Sentencia Civil 20/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 248/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-Se formula recurso de apelación por la parte demandada contra la sentencia que estimando la demanda, realiza los siguientes pronunciamientos:

1- Se declara la nulidad por Abusividad de la la Cláusula Financiera (cláusula «suelo») prevista en escritura suscrita en fecha 19 de Junio de 2012, manteniendo la vigencia del contrato sin la aplicación de la misma. - Se condena a la parte demandada a : Reintegrar a la parte actora las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la clausula nula, desde la fecha de constitución de los préstamos hipotecarios, así como los intereses legales correspondientes a las mismas. Por importe de 6.879,90 euros que corresponden a los intereses remuneratorios indebidamente abonados, a los que hay que añadir por intereses legales desde el cobro respectivo Ello junto con los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago, en caso de no haber procedido previamente ( 2.-Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de GASTOS del referido contrato de préstamo hipotecario, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha clausula. Se condena a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad de 692,57 euros mas los intereses legales desde su abono. Ello junto con los intereses procesales del art 576 de la LEC hasta su completo pago, en caso de no haber procedido previamente.

3.- Se declara la nulidad por Abusividad de la cláusula de INTERES MORATORIO del referido contrato de préstamo hipotecario, manteniendo la vigencia del resto del contrato sin dicha clausula y sin perjuicio de la vigencia del interés remuneratorio. Con condena en costas a la parte demandada.

Alega la parte apelante como motivos de su recurso de apelación error en la valoración de la prueba sobre la condición de consumidor de la parte actora, considerando que la misma carece de dicha condición y superación del control de incorporación de las estipulaciones así como la imposibilidad de aplicar el doble control de transparencia, solicitando la condena en costas de la parte actora y para el caso de no revocación de la sentencia de instancia, la no imposición de costas por dudas de hecho y de derecho; la parte apelada interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El motivo de recurso referido a la condición de no consumidor de los demandantes en el contrato de préstamo hipotecario suscrito por los litigantes en fecha 19/06/2012, consideramos que debe ser estimado en tanto que existe prueba suficiente de la condición de no consumidor de aquellos en el referido préstamo concertado como prestatarios no sólo por el matrimonio formado por los Sres. Jaime y Mariana sino también por la entidad La Hoguera S.L., lo que determina que se revoque la sentencia de instancia que estima la demanda y se proceda a su desestimación con condena en costas a los demandantes.

En la fecha de suscripción del préstamo en junio de 2012, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, disponía en su art. 3, "A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional" y en su art. 4 "A efectos de lo dispuesto en esta norma, se considera empresario a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada".

A estos efectos, señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia 10/10/2019 "Como hemos declarado en la sentencia 230/2019, de 11 de abril , los criterios de Derecho comunitario para calificar a una persona como consumidora han sido resumidos recientemente por la STJUE de 14 de febrero de 2019, C-630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg-Wolfsberg eGen), al decir: "El concepto de "consumidor" [...] debe interpretarse de forma restrictiva, en relación con la posición de esta persona en un contrato determinado y con la naturaleza y la finalidad de este, y no con la situación subjetiva de dicha persona, dado que una misma persona puede ser considerada consumidor respecto de ciertas operaciones y operador económico respecto de otras (véase, en este sentido, la sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 29 y jurisprudencia citada). "Por consiguiente, solo a los contratos celebrados fuera e independientemente de cualquier actividad o finalidad profesional, con el único objetivo de satisfacer las propias necesidades de consumo privado de un individuo, les es de aplicación el régimen específico establecido[...] para la protección del consumidor como parte considerada más débil, mientras que esta protección no se justifica en el caso de contratos cuyo objeto consiste en una actividad profesional ( sentencia de 25 de enero de 2018, Schrems, C-498/16 , EU:C:2018:37 , apartado 30 y jurisprudencia citada). "Esta protección particular tampoco se justifica en el caso de contratos cuyo objeto es una actividad profesional, aunque esta se prevea para un momento posterior, dado que el carácter futuro de una actividad no afecta en nada a su naturaleza profesional ( sentencia de 3 de julio de 1997, Benincasa, C-269/95 , EU:C:1997:337 , apartado 17)".

Por otra parte, en STS de 12/11/2020 también se afirma "Sobre el problema de la vinculación funcional de los fiadores con el deudor principal, a efectos de su calificación como consumidores, se ha pronunciado ya esta sala en diversas sentencias (594/2017, de 7 de noviembre ; 314/2018, de 28 de mayo ; 414/2018, de 3 de julio ; y 203/2020 y 204/2020, ambas de 28 de mayo ). Las cuales, a su vez, se basaban en los pronunciamientos del TJUE en la materia (básicamente, STJUE de 3 de septiembre de 2015, asunto C-110/14 , Costea; ATJUE de 19 de noviembre de 2015, asunto C-74/15 , Tarcau; ATJUE de 14 de septiembre de 2016, asunto C-534/15 , Dumitras; y ATJUE de 27 de abril de 2017, asunto C-535/16 , Bachman). 2.- De tales resoluciones previas podemos extraer las siguientes reglas:

a) Cuando el fiador es administrador o gerente de la persona jurídica deudora principal no puede tener la condición de consumidor, porque tiene vinculación funcional con dicha persona jurídica y, por tanto, con la operación financiera o crediticia.

