Sentencia Civil 10/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 151/2024 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.- Como necesarios antecedentes de hecho, hay que señalar los siguientes:

Se entabló por la parte demandante acción confesoria de servidumbre de acueducto más reclamación de cantidad por daños y perjuicios en la suma de 1.875 euros. Considera dicha parte la existencia de la misma respecto del suministro de agua procedente de pozo sito en la finca de los demandados, mediante la existencia de tubería a través de la cual se surte de agua. Se trata de sendas parcelas rústicas, pese a que se ha seguido ya el proceso de urbanización. Ambas, en origen, integraban una única parcela, y, tras la división en dos, el pazo, por acuerdo de los entonces propietarios, quedó físicamente dentro de la finca (actualmente de los demandados), pactándose que, dada la titularidad conjunta de pozo y de la maquinaria de extracción de agua, se constituía servidumbre a favor del actor, con una portezuela y tubería hacia la parcela del actor. Entre Juan Ignacio, (anterior propietario de la finca NUM000), y el actor (entonces y actualmente propietario de la finca NUM001) se firmó el 11-10-2006 un acuerdo al respecto, por el que se concedía el uso y disfrute, con obligación de mantenimiento del pozo, a favor del actor.

Ha hecho uso del mismo desde 2006 hasta 2020, siendo que la finca NUM000) fue vendida a los ahora demandados, que porcedieron a tapar el portón de acceso, demoler la caseta que albergaba el motor de extracción, e impedir el uso del pozo por parte del actor. Ello además ha supuesto daños en la propiedad del actor por el importe reclamado de 1.875 euros.

Frente a ello, los demandados admiten la titularida de las fincas, si bien, puntualizan que se trata de suelo urbano no consolidado, y, conforme a lo dispuesto al respecto tanto en el Cce como en la Ley de Aguas, no es posible constitución de servidumbre de acueducto por interés privado sobre edificios, patios o dependencias, ni sobre jardines o huertos ya existentes. Niega la realidad del acuerdo a que se refiere al actor y su validez, dado que el anterior propietario Sr Juan Ignacio, era invidente y no sabía leer ni escribir, por lo que no pudo firmar el referido acuerdo. No consta inscrita la servidumbre en el Registro de la Propiedad, ni en la Escritura, no existe título constittutivo de la misma ni indicación de las cargas y obligaciones que comporta, siendo que, de haber sido constituida de forma verbal, el disfrute lo habría sido por mera tolerancia. Añade que no existe autorización administrativa, precisa para este tipo de servidumbres conforme a la Ley de Aguas, por lo que la misma sería ilegal, si la misma lo fuera para riego. Concluye que, al no existir servibumbre, el cerramiento efectuado en la proppiedad privada de los demandados no es causante de daño alguno en la propiedad del actor, además, no acreditados.

El Juzgado de instancia ha dictado Sentencia desestimatoria de la demanda, al considerar que no ha sido acreditado por el actor, no ya la realidad de la servidumbre, sino la concesión o autorización administrativa precisa conforme a la Ley de Aguas para la constitución de la pretendida servidumbre.

Como premisa, es preciso señalar, en relación con el ámbito del recurso de apelación,que Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre, 392/2011 de 14 de junio: "que el recurso de apelación se configura en nuestra Lec como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia),que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado".

En el mismo sentido, la STS de 1-10-2012: "El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015: "De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado e la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

De forma incluso más precisa, el TS en STS de 24-11-2015 señala "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documenta y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

SEGUNDO.- En la resolución del recurso, loprimero que se indica por el apelante es la incongurencia de la sentencia, que reconoce la existencia de la servidumbre, para, seguidamente considerar que no existe autorización administrativa preceptiva desestimando por ello la demanda, sin atender a que no consta acreditado el uso que se va a dar al agua, -y la distinta exigencia de ello derivada, en cuanto a lo dispuesto en los arts 54.2 y 59 de la Ley de Aguas, que establece que si no se sobrepasan los 7.000 metros cúbicos al año, NO es precisa dicha autorización (art 54.2). Pese a ello, la Sentencia da por sentado que el uso supera dicho volumen y por ende que es precisa la autorización administrativa.

