miembro de acogida, de los efectos de una decisión de la autoridad administrativa competente del Estado miembro de origen que transmite a un «banco puente» la posición acreedora en las relaciones contractuales concertadas por el banco objeto de las medidas de saneamiento pero deja en el banco inviable la obligación de restituir al cliente las cantidades pagadas por este en los contratos anulados por el error en el consentimiento provocado por la deficiente información facilitada por el banco?".

La STJUE del 5 de septiembre de 2024, asuntos acumulados C-498/2022 a C-500/2022, resolvió esas cuestiones prejudiciales, y acordó en el fallo:

"1) Los artículos 3, apartado 2 , y 6 de la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001 , relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, en relación con los artículos 21, apartado 2 , y 47, párrafo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y con el principio de seguridad jurídica,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen, en caso de no haberse efectuado la publicación prevista en el artículo 6, apartado 1, de esta Directiva, a que un órgano jurisdiccional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de origen reconozca los efectos de una medida de saneamiento adoptada, antes de que se hubiera sometido el asunto a dicho órgano jurisdiccional, con respecto a una entidad de crédito y por la que las obligaciones y responsabilidades de esta última fueron transferidas parcialmente a un banco puente.

2) El artículo 3, apartado 2, de la Directiva 2001/24 , en relación con el artículo 47, párrafo primero, de la Carta de los Derechos Fundamentales y con el principio de seguridad jurídica,

debe interpretarse en el sentido de que

los particulares no pueden invocar el principio de protección de la confianza legítima frente a un banco puente, entidad de Derecho privado sin facultades exorbitantes de Derecho común, creado en el marco de unas medidas de saneamiento de una entidad de crédito de la que inicialmente eran clientes, para exigir la responsabilidad de ese banco puente por las obligaciones precontractuales y contractuales derivadas de los contratos celebrados anteriormente con la referida entidad de crédito. La mera circunstancia de que dicha entidad de crédito haya estado controlada temporalmente por una autoridad pública, con vistas a su privatización, no convierte a esa entidad de crédito, que opera en el mercado competitivo de los servicios bancarios y financieros, en una autoridad administrativa nacional.

3) El artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en relación con el artículo 38 de la Carta de los Derechos Fundamentales, así como el artículo 17 de dicha Carta y el principio de seguridad jurídica,

deben interpretarse en el sentido de que

no se oponen, en principio, al reconocimiento en el Estado miembro de acogida de los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas en el Estado miembro de origen, con arreglo a la Directiva 2001/24 , por las que se establece la creación de un banco puente y el mantenimiento en el pasivo de la entidad de crédito objeto de esas medidas de la obligación de pagar los importes adeudados en concepto de responsabilidad precontractual o contractual".

Por lo que, si el TJUE responde que la falta de publicación por parte de las autoridades del Estado miembro de origen (Portugal) no conlleva ni la invalidación de esta medida ni la inoponibilidad de sus efectos en el Estado miembro de acogida (España), y el reconocimiento en España de los efectos de las medidas de saneamiento adoptadas en Portugal, que prevén el mantenimiento en el pasivo de BES de la obligación de pagar los importes adeudados en concepto de responsabilidad precontractual o contractual, no parece constituir una vulneración del principio de seguridad jurídica, ni del derecho de propiedad ni de la protección de los consumidores, nuestra tesis, a la que se acogía el Juzgado debe mantenerse.

Es de subrayar, en particular, que estas medidas responden al objetivo de interés general, perseguido por la Unión, de garantizar la estabilidad del sistema bancario y de evitar un riesgo sistémico, porque admitir la reclamación al banco cesionario con fundamento en pretensiones excluidas en la decisión de resolución, supondría la inefectividad de la medida de transmisión "asistida" del negocio a un "banco puente", creado ad hoc, generando un precedente peligroso para la estabilidad financiera en la UE en el futuro así como para la protección de los depositantes.

