En Cádiz a 21 de enero de 2025.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cádiz, integrada por los Ilmos. Srs. reseñados al margen, ha visto el rollo de apelación de la referencia, formado para ver y fallar la formulada contra la sentencia dictada por el citado Juzgado de 1ª Instancia y en el juicio ordinario que se ha dicho.
En concepto de apelante ha comparecido Horacio, y en su nombre y representación el Pdor. Sr. Ortiz García, quien lo hizo bajo la dirección jurídica de la Letrado Sra. Velázquez Cobos.
Ha sido ponente el Magistrado Sr. Marín Fernández, conforme al turno establecido.
PRIMERO.- Planteamiento y toma de posición.El recurso interpuesto por el actor, Sr. Horacio, debe ser parcialmente estimado, dándose lugar siquiera sea parcialmente al segundo de los motivos que fundamentan su recurso, esto es, a la condena en costas respecto de la demanda inicialmente articulada sobre la nulidad de la cláusula sobre gastos.
Recordemos que el actor ejercitó una primera demanda sobre la referida cláusula de gastos (cláusula 5ª del contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito el día 7/febrero/2018) que dio lugar a los presentes autos, nº 4200/2019, en la que se interesaba su declaración de nulidad y la condena a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria al pago de 677,69 euros, siendo así que fue estimada por la Juez a quo, tras el allanamiento del Banco, sin condena en costas a la entidad demandada.
A ellos se acumularon los autos nº 2633/2021 seguidos en el mismo Juzgado a instancias del Sr. Horacio contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria en reclamación de la nulidad de la cláusula 4ª del mismo contrato relativa a la comisión de apertura, reclamándose igualmente su nulidad y la condena al Banco al pago de 250 euros. Esta segunda pretensión fue desestimada por la Juez a quo.
Pues bien, la representación letrada del actor-apelante dirige su recurso contra ambos pronunciamientos, es decir, contra la desestimación de su pretensión anulatoria respecto de la comisión de apertura (motivo 1º) y contra la ausencia de condena en costas (motivo 2º).
SEGUNDO.- La doctrina jurisprudencial sobre comisiones de apertura contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 29/mayo/2023 y su aplicación al supuesto litigioso.Entramos a resolver el primer motivo que fundamenta el recurso: "Vulneración de los artículos 80 , 82 siguientes del Texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y Directiva 93/13/CE y jurisprudencia que la interpreta en relación a la falta de transparencia del clausulado que impone la comisión de apertura".
Para ello es inevitable la cita y comentario de la referida sentencia de la Sección 1ª de la Sala 1ª del Tribunal Supremo que viene, por el momento, a poner orden en el debatido tema de las comisiones de apertura.
Al efecto, hace un recorrido sobre los pronunciamientos más relevantes del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la materia, citado las siguientes sentencias:
(1) STJUE 3/octubre/2019, conforme a la cual, el hecho de que los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos de gestión y de la comisión de desembolso no estén detallados no significa que las cláusulas correspondientes no cumplan el requisito de transparencia establecido la Directiva 93/13, siempre que la naturaleza de los servicios realmente proporcionados pueda razonablemente entenderse o deducirse del contrato en su conjunto: "una cláusula contractual como la controvertida en el litigio principal, relativa a los gastos de gestión de un contrato de préstamo, que no permite identificar inequívocamente los servicios concretos proporcionados como contrapartida, no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato".
(2) STJUE 16/julio/2020 relativa a la no consideración de la comisión de apertura como parte del precio: "El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este".Al margen de ello siempre cabrá realizar sobre ella el control de transparencia: "En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato". Siendo todo ello así, "una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente"
(3) STUE 3/septiembre/2020, concretando pronunciamientos anteriores destaca que "el profesional no está obligado a precisar la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos puestos a cargo del consumidor por las cláusulas contractuales, como la «comisión» o los «gastos de apertura». No obstante, para responder a la obligación de transparencia, es importante que la naturaleza de los servicios efectivamente proporcionados pueda entenderse o deducirse razonablemente del contrato en su conjunto. Además, el consumidor debe poder comprobar que no hay solapamiento entre los distintos gastos o entre los servicios que tales gastos retribuyen"
(4) STJUE 16/marzo/2023 que finalmente establece con mayor precisión y detalle los parámetros que deben atenderse para calificar las tan citadas comisiones de apertura.
Reitera la posición ya expresada según la cual debe descartarse que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantenerse un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio.
A partir de esa consideración, "la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:
(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.
(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.
(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito
(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito".
