Sentencia Civil 342/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21307/2022 de 20 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

El día 15 de junio de 2020 la compañía Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A. Seguros y Reaseguros presentó en el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Donostia/San Sebastián demanda de juicio ordinario contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 de San Sebastián y Mutua de Propietarios Seguros y Reaseguros a Prima Fija, en reclamación por las consecuencias dañosas por un incendio acaecido el día 23 de noviembre de 2017, en una habitación de la vivienda sita en el DIRECCION000 del citado edificio, propiedad de su asegurados el Sr. Aquilino, existiendo además concurrencia de seguros con el aseguramiento del continente, de la póliza de la Comunidad de propietarios, por lo que pedía condena al pago de la Comunidad de propietarios y la Mutua de Propietarios de lo que ha tenido que abonar tenido que abonar de más, 51.683,87 euros, ya que solo le correspondía el 63,69% de la cobertura.

La compañía de seguros demandada compareció contestando en sentido de plena resistencia, aparte de la falta de legitimación pasiva de la Comunidad de propietarios, al invocar la ausencia de acreditación del pago por la actora que derivaría la subrogación en el crédito, y la confusión de créditos, puesto que, en las condiciones generales de la póliza aportada por Mutua, se indica que se cubre las responsabilidades civiles de los propietarios miembros de los órganos de gobierno de la comunidad, por sus actos de gestión, y frente a esto, la póliza de Plus Ultra, asegura los daños a terceros, y aunque se condenase al pago de la cantidad que se reclama, automáticamente Mutua podría repetir en base al art. 76 LCS contra Plus Ultra, como responsable del siniestro, y por otra parte, no se cumple una de las premisas del art. 32 LCS, dado que las pólizas no cuentan con el mismo tomador.

La sentencia de 5 de mayo de 2022 desestimó la demanda presentada por Plus Ultra, y respecto de las costas del proceso al haberse desestimado la demanda corresponde a dicha entidad actora el pago de las costas del proceso.

La representación de Plus Ultra interpuso recurso de apelación, sosteniendo la procedencia de la estimación íntegra de la demanda, por la existencia del concurso de aseguradoras del mismo riesgo, frente a lo que han deducido las entidades demandadas su escrito de oposición, e impugnado la sentencia por Mutua de Propietarios, el pronunciamiento relativo a la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva por falta de demostración del pago de la indemnización que se reclama a su asegurado.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos probados de la sentencia apelada debe deducirse de sus fundamentos de derecho, y completarse con lo incontrovertido, de la siguiente forma:

1.- En fecha 23 de noviembre de 2017 se desencadenó un incendio en la vivienda del DIRECCION000 de San Sebastián, propiedad de Aquilino, asegurada mediante póliza de Plus Ultra Seguros Generales y Vida S.A. Seguros y Reaseguros

2.- El foco origen del siniestro fue un elemento del mobiliario de la vivienda, de un alargador de enchufe.

3.- La Comunidad de propietarios de la casa DIRECCION000 de San Sebastián estaba asegurada en la compñaía codemandada Mutua de Propietarios, y en correo electrónico de 24 de abril de 2019, por parte de la tramitadora dedicha compañía preguntó a la tramitadora de Plus Ultra sobre "su reclamación por concurrencia en piso a cuánto va ascender aproximadamente",la tramitadora de Plus Ultra le contesta entre 50.000.-€ y 55.000.-€, añadiendo: "...estamos a la espera de recibir las facturas de nuestro asegurado para gestionar el importe definitivo".

4.- La póliza de la Comunidad asegura daños propios del conjunto inmobiliario en su totalidad, teniendo cobertura expresa de incendio y afines, con un capital de 4.930.518,02 euros. Incluye también la cobertura de responsabilidad con suma asegurada de 300.000 euros.

5.- La póliza de Plus Ultra que aseguraba la casa del Sr. Aquilino por daños propios, incluyendo también la cobertura de incendio, tiene un capital para el continente de 211.880,00 euros. Incluye también la cobertura de responsabilidad civil universal.

6.- Reclama Plus Ultra, subrogándose en el derecho de Aquilino, daños en el continente de 142.340,59 euros, que son los de la pericial de , entendiendo que le corresponde cubrir a Mutua de Propietarios el 36,32% de esa cantidad, que es 51.683,87 euros

El recurso de apelación no denuncia más que error en la aplicación de Derecho, y así admite que no hay divergencia en el plano fáctico.