Con base en este planteamiento de la cuestión prejudicial, demoró el conocimiento del presente recurso de apelación.

La demanda formulada por el Sr. Bernardino se basaba en el presupuesto de que los contratantes de los productos con el BES podían hacer valer las pretensiones cuyo ejercicio ha excluido definitivamente el TJUE. Y es lo que señalaba equivocado la sentencia apelada, y por ello, el presupuesto de las acciones ejercitadas ha desaparecido a raíz de las Decisiones sobre la creación de Novo Banco.

Si no concurre el presupuesto subjetivo del proceso, que es la situación habilitante para soportar la pretensión en concreto, huelga estudiar otros eventuales obstáculos para entrar al fondo del asunto.

Estas circunstancias privan a las pretensiones del demandante del fundamento que hubieran podido tener si no se hubiera producido la resolución del BES ya que, por mandato del art. 4 bis LOPJ, debemos aplicar la doctrina del TJUE, que tiene carácter vinculante, de modo que el recurso de apelación del Sr. Bernardino ha de ser desestimado. En efecto, "la interpretación que el Tribunal de Justicia, en el ejercicio de la competencia que le confiere el artículo 267 TFUE , realiza de una norma del Derecho de la Unión aclara y precisa el significado y el alcance de dicha norma, tal como debe o habría debido ser entendida y aplicada desde el momento de su entrada en vigor", de donde resulta "que la norma que ha sido interpretada puede y debe ser aplicada por el juez incluso a relaciones jurídicas nacidas y constituidas antes de la sentencia que resuelva sobre la petición de interpretación, si además se reúnen los requisitos que permiten someter a los órganos jurisdiccionales competentes un litigio relativo a la aplicación de dicha norma"( SSTJUE de 14 de mayo de 2020, C-749/18, y de 12 de mayo de 2022, C-556/20 ).

Debe, pues, desestimarse el recurso de apelación del Sr. Bernardino, que se enfrenta a la falta de legitimación pasiva en la adquisición de los productos comercializados por el BES, confirmando el rechazo de la sentencia de primera instancia.

CUARTO.- Costas

La desestimación íntegra de la demanda, que procede, supondría la imposición del pago de las costas procesales de la primera instancia a la parte actora, con arreglo al art. 394.1 LEC, aunque la sentencia apelada aplica justamente la excepción del principio de vencimiento objetivo recogida en el apartado 2 del indicado precepto, sobre la existencia de serias dudas de hecho y de derecho, y que exoneran de la obligación de reembolso.

Y en la apelación de esta temática, justificando la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, igualmente ha de emplearse este criterio de salvedad, que se configura como una facultad del juez "discrecional, aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada" ( SSTS 17 de julio de 2008, RJ 2008, 4383; 30 de junio de 2009, RJ 2009, 5490; 10 de febrero de 2010, RJ 2010, 528; y 17 de marzo de 2016, RJ 2016, 857), sin que su aplicación está condicionada a la petición de las partes ( STS 10 de diciembre de 2010, RJ 2011, 1417).

Se considera que el caso enjuiciado es paradigma de la concurrencia de estas serias dudas, más de derecho que de hechi, por la divergencia en las resoluciones judiciales hasta el momento en las Audiencias, por haber sido del todo necesario el proceso civil a fin de esclarecer la solución a las reclamaciones de los consumidores frente al aparente sucesor patrimonial del BES, por cuanto ha tenido que esclarecer el TJUE el sentido del Derecho con primacía aplicativa, algo que ya reconocía la STS 323/2019, de 6 de junio, fueron varias y novatorias, las aclaraciones del Banco de Portugal, y que se confirma con la necesidad de la STJUE de 5 de septiembre de 2024, para despejar profundas dudas aplicativas

No procede, así tampoco, imponer las costas del recurso de apelación, producida la desestimación, haciendo la salvedad de art. 394.2, por relación con art. 398.1 LEC.

VISTAS las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional, que emana de la soberanía popular,