Y al efecto de constatar la presencia de tales elementos, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea facilita diversos instrumentos de comprobación:
"(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).
(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43) (...)
(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.
(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46)".
Finalmente, para examinar la posible abusividad de la condición general, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera:
"(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).
(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59)".
De la anterior jurisprudencia comunitaria, el Tribunal Supremo extrae los siguientes criterios para indagar en la validez de las cláusulas que contengan comisiones de apertura:
(1) "Respecto a la información relacionada con la normativa nacional, a la que hace referencia el apartado 42 de la sentencia del TJUE, los requisitos de transparencia de la comisión de apertura que exigía la normativa bancaria que regía en la fecha del contrato (apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios) eran los siguientes: (i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula"
(2) Respecto de la "posibilidad de que el consumidor pueda entender la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre dicha base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo",el Tribunal Supremo toma en consideración que "la cláusula figura claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones (incluso los relativos a otras comisiones), sus términos están resaltados y queda claro, mediante una lectura comprensiva, que consiste en un pago único e inicial si se dispone de una sola vez de la totalidad del crédito, tal y como sucedió. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente, y además los prestatarios supieron de su cobro en la misma fecha, puesto que se les detrajo del total dispuesto. Aparte de que se incluye como uno de los conceptos integrantes de la TAE".
(3) Por otra parte, "no hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado".
(4) Por último, "respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%".
La aplicación de todo ello al supuesto litigioso nos lleva a concluir que no parece que haya problema alguno con la comisión de apertura incluida dentro de la cláusula 4ª en la escritura pública de 7/febrero/2018. Se incluye en una estipulación clara y comprensible que comprende todos los gastos de concesión en una única comisión que se devenga por una sola vez y con el coste porcentualmente especificado en la propia cláusula (0,250% del principal con un mínimo de 250 euros). En concreto reza así: "Este préstamo devenga una comisión de apertura del 0,250% sobre el capital total del préstamo (con un mínimo de 250 euros) que se liquida y se abona en este acto por la parte prestataria al Banco, mediante cargo que éste hace de su importe en la cuenta corriente abierta a nombre de aquella".
Parece evidente que es comprensible, que se trata de una cuota fija, que se devenga por una sola vez, que no consta que se solape con otra comisión prevista en el contrato y en definitiva que cumple los requisitos reglamentariamente exigibles.
Queda claro entonces que mediante una lectura comprensiva, se trataba de un pago un pago único e inicial, cuya trascendencia económica se conoce inmediatamente por la simple lectura de la estipulación al estar predeterminado su coste e indicado numéricamente. Resta por indicar que no se solapara con ninguna otra comisión sobre el concepto al que se refiere y que su coste efectivo representa un 0,25% del capital del préstamo, que es porcentaje que se encuentra dentro de los costes medios citados por el Tribunal Supremo.
Finalmente, si la entidad prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, sin perjuicio de que la naturaleza de tales servicios deba poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto, tal requisito entonces viene dado por el cumplimiento de las obligaciones información de la prestamista conforme a la normativa nacional, a fin de que el prestatario esté en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula. Pues bien, las citadas obligaciones de información han quedado cumplimentadas a través de la satisfacción de las previsiones del apartado 4.1 del anexo II de la Orden de 5/mayo/1994.
TERCERO.- El pronunciamiento sobre costas ante el allanamiento de la entidad bancaria demandada; efectos del requerimiento previo.Una vez confirmada la desestimación de la demanda acumulada sobre la comisión de apertura y su pronunciamiento sobre costas, se circunscribe el motivo de recurso al que se refiere a la estimación de la demanda sobre la nulidad de la cláusula de gastos. Resulta que no hubo pronunciamiento sobre costas en lo relativo a este particular, explicándose en el Fundamento de Derecho 3º de la sentencia recurrida que: "En cuanto a las costas judiciales y respecto de la demanda inicial, habiéndose producido el allanamiento antes de contestar a la demanda, y constando que la reclamación previa se efectuó el día 8 de octubre de 2019 presentándose la demanda apenas tres días después, el día 11 de octubre, sin margen en consecuencia de actuación de la entidad, no se aprecia mala fe en la entidad, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 395 de la LEC , no se imponen a ninguna de las partes".
Ello es parcialmente cierto. Efectivamente el actor presentó reclamación previa extrajudicial el día 8/octubre/2019, y solo días después, el 11/octubre/2019 presentó la demanda. También lo es, sin embargo, que el BBVA no dio respuesta alguna al requerimiento cursado, ni dentro ni fuera del plazo de dos meses establecido en la Orden ECO/734/2004 de 11 de marzo, sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras. Habiendo sido emplazado en el año 2022 (el día 17/febrero/2022), terminó por presentar su contestación a la demanda con el allanamiento en fecha 16/marzo/2022, es decir, 29 meses más tarde.