La impugnación de la sentencia de Mutua de Propietarios sostiene, en coherencia con su objeto, la discrepancia con que se tenga por probado el pago por Plus Ultra a su asegurado de la cantidad de 142.340,59 euros, como indemnización por los daños en el continente de su inmueble, sosteniendo que, en lo demás "La Sentencia dictada en Instancia, reproduce el resultado de la prueba y lo interpreta de forma coherente, lógica, razonada y razonable..."

La impugnación de Mutua de Propietarios y la Comunidad que asegura, no se endereza contra el fallo, que es íntegramente absolutorio, sino contra un motivo que rechaza la excepción de falta de legitimación activa de Plus Ultra, que es un presupuesto que condiciona negativamente la resolución del fondo, como cuestión previa al enjuiciamiento. La sentencia es desestimatoria de la demanda por motivos de fondo, y entonces, la impugnación resulta admisible, en tanto que preventiva o cautelar, para la hipótesis de que el recurso de apelación de la aseguradora actora fuera estimado.

Es doctrina tradicional, mantenida por la jurisprudencia de forma invariable hasta la actualidad, que los recursos se dan contra el fallo de la sentencia y no contra los considerandos o fundamentos jurídicos ( STS 737/2012, de 10 de diciembre, RJ 2013, 205), pero siendo ello la regla general, como explica la STS de 29 de julio de 2010 (RJ 2010, 9151), parafraseando doctrina constitucional: "Ello, claro está, sin perjuicio de que, como afirma la STC 157/2003, de 15 de septiembre , «es perfectamente imaginable la existencia de supuestos en los que las declaraciones de la resolución judicial, contenidas en su fundamentación jurídica, generen un perjuicio para el recurrente, con independencia absoluta del contenido de tal parte dispositiva», o bien que «la determinación, en cada caso concreto, de si la resolución judicial impugnada causa o no efectivamente un perjuicio al recurrente, dependerá de las específicas circunstancias presentes en el caso, debiendo tenerse en cuenta que no toda afectación de carácter negativo o desfavorable para aquél merecerá necesariamente la consideración de perjuicio a los efectos que nos ocupan, pudiendo exigirse que tal afectación reúna determinada intensidad o caracteres»".

Resulta elemental que los impugnantes reciben gravamen por la desestimación de la excepción de falta de legitimación activa, aunque no trascienda a la parte dispositiva, y entonces, aceptable que combatan dicho extremo de la sentencia como subsidiario del éxito de la apelación adversa.

Ceñido, así, el ámbito del error factirespecto de la sentencia debatida, a si se acredita el pago de la indemnización de 142.340,59 euros en favor del Sr. Aquilino, tenemos que coincidir con el impugnante en la valoración negativa.

Los recibos del pago al perjudicado, o bien facturas giradas directamente a los gremios implicados en la reparación, no cabe duda que se hallan a perfecta disposición de la compañía aseguradora, que es un empresario profesional del sector, y nada se ha indicado para que esto no sea así. Y, sin embargo, no se aporta ningún documento demostrativo del pago, según es lo propio. Como la misma sentencia reconoce, la prueba documental del pago no se soporta más que en la póliza de seguro, en el informe pericial de la parte actora, así como comunicaciones de e-mail entre las aseguradoras, nada que pruebe directamente pago alguno.

En realidad, la prueba del pago se deduce de la declaración perito de la aseguradora, Sr. Alberto, quien al defender su informe pericial afirmó que el Sr. Aquilino, había sido indemnizado en la cantidad que él había indicado en su informe pericial, es decir en la cantidad de 142.340,59 euros, por daños al continente; en la manifestación del Sr. Aquilino, en diligencia final, reconociendo haber cobrado; y en la comunicación entre las tramitadoras de las aseguradoras, en que la de Mutua de propietarios preguntó por la reclamación de concurrencia de Plus Ultra, y la de ésta respondió que iban a ser entre 50 y 55 mil euros. Todo lo que ha sido la prueba practicada.

En primer lugar, que el perito de la Mutua de Propietarios, Esteban, de G.T.T. Norte S.L., en su dictamen de 8 de abril de 2018, se encuentre conforme con la valoración del peritaje del Sr. Alberto, no conduce a ningún resultado sobre el pago de los conceptos de la pericia. Y en segundo término, el e-mail de 24 de abril de 2019 entre las tramitadoras, nada más indica que había una reclamación pendiente entre las compañías de seguro, y la Mutua indaga en Plus Ultra cuál era la cifra en la concurrencia de seguros que planteaba (existía en casi todas las viviendas de edificio, que estaban aseguradas), lo cual no deriva ningún conocimiento del pago de la indemnización, y mucho menos de la cifra del pago, que naturalmente se esperaba se acreditara con facturas. De suyo, la tramitadora de Plus Utra agrega: "...estamos a la espera de recibir las facturas de nuestro asegurado para gestionar el importe definitivo".