b) Si el fiador tiene una participación significativa en la sociedad deudora, también tiene vinculación funcional y no puede ser consumidor.

c) Cuando el fiador es cónyuge en régimen de gananciales del deudor principal, tampoco es consumidor, porque responde de las deudas comunes y puede que participe de los beneficios de la sociedad en forma de dividendos, lo que supone vinculación funcional con la sociedad mercantil.

d) Cuando el fiador persona física no tiene cargo orgánico o societario alguno que le vincule con la sociedad deudora, no tiene una participación significativa en dicha sociedad, no responde de las deudas de su cónyuge en régimen de separación de bienes y no desempeña actividad profesional relacionada con la operación afianzada, sí puede tener la cualidad legal de consumidor.

En este caso, los demandantes no son fiadores sino deudores o prestatarios junto con la entidad mercantil pero la vinculación funcional con la misma es indudable.

Existe también una doctrina jurisprudencial respecto de la consideración de una persona como consumidor o no consumidor en los llamados contratos mixtos; así la STS de 21/11/2023, indica "la Directiva 2011/83/UE, de 25 de octubre de 2011 , sobre los derechos de los consumidores, que modificó las Directivas 93/13/CEE y 1999/44/CE, aunque tampoco aborda expresamente el problema en su articulado, en su considerando 17, con mayor amplitud, aclara que, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con la actividad comercial de la persona y el objeto comercial es tan limitado que no predomina en el contexto general del contrato, dicha persona deberá ser considerada como consumidor. De manera semejante se pronuncia el considerando 12 de la Directiva 2014/17/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre los contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial y por la que se modifican las Directivas 2008/48/CE y 2013/36/UE y el Reglamento (UE) nº 1093/2010 , conforme al cual: "La definición de "consumidor" debe incluir a las personas físicas que actúen con fines ajenos a sus actividades comerciales o empresariales o a su profesión. No obstante, en el caso de los contratos con doble finalidad, si el contrato se celebra con un objeto en parte relacionado y en parte no relacionado con las actividades comerciales o empresariales o con la profesión de la persona en cuestión y dichas actividades comerciales o empresariales, o dicha profesión son tan limitadas que no predominan en el contexto general del contrato, dicha persona debe ser considerada un consumidor". Este problema ha sido abordado, entre otras, en las sentencias de esta sala 224/2017, de 5 de abril , 26/2022, de 18 de enero , 479/2022, de 14 de junio , 873/2022, de 9 de diciembre , y 969/2023, de 19 de junio , que, ante la ausencia de una norma expresa en nuestro Derecho nacional, consideraron adecuado seguir el criterio interpretativo establecido en el citado considerando 17 de la Directiva 2011/83/UE ."

Finalmente y en relación con la prueba de la condición de consumidor, la referida STS de 21/11/2023, señala "Como recuerda la sentencia 1184/2023, de 18 de julio , en relación con la carga de acreditar la cualidad de consumidor, la sala ha venido afirmando que ni la Directiva 93/13/CEE , de 5 de abril, sobre contratos celebrados con consumidores, ni la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984, ni el TRLCU de 2007, ni tampoco la jurisprudencia del TJUE o de la propia Sala Primera, establecen reglas específicas sobre la carga de la prueba de tal condición, porque dicha cualidad legal no se puede fijar de manera apriorística, sino que, por su carácter objetivo, habrá de atenderse de forma esencial a la finalidad profesional o particular de la operación objeto del contrato. Es decir, habrá que estar a las circunstancias de cada caso (entre otras, sentencias 436/2021, de 22 de junio , y 26/2022, de 18 de enero )".

Teniendo en cuenta la anterior doctrina jurisprudencial, consideramos que en el caso de autos, los demandantes que reclaman la aplicación de la normativa protectora de los consumidores y usuarios y alegan que tienen dicha condición en el préstamo hipotecario que concertaron en junio de 2012 con la entidad Banco Popular, absorbida con posterioridad por Banco de Santander, no han acreditado que actuaran como consumidores en dicho préstamo, que el destino del préstamo por importe de 79.000 euros fuera en todo o en su mayor parte para un consumo privado, ajeno a la actividad empresarial que desarrollaban los ahora demandantes a través de la entidad La Hoguera S.L. que aparece como prestataria en la referida escritura de préstamo junto con los demandantes (Estipulación III), siendo el Sr. Jaime, administrador de dicha entidad y, el mismo y su esposa, la codemandante, los titulares reales de la persona jurídica representada por poseer o controlar directa o indirectamente un porcentaje superior al 25% del capital o de los derechos de voto de la persona jurídica tal y como igualmente se hace constar en la escritura; ello unido al hecho de que la finca hipotecada es una finca rústica de casi dos hectáreas y que la actividad de la entidad prestataria y por tanto de su administrador y esposa es una actividad agrícola de explotación de patatas y de comercialización de las mismas, no habiéndose acreditado que un préstamo concedido a una entidad mercantil no hubiera tenido sin embargo un destino relacionado con la actividad empresarial de dicha entidad y de sus integrantes como es lo lógico cuando la prestataria es una entidad mercantil.

