Sentencia Civil 31/2025 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 705/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.- Controversia en sede del recurso de apelación

El Iltre. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Tolosa dictó sentencia el 18 de marzo de 2024, en el seno del proceso de divorcio, y, en lo que aquí interesa, rechazó la fijación de la pensión compensatoria a favor de D. ª Luz y, en materia de los alimentos de los hijos, se estableció que cada uno abonaría los gastos devengados en su periodo y los generados en interés común por mitad.

La representación de D.ª Luz interpuso recurso de apelación contra la sentencia e interesó la revocación parcial de la misma y, en su lugar, primero, la fijación de una pensión de 200 euros mensuales por cada menor y, segundo, la fijación de una pensión compensatoria a favor de D. ª Luz de 300 euros mensuales, durante 48 meses. En síntesis, la apelante formula su recurso sobre la base de los siguientes argumentos:

1.- Infracción del art. 24 de la CE, 217 de la LEC, 285 de la LEC, y 90, 91 y 146 del CC, consistente en la denegación de la prueba solicitada y encaminada a la acreditación de la situación económica del demandado.

2.- Error en la aplicación e interpretación de los arts. 91, 771 y 772 de la LEC, ya que la resolución impugnada toma como base lo resuelto en las medidas provisionales, al entender que nada ha variado respecto de las mismas, por lo que impone el contenido de lo allí resuelto, sin acceder a una nueva valoración de la prueba en sede del procedimiento, sin que el auto de medidas provisionales sea acreedor de la valoración de la modificación de medidas del art. 775 de la LEC.

3.- Infracción de la proporcionalidad en materia de alimentos, con cita de los arts. 92, 142, 145, 146, 147 CC, en relación al art. 10 de la Ley 7/2013 y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, en el sentido de que la sentencia tiene por probada la disparidad económica entre las partes y no la aplica en materia de pensiones, cuando, precisamente, si lo tiene en cuenta a la hora de fijar la distribución de gastos extraordinarios, en un 80% y un 20%, partiendo de que la capacidad económica del actor cuadruplica cuanto menos la de Sra. Luz, por lo que procede efectuar una contribución a la demandante en materia de los hijos comunes, para que pueda atenderlo con dignidad.

4.- Errónea valoración de la prueba, en la fijación de la pensión compensatoria, ex art. 97 del CC, ya que la sentencia afirma que la demandada no dejó de trabajar y, sin embargo, el examen de su vida laboral así lo evidencia. De ahí que no se dé la oportuna proporcionalidad entre los ingresos declarados probados entre las partes, 685 euros, apelante, y 2.300 euros, apelado, a falta de una mayor precisión según se interesará en otrosí, por lo que entiende probado el empeoramiento económico en la situación de la demanda.

Para evitar equívocos, sobre la pretendida infracción en la inadmisión de la documental, conviene advertir a la parte recurrente que, con independencia de los concretos motivos que pudiera justificar la inadmisión de una prueba en la primera instancia, su planteamiento en sede del recurso de apelación se concreta en un régimen específico consistente en la petición de que dicha prueba se práctica en segunda instancia, debiendo quedar a lo decidido en el Auto que resuelve la petición. Dicho de otra forma, frente a lo defendido en el recurso de apelación, no se reponen las actuaciones a dicho momento, sino que, de haber propuesto la prueba en tiempo y forma, recurrido debidamente su denegación y formulado la pertinente protesta, podrá reproducir dicha petición en esta alzada, dando lugar a un nuevo examen de la proposición y, en su caso, propiciando su admisión y práctica como prueba. Es precisamente lo que ha sucedido, su prueba ha sido propuesta en la alza, con resultado de admisión, por lo que deja privado definitivamente de interés dicha denuncia ( art. 413 de la LEC) , por lo que no se examinará en el recurso.

SEGUNDO.- Alimentos en el sistema de guarda y custodia compartidos.

A lo largo del extenso fundamento cuarto el Juez a quodesgrana las circunstancias económicas que conduce a fijar un sistema de alimentos que distingue entre aquellos gastos ordinarios de los hijos de naturaleza individual y aquellos de naturaleza compartida, para imponer el abono de los primeros a aquel en cuya compañía se encuentren y los comunes en un porcentaje de 80% y 20%.