Por lo que, en el plano indiciario, no hay corroboración, sino más bien contraindicios.

En el plano de la prueba directa testifical, el perito Sr. Alberto no nos proporciona su razón de ciencia, y no sabemos por qué sabe que el Sr. Aquilino cobró concretamente 142.340,59 euros de Plus Ultra, aparte de que fuera su valoración de la reparación del continente de la vivienda de aquél. Puesto que el Sr. Aquilino declara, traído para diligencia final, como admite el propio juzgador a quo,de un modo muy genérico, no sabe exactamente cuánto cobró, e informa de que alguna factura se pagó por Plus Ultra directamente a gremios (Coteco, mencionó), con lo que difícilmente pudiera hacer las cuentas autónomamente, y desmiente al perito.

La valoración de lo indicado no se sujeta a ninguna sana crítica, si se extrae la consecuencia de que Plus Ultra ha pagado 142.340,59 euros como indemnización. De la pura afirmación del Sr. Aquilino sobre que Plus Ultra abonó la totalidad de la reparación de su vivienda, no puede seriamente tenerse por adverado, en máximas de experiencia, aplicando la lógica ordinaria, ese preciso cobro (que no parece se hiciera, entero, mediante una transferencia bancaria al perjudicado asegurado).

El juzgador a quoconsidera que este tipo de excepciones deben interpretarse restrictivamente, sin que conozcamos de dónde procede la idea, cuando se trata de un pago que se repite por un profesional de las empresas de seguro a otro, ni si la referencia es la probanza, en cuyo caso no vemos razones en doctrina y jurisprudencia para alejarnos de la sana crítica de art. 376 LEC, o si la referencia es a la cuestión de la legitimación activa. En realidad, codemandándose a una Comunidad de propietarios, integrada por consumidores secundum quid,la prevención restrictiva en lo probatorio o aplicativo beneficiaría la tutela de la misma.

En definitiva, por una parte, ignoramos por qué Plus Ultra carece de soporte documental del pago de una cantidad tan importante, cuando es la praxis ordinaria de su negocio, y todo apunta a que se fija una cantidad, por relación a lo valorado en el informe pericial del Sr. Alberto; y de otra parte, no es el objeto de la prueba que Plus Ultra haya indemnizado al Sr. Aquilino con base en póliza de seguro, sino que le haya indemnizado exactamente 142.340,59 euros, puesto que reclama un preciso porcentaje de esa indemnización, y no otro.

No hay más protesta frente a la prueba valorada de la sentencia apelada, y el recurso de apelación ha de verterse, en el orden normativo y jurisprudencial, sobre una relación de hechos que no arropa tener por probado el pago que se reclama en la demanda.

TERCERO.- Legitimación activa para subrogación ex art. 43 LCS y concurrencia de seguros en el ámbito de cobertura de propietario responsable y comunidad de propietarios

La compañía de seguros Plus Ultra ejercita una acción de reclamación de cantidad, subrogada por pago, conforme al art. 43 LCS, haciendo cita, también, de los arts. 32 y 33 LCS, relativos a la concurrencia de seguros, al ser Mutua de Propietarios, la aseguradora de la Comunidad de propietarios de la vivienda asegurada por la actora, con base en un hecho dañoso, un incendio, como modo de producción de las obligaciones, en reclamación del importe al que ascendió la reparación de los daños causados por el fuego, cuya restitución indemnizara.

No se ha discutido el origen de los daños, ni la naturaleza privativa del elemento que los causó, ni es polémico que la Comunidad de propietarios no ha tenido intervención en el fuego originado en elemento privativo, y el recurso de apelación plantea una cuestión técnico-jurídica, sobre la concurrencia de seguros, pero la impugnación introduce la cuestión previa al fondo, como se ha indicado, que es la falta de legitimación activa. Y aunque la impugnación es ideológicamente subsidiaria del recurso de apelación, en tanto que previene o cautela la estimación del mismo, en la práctica su conocimiento ha de ser prioritario, dado que, si la legitimación activa no concurre, no hay objeto de estudiar la concurrencia de seguros, en tanto que posición habilitante para ejercer la acción en el proceso actual.