Por otro lado, el hecho de que en la finca exista una vivienda o de que se abone el IBI, no significa que el destino del préstamo fuera en todo o en su mayor parte un consumo privado de los prestatarios y no para la actividad empresarial de la prestataria; a estos efectos, del contenido de la escritura resulta que todos los prestatarios, tanto los demandantes como la entidad a la que representa el Sr. Jaime tienen su domicilio en DIRECCION000 cuya referencia catastral coincide con la de la parcela NUM000 del polígono NUM001 de Arcos de la Frontera si bien como se hace constar en la Consulta Descriptiva y Gráfica aportada por la parte demandada, en dicha finca existen inmuebles de distinta clase, urbanos y rústicos, en concreto existen hasta tres almacenes además de una vivienda; no consta que en la fecha de otorgamiento del préstamo, la entidad no tuviera actividad ni que en la finca en dicha fecha sólo hubiera un inmueble destinado a vivienda. En definitiva, la parte actora que tiene no sólo la carga de la prueba sino también la disponibilidad de los medios de prueba, no ha demostrado que la cantidad obtenida por el préstamo tanto para los demandantes como para la entidad mercantil de su propiedad que figuran en la escritura como prestatarios, estuviera destinada a un consumo privado, a la rehabilitación de la vivienda, pues ninguna prueba aportan al respecto, lo que supone que no han demostrado tener la consideración de consumidores.

TERCERO.-El hecho de que los demandantes no tengan en el préstamo hipotecario la condición de consumidores determina que a los mismos no les sea de aplicación la normativa protectora de los consumidores y en concreto el control de contenido sobre abusividad de las cláusulas de un contrato que prevé el párrafo segundo del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que dispone que "serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor"ni los artículos 82 y siguientes del TRLGDCyU sobre cláusulas abusivas y nulidad de las mismas.

Sí le es de aplicación la normativa protectora de los adherentes, personas físicas o jurídicas, en la contratación en masa, contenida en los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, en concreto la exigencia de que las condiciones generales estén incorporadas al contrato, haya tenido el adherente oportunidad real de conocerlas o estén firmadas, no sean ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensibles sino por el contrario, estén redactadas ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

Así lo ha mantenido claramente el Tribunal Supremo en su sentencia de 30/04/2015 en la que afirma : "en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando este se ha obligado con base en cláusulas no negociadas individualmente. ... Una segunda conclusión sería que, en nuestro ordenamiento jurídico las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art. 1255 del Código Civil, y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 de la Ley de Condiciones generales de la Contratación. Por último, el art. 1258 del Código Civil que se invoca por el recurrente contiene reglas de integración del contrato, en concreto la relativa a la buena fe, de modo que en el cumplimiento y ejecución del contrato pueda determinarse lo que se ha denominado el "contenido natural del contrato". Pero con base en este precepto no puede pretenderse que se declare la nulidad de determinadas condiciones generales que deban ser expulsadas de la reglamentación contractual y tenidas por no puestas, y que, en su caso, puedan determinar la nulidad total del contrato. 3.-En sentencias como las núm. 149/2014, de 10 de marzo , 166/2014, de 7 de abril ) , y 246/2014, de 28 de mayo, esta Sala ha considerado que un contrato, aun integrado por condiciones generales, en el que el adherente no ostenta la condición de consumidor, queda excluido del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, y se debe aplicar el régimen general del contrato por negociación. De ahí que, en contra de lo afirmado en el recurso, lo relevante para controlar el contenido de las condiciones generales impugnadas en este litigio no es solamente si el contrato es o no de adhesión, sino si, una vez determinado que las cláusulas no han sido negociadas individualmente, el adherente tiene la consideración legal de consumidor o usuario. Que la Audiencia haya aplicado el régimen general del art. 1255 del Código Civil en relación a la solicitud de nulidad del contrato o de algunas de sus cláusulas, no significa, en contra de lo afirmado por el recurrente, que considere que las partes se encuentran en un plano de absoluta igualdad o que el adherente ha tenido la posibilidad de negociar el contenido del contrato. Significa, simplemente, que pese a que el contrato está integrado por condiciones generales de la contratación, al no tener el adherente la cualidad legal de consumidor, es aplicable el régimen general que en cuanto a la nulidad de los contratos por razón de su contenido contiene el Código Civil, porque así lo establece el art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación".

Conforme a lo expuesto y dado que las cláusulas sobre interés mínimo, cláusula suelo, sobre gastos y sobre intereses de demora están incorporadas al contrato firmado por las partes, no son ilegibles, ambiguas, oscuras o incomprensible, se ha de entender que están redactadas ajustándose a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez y por tanto obligan a los demandantes, no consumidores, debiendo acordarse su validez lo que conlleva la revocación de la resolución recurrida y la desestimación de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-La estimación del Recurso de apelación lleva consigo que no se haga imposición alguna de las costas causadas en segunda instancia, conforme establece el art. 398 de la LECivil.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,