Para ello, toma en consideración la documental obrante en autos, en base a la cual concluye que la Sra. Luz percibe unos ingresos de 685 euros, partiendo de la documentación bancaria de Kutxabank, como consecuencia de la limpieza de portales y del trabajo a tiempo parcial en un obrador, con unos gastos de 730 euros. Al mismo tiempo, con atención a los movimientos bancarios de nómina, declaración IRPF y del interrogatorio del demandante, llega a la conclusión de que este percibe ingresos en 2.300 euros, con gastos de 1.700 euros.

Aun cuando erróneamente la resolución impugnada menciona que la modificación de las medidas de familia, provisionales en este caso, debieran arrancar de una variación de los ingresos, el juzgador no rechaza realmente la pretensión por falta de mutación de circunstancias, sino que, a la vista de los datos económicos existentes en autos, llega a la misma conclusión puesta de manifiesto en su día por el Juez que resolvió el procedimiento de medidas provisionales, por lo que, pese así decirlo, no ha actuado exigiendo una modificación y configurando la falta de variación como un resultado obstativo del estudio la pretensión de la demandada. Lo contrario, efectúa una valoración de las condiciones económicas de las partes, afirma que se dispone de más precisión en este momento y, partiendo de lo anterior, mantiene la conclusión alcanzada en sede de medidas provisionales e impone el sistema de gastos descrito, en el que el demandante abonará el 80% de los gastos comunes y cada uno sus gastos individuales.

En lo tocante a la pensión de alimentos de los hijo la recurrente denuncia que el juez a quono ha testado debidamente el principio de proporcionalidad y, en cambio, de las circunstancias económicas que fija en la sentencia se deducía la situación de desproporcionalidad que aconsejaba fijar la pensión de alimentos.

La pensión de alimento se regula en el art. 10 Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, sin que figuren previsiones específicas acerca de la obligación de alimentos en suspuesto de guarda compartida.

En materia de fijación de sistema de guarda compartida y la debida asistencia alimenticia de los progenitores respecto de sus hijo, debemos tomar en consideración la STS754/2024, de 28 de mayo, ECLI:ES:TS:2024:3044 ,en la que concluye que "es cierto que la jurisprudencia ha declarado (...) que " la estancia paritaria no exime de pago de alimentos cuando exista desproporción en los ingresos de ambos progenitores ( art. 146 del CC) , pero, en este caso, dicha desproporción no se aprecia, sin que los ingresos son similares, aun cuando los de la demanda sean ligeramente superiores, pero no en una cantidad tan discordante que la atribución paritaria sea desproporcionada". Estas consideraciones también las encontramos en la STS 866/2022, de 9 de diciembre de 2022, ECLI:ES:TS:2022:4499 ,en la que consigna que " el sistema de guarda y custodia compartida no exime del abono de pensión alimenticia a favor de los menores en caso de desproporción de los ingresos". En términos generales se pronuncia la STS 133/2016, de 4 de marzo, ECLI: ES:TS:2016:973.

Sobre la forma en la que contribuirán los progenitores a los alimentos dentro de los mecanismos de guarda compartida, son diversas las posibilidades para efectuar esa contribución, bien mediante el ingreso en una cuenta común para el pago de fondos; la fijación de una cantidad por los progenitores que se abona mientras este en compañía del otro o una distribución de gastos entre ambos o una pensión de aquel que dispone de más ingresos.

De este modo, lo que constatamos es que la resolución impugnada efectúa una distinción de gastos, entre aquellos que se derivan de la directa compañía del menor con los progenitores (derivados de la comida, ropa y vestido) de aquellos que responden a un interés común o compartido, respecto de los cuales se efectúa una distribución dispar, el padre asumirá el 80% y la madre el 20%.

Así, si tenemos en cuenta que la resolución fija porcentajes diferentes en atención a la situación económica de cada parte, no es achacable a la resolución que no haya atendido a la proporcionalidad en la fijación de alimentos, sino que, partiendo de un sistema de distribución de gastos, fija un triple régimen para su abono: los ordinarios que se deriven de la estancia, asumibles directamente por aquel con quien esté; los ordinarios que sean de interés común o naturaleza compartida en un porcentaje de 80% padre y 20% madre y, por último, los extraordinarios, en el mismo porcentaje antedicho. Desde luego si partimos de que la asunción directa lo es de aquellos derivados de la estancia y, en los restantes el importe abonado por el padre será cuatro veces superior al materno, no puede aseverarse que la resolución quiebre la proporcionalidad en la fijación de alimentos, sino lo contrario, al efectuar esa distribución nos encontramos claramente ante una ponderación de las bases económicas de cada parte y que, la conclusión extraída, la superioridad de los ingreso paternos a los maternos, se traduce en la imposición a aquel de una contribución acorde a la superioridad económica que ostenta y que no podrá calificarse de desproporcional respecto de los ingresos maternos.