El art. 43 LCS dispone: "El asegurador, una vez pagada la indemnización, podrá ejercitar los derechos y las acciones que por razón del siniestro correspondieran al asegurado frente a las personas responsables del mismo, hasta el límite de la indemnización",de manera que dicho precepto, presupone la acreditación de la cobertura del siniestro por la póliza y del pago previo al asegurado, y que a diferencia de la acción de reembolso o regreso del art. 1.158 CCiv, que supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías. La acción subrogatoria, ex art. 43 LCS, se trata de un supuesto de subrogación ex lege( STS 17 de octubre de 1998, RJ 1998, 7439), previsto en relación con los arts. 1.209 y 1.210 CCiv; el derecho a subrogarse del referido precepto -que corresponde al asegurador que ha indemnizado al asegurado- es un supuesto típico de transmisión del crédito que, tanto se caracteriza como un supuesto de transmisión en virtud de ley (cesión legal) como si se configura como una cesión propia (cesión convencional), presupone, en lo esencial, que un nuevo acreedor sustituye al primitivo (arts. 1.203.3º en relación con arts. 1.158 y 1.526 CCiv) , ocupando en la obligación el mismo lugar en que se hallaba este último y, en segundo lugar que, no obstante el cambio de acreedores, la obligación permanece la misma ( SSTS de 11 de noviembre de 1991, RJ 1991, 8152; y 9 de julio de 1994).

Son requisitos de dicha acción ( SSTS 31 de marzo de 1990, RJ 1990, 1903; 7 de mayo de 1993, RJ 1993, 3448; 28 de mayo de 1999 (RJ 1999, 4116, etc.), en relación con el art. 1.111 CCiv: 1) La existencia de un contrato de seguro, aquí de daños y de responsabilidad civil; 2) La realidad de un siniestro cubierto por dicho contrato (y el asegurado resulte perjudicado por el siniestro, así STS 20 de noviembre de 1991 (RJ 1991, 7974), en nuestro caso, el Sr. Aquilino; 3) como requisito sine qua non,el pago efectivo, suficientemente acreditado (por la aseguradora, que tiene interés en el cumplimiento de la obligación), de la indemnización que corresponda abonar al asegurado, conforme al contrato ( STS 7 de mayo de 1993, RJ 1993, 3448); 4) la responsabilidad directa de un tercero, frente a quien se ejercita la acción subrogatoria o de repetición (responsabilidad de la persona o entidad contra la cual se entabla la acción de reembolso, en el presente supuesto, los dos, la Comunidad y la Mutua de Propietarios) lo cual conecta con el art. 1.902 CCiv (aquí en relación con los arts. 1.907 y 1.909; así STS 9 de julio de 1994, RJ 1994, 6302), lo que a su vez requiere la relación causal entre la actuación del tercero y el siniestro (es decir, en base a la existencia de un crédito del asegurado frente al tercero responsable, consecuencia del mismo perjuicio que motivó dicha indemnización); ello porque, en virtud de la relación contractual de seguro y el pago de la indemnización a su asegurada, la aseguradora subingresa en la relación contractual o extracontractual -con sus visicitudes- de la asegurada "perjudicada" con el tercero causante; no es éste quien, en virtud de su relación con la asegurada, subingresa "pasivamente" en la relación de seguro.

Consecuentemente a todo ello, la legitimación activa requiere la acreditación por la aseguradora del pago de la indemnización: SSTS de 7 de mayo de 1993 ( RJ 1993, 3461), 5 de febrero de 1998 (RJ 1998, 403), y 27 de octubre de 1999 (RJ 1999, 7402). La posición habilitante para pretender en ejercicio de la acción de art. 43 LCS impone la acreditación cumplida del pago de la cifra que se reclama, o como en el supuesto de autos, respecto de la que se reclama determinado porcentaje.