Alega error en la valoración de la prueba, dado que se trata de dos parcelas pequeñas en las que se han construido sendas viviendas y pequeño huerto o jardín; alega que no se trata de suelo urbano consolidable, -porque no se ha llevado a cabo el desarrollo pormenorizado del PGOU y el TSJA ha anulado (siendo confirmado así por el TS) el PGOU de 2012 de El Puerto de Sta María-. Incurre en error al confundir dominio público y aguas privadas, y por ende entre concesión o autorización administrativa, o mera inscripción del aprovechamiento hidraúlico en el Catastro de Aguas Privadas. Añade el apelante que, según la anterior normativa en materia de agua, Ley 1879, el dueño del terreno disponía del derecho a apropiarse de aguas subterráneas que alumbrase mediante pozos artesanos, como es el caso (pozo de más de 50 años de antigüedad); a su vez la Ley de Aguas de 1985 consideraba apto el pozo si era preexistente a dicha Ley, -y así sucede en este caso-, exigiendo tan sólo su publicidad (a los meros efectos administrativos, que no civiles) mediante la inscripción en el catastro de aguas, y sin que su incumplimento comporte la pérdida del derecho. Por demás, insta no sólo se declare la existencia de la servidumbre, sino además la condena a la indemnización de los daños y perjuicios en la suma reclamada de 1.875 euros.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la confirmación de la Sentencia de instancia por sus propios fundamentos.-

Para estimar la acción confesoria de servidumbresobre la finca de la parte demandada, debe quedar acreditado que concurren los presupuestos para considerar constituida la servidumbre por signo aparente o por destino del padre en virtud del art. 541 del Código civil. Desde el pozo existente en la finca de la parte demandada, existía una canalización que permitía que el agua siriviera y llegara hasta la finca del actor, y de igual modo, la construcción de la caseta para almacenar el motor de extracción de agua y portezuela, elementos claramente visibles, y que existen desde antiguo para el riego de la finca cuando toda ella era una sola, siendo las fincas de las partes de esta litis el resultado de la división de aquella finca matriz.

Pero es que cuando se procedió a la división de la finca matriz originaria ni se hicieron desaparecer los signos, ni se hizo manifestación clara e inequívoca del propietario de la finca en contra del nacimiento de la servidumbre. Esto tan sólo ha sucedido cuando a su vez la finca o predio sirviente ha sido recientemente vendida a un tercero (los ahora demandados, que han cerrado el brocal, la puertezuela entre las dos fincas, y derribado la caseta que alberga el motor).

La evidencia de que concurren los presupuestos del art. 541 del Código civil para la existencia de servidumbre constituida por signo aparente es tal, que la Sentencia así lo aprecia. Únicamente argumenta que no consta autorización administrativa conforme a la Ley de Aguas, lo que impide su constitución.

Como señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 22-4-2009 :

"La peculiaridad de esta forma de constitución de servidumbre es que surge de modo tácito, por la simple subsistencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas que pertenecen al mismo propietario cuando se enajena una de ellas, o cuando existe en una única finca que se divide. No se requiere por tanto manifestación alguna al respecto en el acto de enajenación o de división, pues la apariencia de los signos existentes en la finca o fincas evita la necesidad de manifestaciones al respecto. De hecho, tanto la doctrina como la jurisprudencia, consideran que cuando hay enajenación de una finca con la expresión "libre de cargas", ello no evita la constitución de la servidumbre por aplicación del art. 541 CC , porque se trata simplemente de una cláusula de estilo que carece de eficacia ante la evidencia de un signo aparente, dado que cabe equiparar los efectos de la apariencia del servicio a una inscripción registral ( SSTS de 24 noviembre 1997 y 20 diciembre de 1997 , entre otras). Sólo la manifestación contraria a la aparición de la servidumbre tiene eficacia para impedir la constitución, pero no es necesaria una manifestación expresa de atribución o reconocimiento de la misma para que surja."

Sigue diciendo la referida Sentencia, que, por su similitud con el caso de autos, venimos a referir:

"Se centra el recurso en la aplicación preferente respecto al Código civil del Real Decreto Legislativo 1/2001 por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Aguas yel Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se aprueba el Reglamento del Dominio Público Hidráulico que desarrolla la Ley de Aguas.

En concreto hace referencia al art. 54.1 del T.R. Ley de Aguas y art. 84 del Reglamento D.P.H. que desarrolla el anterior, que en su apartado 2 dispone: "En las condiciones que establece este Reglamento, se podrán utilizar en un precio aguas procedentes de manantiales situados en su interior yaprovechar en él aguas subterráneas cuando el volumen total anual no sobrepase los 7000 metros cúbicos...".