Cuestión distinta es que la apelante considere que el sistema de contribución de alimentos no es acorde a sus intereses o a los menores de edad, por entender que la falta de proporcionalidad no viene a que no se ha atendido a la situación económica dispar, sino que el sistema establecido acaba resultando perjudicial, dañoso, inadecuado o desproporcional por la tipología de gastos que se verá obliga a sufragar. Ahora bien, en el recurso, cuando sostiene que procede la fijación de una pensión, se limita a sostener que al amparo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo no cabe eximirlo, sin que, precisamente, no valore ni concrete como esa desproporción debiera de afectar al sistema establecido y, particularmente, si se asume que el recurrido debe abonar un 80% de los gastos compartidos o de interés común, amén del mismo porcentaje en los gastos extraordinarios.

Con anterioridad este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que en el sistema de guarda compartida, con distribución de tiempo paritario, no se exime a los progenitores de la obligación de abonar alimentos, cuando exista una situación de desproporcionalidad. Ahora bien, ello no ha conllevado como consecuencia directa y sin mas consideraciones la fijación de una pensión de alimentos a percibir la madre, sino que, por ejemplo, en la Sentencia de 389/2020, de 29 de mayo, ECLI:ES:APSS:2020:1315, en la que existía una evidente desproporción de ingresos, que, aun no siendo excesiva, si era razonable que se tradujese en la distribución de los alimentos, por lo que todos los gastos que excedían de alimentos, ropa y vestido se concretaron en doscientos euros mensuales, los cuales se abonarían por la madre en 40 euros y 160 euros por el padre, es decir, 30% madre y 70% padre. En términos similares podemos citar, también de esta sección, la Sentencia 324/2017, de 26 de diciembre, ECLI:ES:APSS:2017:1009.

Congruentemente no encontramos infracción normativa alguna, por lo que se desestima este motivo de apelación.

TERCERO.- Pensión compensatoria.

En la resolución impugnada la juez a quosostiene que la ausencia de las circunstancias que exigen la adopción de una pensión compensatoria, ya que, aun cuando arranca del hecho de que existe una situación económicamente desproporcional entre las partes, la señora Luz no ha dejado de trabajar durante el matrimonio, en un contexto de actividad irregular, sin que conste que haya quedado privada del acceso al mercado laboral.

Se alza contra la anterior resolución el recurrente para denunciar la errónea valoración de la prueba en lo concerniente a la aseveración fáctica relativa a que la Sra. Luz no ha dejado de trabajar durante el tiempo de matrimonio, que, a su juicio, se evidencia errónea si se acude al documento 24 aportado en la vista, la vida laboral, en el que se observa que la misma no desarrolló actividad laboral alguna entre los años 2014-2021, debido al embarazo, asunción del cuidado de niños y responsabilidades domésticas.

Planteado en tales términos un nuevo examen del material probatorio en autos, en lo relativo a las denuncias sobre el error en la valoración de la prueba esta Audiencia ha venido manteniendo que tan solo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, etc. Con cita de la Sentencia 63/2022, de 29 de julio, ECLI:ES:APSS:2022:90 ,en la que se expuso que "la valoración probatoria solo puede revisarse por el cauce adecuado, bien acreditando la existencia de un error patente o arbitrariedad en dicha valoración ( T.S.Sentencias de 20 de junio de 2006 y 17 de julio de 2006 ), o bien por la infracción de una norma tasada de valoración de prueba que haya sido vulnerada ( T.S. sentencias de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril de 2005 y 9 de mayo de 2005), por cuanto, al ser manifiestamente arbitraria o ilógica la valoración de la prueba no supera, conforme a la doctrina constitucional, el test de la racionabilidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en artículo 24 CE ( T.S. sentencia de 22 de febrero de 2.011 ). Lo cual no se ha dado en el presente caso".