Ciertamente, tal acreditación no tiene por qué ser directa y documental, pudiendo acreditarse por cualquier medio admisible en derecho, incluidas las presunciones; al respecto, recordemos que en las presunciones judiciales el enlace, inducción, juicio de valor o nexo lo realiza el juez, estableciendo la ley que "a partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano"( art. 386.1 pfo 1º LEC) , lo cual significa un juicio lógico, natural, razonable del juzgador que, en cada caso concreto, establece la relación existente entre la premisa base y la afirmación consecuente (en el caso de que el hecho "dudoso" no tenga demostración por los medios de prueba). Cuando se trata de presumir un pago de una cifra exacta, puesto que se reclama en proporción exacta de la misma, el margen de la presunción judicial disminuye claramente. Y para pueda utilizarse dicha facultad y producir el efecto de alterar la distribución normal de la prueba, es necesaria (1) la alegación por la parte, tanto del indicio como de la "consecuencia"; (2) la prueba cumplida por el alegante del hecho base; (3) la ausencia de prueba en contrario, relativa a la existencia del hecho base o del nexo ( art. 385.2 LEC) ; (4) además, en la sentencia debe constar, motivado, el proceso de inferencia (el juicio lógico).

Ya se ha valorado que no hay prueba documental y testifical bastante para tener por veraz y exacto el pago de la indemnización que reclama Plus Ultra. Y ahora ratificamos que no puede presumirse ad homini,ante la carencia de indicios varios, bien probados, que induzcan en ese enlace directo del criterio humano, interrelacionándose, el pago de la cifra de la que se pide un 36,32%.

Por lo tanto, en discrepancia con la sentencia de primera instancia, ha de proclamarse que Plus Ultra carece de legitimación activa en este proceso, que es por sustitución del damnificado, lo que determina la desestimación de fondo de la demanda. Ello supone estimar la impugnación de las partes demandadas, pero como la sentencia es absolutoria, no procede ningún cambio formal del fallo, sino alterar la fundamentación jurídica. Y esta alteración supone que el recurso de apelación ha de desestimarse, puesto que no se puede entrar al fondo del asunto, y la sentencia no debe pronunciarse sobre la concurrencia de seguros y la reclamación actora.

De todas las maneras, para agotar la exhaustividad de la sentencia, ha de advertirse de la corrección del examen de fondo procurado en el Juzgado:

Efectivamente, la STS 860/2021, de 13 de diciembre (RJ 2021, 279), se opone a la doctrina de las Audiencias proclive a considerar, a efectos de la responsabilidad por daños ejercida por vía de subrogación, al copropietario y a la Comunidad de propietarios como el mismo tomador, en términos de art. 32 LCS. Cierto que la sentencia casacional se refiere a la consideración de tercero responsable del copropietario en el ejercicio de acción subrogada ex art. 43 LCS por responsabilidad civil ("En el caso que juzgamos, según la póliza, la asegurada de Mutua es la comunidad de propietarios, comunidad cuyos intereses, a efectos del seguro contratado, no siempre son idénticos a los de todos y cada uno de los copropietarios individualmente considerados. Así se explica que en el seguro concertado por la Mutua se considere a los copropietarios como terceros a efectos de la responsabilidad civil con el fin de que queden cubiertos frente a siniestros que se originen en instalaciones de la comunidad y de cuyo mantenimiento la comunidad es responsable; de la misma manera que, por el contrario, Mutua no cubre la responsabilidad civil individual de cada copropietario. Inversamente, la cobertura de la responsabilidad civil de la propietaria del piso en el que se incendió el calentador se extiende, según la póliza de Axa, a los daños causados a terceros, entendiendo por tales los perjudicados que sean personas distintas al tomador y al asegurado").Y es verdad, que en el supuesto casacional, los daños ocasionados en el continente de la vivienda en la que se originó el incendio se aceptó que estaban cubiertos tanto por el seguro de daños concertado por la Comunidad como por el seguro del hogar concertado por la propietaria de la vivienda, aquietándose la Mutua. Pero en el presente supuesto, no se ha aquietado, y las razones esgrimidas son pari rationeaplicable a la concurrencia del seguro de daños propios. Lo que, desde luego no cabe es, considerar que Comunidad y copropietario pueden ser un único tomador, a los efectos de art. 32 LCS, y luego, en la concurrencia de estos dos seguros de daños y de responsabilidad civil, aplicar la excepción del art. 43 de LCS, al no haber un tercero responsable, dado el discurso motivado suprapor la Sala I TS.

CUARTO.- Costas

La desestimación del recurso de apelación supone, arreglándonos a lo dispuesto en art. 398.1 LEC, la condena al reembolso por la parte recurrente de las costas procesales de aquél.

La estimación que procede de la impugnación de las codemandadas, conforme a lo prevenido en el art. 398.2 LEC, conlleva que no se haga imposición de las costas a ninguna de las partes.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,