Conforme a lo dispuesto en el art. 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, si el demandado "se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él demanda de conciliación".
La regla general es que en caso de allanamiento antes de la contestación a la demanda es que no haya imposición de costas salvo que el tribunal aprecie mala fe en la parte demandada. La mala fe a estos efectos no se equipara con una actuación torticera o dolosa sino con una actuación extrajudicial de la demandada que haya dado lugar a que la parte actora haya tenido la necesidad de formular la demanda, debiendo en tal caso cargar con las costas dicha parte que con su actuación ha provocado la necesidad del pleito y posteriormente se allana a las pretensiones de la demandante. Se considera por ello que hay mala fe si ha existido previo requerimiento judicial o extrajudicial de pago, esto es, previo requerimiento para el cumplimiento de la pretensión que no siempre será una reclamación de cantidad.
Sobre la materia relativa a la incidencia del requerimiento extrajudicial en el pronunciamiento sobre costas en caso de allanamiento a la demanda, el Tribunal Supremo en varias sentencias, entre otras en la de 9/marzo/2021, ha señalado que "Las distintas normas, tanto de la UE como internas, que regulan este tipo de requerimientos previos a la vía judicial, establecen plazos razonables para atender al requerimiento, antes de que se interponga la demanda judicial: desde el plazo de dos semanasprevisto en el art. 8.4 de la Directiva (UE) 2020/1828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de noviembre de 2020 relativa a las acciones de representación para la protección de los intereses colectivos de los consumidores o 15 días hábilesdel art. 69, apartados 1 º y 2º del Real Decreto-Ley 19/2018, de 23 de noviembre , de servicios de pago y otras medidas urgentes en materia financiera, a los tres mesesdel art. 3.4 del Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero , de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo".
Y sigue indicando, que aunque estas normas "no son aplicables a este caso, por razones de ámbito material o por razones temporales, [si] son indicativas de que para que un requerimiento sea apto para permitir una solución al conflicto previa a la vía judicial, el plazo que se deje transcurrir sin interponer la demanda ha de permitir al requerido satisfacer la pretensión del requirente, atendidas las circunstancias. Y en el caso objeto del recurso, por las razones que se han expuesto, el plazo transcurrido entre el primer requerimiento y la interposición de la demanda es superior a cualquiera de esos plazos establecidos en las normas citadas, y más que suficiente para que el consumidor vea atendido su requerimiento, por lo que es apto para determinar la mala fe en el requerido posteriormente allanado".En aquel caso, el plazo transcurrido entre el requerimiento y la interposición de la demanda fue de tres meses ("consta un primer requerimiento formulado el 22 de septiembre de 2016 (...) habiéndose formulado la demanda el 9 de enero de 2017")que se consideró suficiente para que la entidad financiera hubiera podido dar una respuesta que hubiera evitado el pleito y en consecuencia se le impusieron las costas.
En general se entiende que es preciso respetar el plazo de dos meses establecido en el art. 10.3. de la citada Orden ECO/734/2004 sobre los departamentos y servicios de atención al cliente y el defensor del cliente de las entidades financieras que dispone "En todo caso, los departamentos o servicios de atención al cliente y, en su caso, los defensores del cliente, dispondrán de un plazo de dos meses, a contar desde la presentación ante ellos de la queja o reclamación, para dictar un pronunciamiento, pudiendo el reclamante a partir de la finalización de dicho plazo acudir al Comisionado para la Defensa del Cliente de Servicios Financieros que corresponda".
Como ya hemos puesto de manifiesto lo que ocurre es que, después de presentada la reclamación previa ha resultado que la entidad bancaria requerida nunca contestó al requerimiento extrajudicial. Pasaron con exceso los dos meses previstos en la norma reglamentaria y no consta que hubiera respuesta alguna por parte de la entidad demandada. Y siendo ello así resulta que la excesiva celeridad de la parte actora a la hora de presentar la demanda, sin dar tiempo efectivo a la entidad demandada para que resolviera sobre la bondad de la reclamación cursada, se antoja irrelevante si tenemos en cuenta que luego la entidad requerida dejó de atender en el sentido que fuera al tan citado requerimiento previo. De aquí que puede apreciarse mala fe en su conducta y ser por ello tributaria de la condena en costas litigiosa.
CUARTO.- Costas del recurso.Solo en el caso de fallo confirmatorio de la resolución apelada se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,