Recientemente la Sentencia de este Tribunal, nº 820/2024, de 20 de diciembre ,ha tenido ocasión de ocuparse de la pensión compensatoria, en el sentido de que:

"Las funciones de la pensión compensatoria del art. 97 CCiv se hallan, para cualquier régimen económico matrimonial, en la solidaridad postconyugal, y en la pérdida de oportunidades del derechohabiente, a fin de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura en una situación de potencial igualdad de oportunidades, respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial. Por consiguiente, no se trata de determinar si un ex cónyuge tiene menos liquidez propia, una vez divorciado, o tiene un empleo con rendimientos inferiores a los del otro, siempre que ello no venga provocado por el matrimonio.

La STS 864/2010, de 19 de enero, partió de que la pensión compensatoria de art. 97 CC no es un mecanismo indemnizatorio, ni sirve para equilibrar los patrimonios de los cónyuges, y optó por la denominada tesis subjetivista, en el sentido de que las circunstancias que la Ley enumera, determinan si existe o no desequilibrio económico compensable por medio de una pensión, lo mismo que cuantifican la misma, y si la pensión debe ser definitiva o temporal. Cuando la Sala I TS acoge la tesis subjetivista y se refiere al "perjuicio que puede producir la convivencia"ha de entenderse como disminución de rentas adquiridas o de expectativas profesionales o económicas, puesto que, de entrada, no es justificable que una convivencia per se,voluntaria y mantenida, sea generadora de perjuicios para una de las partes. Aunque sí debe considerarse que en el reparto de tareas o funciones en la convivencia conyugal y de atención a los hijos comunes, uno de los cónyuges ha realizado un sacrificio de expectativas profesionales o de dedicación al trabajo fuera del hogar familiar, que será de tener en cuenta para determinar la procedencia de la prestación o pensión.

Como señala la STS 84/2018, de 14 de febrero, el derecho al percibo de la pensión compensatoria descansa sobre tres presupuestos: uno, de carácter económico, cual es la existencia de un claro e inequívoco desequilibrio económico en uno de los cónyuges en relación con el otro y respecto al nivel de bienestar por ambos disfrutado durante la etapa de normal convivencia marital; otro, de índole temporal, consistente en la realidad de una agravación en la situación económica comparada con el nivel de vida anteriormente mantenido; y un tercero, de carácter causal, como es "la relación de causalidad material y directa entre aquella situación económica, desventajosa para uno de los cónyuges, y el hecho del cese de la vida en común".

Los criterios tradicionales de la jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 614/2015, 25 de noviembre, y 300/2016, de 5 de mayo) atienden a la duración del matrimonio, la dedicación a la familia, el patrimonio adquirido por los cónyuges, la edad y salud del cónyuge damnificado por la ruptura, y sus expectativas profesionales de jornada y salario en el mercado de trabajo, la existencia eventual de derecho a pensión, y el caudal y necesidades de uno y otro cónyuge".

De ahí que deba indagarse no solo en la existencia de una situación de desequilibrio económico entre las partes a fecha de la ruptura, también haya de identificarse la causa en cese de la vida en común. Con esas bases, las consideraciones efectuadas por el juez de instancia en la sentencia recurrida no resultan desvirtuadas por las alegaciones que efectúa el recurrente en su escrito de recurso.

Así, cuando la sentencia afirma a que la Sra. Luz ha venido desarrollando la actividad laboral, no lo hace con sustento en la actividad laboral documentada, sino que considera que se trató de una actividad laboral no regularizada y que además extrae particularmente del interrogatorio de la demandada y del de su madre, respecto del cual nada dice el recurrente en su escrito.

De hecho, si se examina la vida laboral de la recurrente, no se llega a la misma conclusión que pretende hacer ver el letrado, ya que se aprecia que la misma desarrolló una actividad laboral en sinerlek muntai elektronikoak, S.L, que por el código del contrato vemos que son contratos temporales, de obra y servicio/por circunstancias de la producción, en un contrato que duró desde abril de 2008 a febrero de 2009, un mes después se incorpora nuevamente desde marzo de 2009 hasta julio de 2010 y, después, desde enero de 2012 hasta julio de 2012, ha de transcurrir un periodo hasta el 2014, reiniciando en la misma la actividad laboral desde febrero de 2014 a octubre de 2014. En su interrogatorio reconoció que trabajan por pedidos que si no se incorporó a la última llamada laboral fue debido a que la pareja decidió contraer matrimonio y en el momento en el que llamó al año, la mercantil que la contrataba había cerrado.

También se debe cotejar su vida laboral con sus hitos vitales, matrimonio y nacimiento de los hijo, que, según ella, fueron los determinantes en el cese de su actividad. Si se examina el detalle, vemos con claridad que, pese al matrimonio, en el año 2011, está desarrollo su actividad laboral hasta en dos ocasiones, desde enero de 2012 a julio de 2012 y desde febrero de 2014 a octubre de 2014. Es más, si tenemos en cuenta el nacimiento del primer hijo, NUM002 de 2016 esta había cesado en su actividad más de un año antes, no solo del nacimiento, sino del periodo en el que estuvo embarazada que, a priori, debiera remontarse a agosto septiembre de 2015. Tampoco disponemos de datos acerca de los ingresos de los que dispuso en ese periodo, para establecer un juicio comparativo acerca de su situación económica de entonces y la ahora es o no similar. Especialmente cuando la actividad previa al matrimonio, a la vista de lo irregular de los contratos que vino encadenando, siempre de naturaleza temporal, tiene notas de precariedad.

En su declaración debe advertirse que, mientras relataba cómo funcionaba la economía familiar, admitió que el dinero de sus portales se le pagaban en mano a él (en referencia a D. Conrado), que "su sueldo lo cobraba él", de donde efectivamente se extrae de ahí que dicha actividad laboral la desarrollaba vigente el matrimonio. Es decir, responde de forma contradictoria con lo afirmado previamente en su interrogatorio: que la desarrollaba durante los dos últimos años. Si la situación de crisis matrimonial existía de hace más de dos años - en febrero de 2021 se remitió la carta de divorcio-, no se corresponde que D. Conrado cobre los ingresos de la actividad que, según ella, se inició hace dos años y, por ende, en plena gestación de la ruptura, sino que inevitablemente se tuvo que iniciar años antes. Esa cuestión se debe conectar con la declaración de la madre, quien dice que, como ayuda al matrimonio, en un primer momento, en fecha indeterminada, pero si precisa que vigente la relación y conviviendo con el demandante, pero sin matrimonio por entonces (es decir, antes del 2011) la hija comienza a ayudarle con la limpieza de dos portales, encargándose de dos que le cede su madre y que después le abonaba ellos. Añade que es en el año 2018, contextualizado en el fallecimiento del hijo de la madre de la Sra. Luz, esta decide retirarse de esa actividad y pasa todos los portales a su hija. Llegó a afirmar que dicha actividad la ha venido haciendo desde, al menos, hace 15 años y que cesó durante los embarazos, aunque, se reincorporó tras el nacimiento.

Entonces, un examen detallado del cuadro probatorio evidencia que no concurre ningún error en la valoración de la prueba de primera instancia, sino que se ajusta adecuadamente al contenido de la documental y del interrogatorio de parte y la testifical. En primer lugar, debido a que de la vida laboral no se extrae unas actividad estable o permanente, ni se dispone dato alguno de los ingresos que percibía en aquella, hasta el punto de que en su interrogatorio la Sra. Luz reconoció que les llamaban en función de los encargos y pasado un año supo que habían cerrado. Al mismo tiempo, de la declaración testifical se constata que la Sra. Luz desarrollaba la actividad de limpieza de portales desde hace quince años, llegando a incrementar el número de los que limpiaba progresivamente y, en concreto desde el año 2018, momento en el que la madre se retiró. Circunstancia que debe conectarse con las contradicciones expuestas en su declaración, cuando, primero, niega desarrollar esa actividad hasta la ruptura y, más adelante, reconoce que vigente el matrimonio la desarrollaba y que su salario se lo quedaba su marido.

Así, aun cuando se aprecia que existe una situación de desequilibrio económico y una situación económica compleja en la Sra. Luz, no puede achacarse que la misma venga a causa del matrimonio o al convivencia, en la medida de que su actividad laboral se ha desarrollado en términos similares, sin datos acerca de sus ingresos o posible pérdida de prestaciones públicas, y, sin embargo, ha mantenido constante el matrimonio su actividad de limpieza de los portales. Datos fáctico que, en definitiva, llevan a constatar, al igual que efectúa el juez de instancia, que, efectivamente, no se trata de un desequilibrio causo o imputable al matrimonio, que es presupuesto del art. 97 del CC.

Congruentemente, no concurre infracción en la denegación de la pensión compensatoria y debemos desestimar el recurso de apelación.

CUARTO.- Costas.

No procede imposición por matera de orden público.

Por lo expuesto,