A este respecto, debemos señalar que el hecho de que no se haya obtenido licencia para obtener el agua de dicho pozo no produce efecto alguno en relación a la existencia o no de la servidumbre, pues no se trata de una servidumbre legal sino voluntaria, yen el supuesto de que existiera una infracción administrativa, ello no empece a la vigencia de la servidumbre, sin perjuicio de las sanciones en que pudiera incurrirse, lo cual no es objeto de este pleito. La existencia de tal servidumbre de utilización del pozo yde acceso al mismo es independiente de las reguladas en los arts. 552 y siguientes del Cce y de la legislación especial.

Simplemente hay que tener en cuenta que se yuxtapone tal legislación especial a la del Código civil teniendo cada una su propio ámbito: la del Código se mantiene respecto a la existencia yrégimen de las servidumbres, incluidas las de aguas, especialmente las voluntarias; mientras que la legislación de aguas, también aplicable al tratarse de aguas de un pozo yser las aguas subterráneas dominio público hidráulico, se refiere al uso yaprovechamiento del agua.

Por tanto, una cosa es que exista o no la servidumbre, yotra los términos del aprovechamiento en concreto que pude hacerse del agua del pozo que queda sometida a lo que la legislación especial establezca en cada momento. Cumpliéndose todos los requisitos del art. 541 del Código civil ha de mantenerse la existencia de tal servidumbre de saca de aguas yacceso, que en principio además tiene utilidad para el predio dominante; pero el que se declare la existencia de servidumbre, no condiciona el alcance del uso que puede hacerse del agua del pozo, pues pudiera ocurrir que aquel pozo no cumpliera los requisitos para la utilización de su agua conforme a la legislación especial por lo que no se permitiera su uso por la autoridad en materia de aguas. En tales casos, nos encontraríamos ante una imposibilidad del uso de la servidumbre, que pudiera derivar en ausencia de utilidad y,transcurrido el tiempo, en su extinción; pero a priori la existencia de la servidumbre de saca de aguas conforme al Código civil , no prejuzga el uso que puede hacerse del agua del pozo que se rige por la ley especial.

Respecto a la alegación de ausencia de legalización del pozo, hay que mencionar que la Disposición transitoria tercera del T.R. Ley de aguasde 2001, contempla tal situación bajo la rúbrica de "titulares de derechos sobre aguas privadas procedentes de pozos o galerías, derivados de la Ley de 13 de junio de 1879 " -pues hay que suponer que el pozo existe con anterioridad a la promulgación de la Ley de aguas de 1984-. Dispone que "si los interesados no hubiesen acreditado sus derechos, de conformidad con la disposición transitoria tercera 1, mantendrán su titularidad en la misma forma que hasta ahora, pero no podrán gozar de la protección administrativa que se deriva de la inscripción en el Registro de Aguas". La principal consecuencia es que a tales "aprovechamientos de aguas privadas" les serán de aplicación algunas de las obligaciones ylas limitaciones de la Ley, pero la no legalización no conlleva necesariamente que tal pozo no pueda utilizarse."

En el caso de autos,la Sentencia de instancia, -y este pronunciamiento no ha sido recurrido, ni impugnado por el apelado-, viene a reconocer que la finca original se segregó en dos, partiendo por mitad de ambas un pozo, cuyo uso era compartido por los dos hermanos propietarios de las dos fincas resultantes, hace unos 50 años. Añade la Resolución que es pacífico y que es admitido por el demandado que éste partió la pared y colocó las pertenencias del actor en su propiedad; admitió que cuando compró su parcela, le comunicaron las vendedoras que "le daban agua al actor", aunque el pozo de ubicara en su finca y admitió que el actor le había manifestado la existencia de un documento que le permitía el uso del pozo. Así también lo explicaron otros testigos que depusieron en la vista. Concluye la Sentencia y considera probado que la concesión del uso del pozo lo fue por acuerdo de voluntad entre los propietarios, y que se ha mantenido tras la división de la original finca matriz, y en sus ulteriores transmisiones, incluso, en la efectuada a favor de los ahora demandados (apelados). Indica el Juzgador que se ha acreditado la constitución de servidumbre voluntaria, sin que sea requisito constitutivo la inscripción registral de la misma.

Partiendo de ello, sin embargo, la Resolución recurrida considera que la ausencia de autorización administrativa y la falta de prueba acerca de la tramitación de expediente de aprovechamiento de tales aguas, impide la acción confesoria, al faltar el derecho a disponer del agua por el predio dominante.

Pues bien, como antes se indicó al mencionar la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, la falta de licencia administrativa no obstaculiza la realidad y existencia de la servidumbre, dado que es voluntaria; frente a ello, la Ley de Aguas lo único que regula es el uso que puede hacerse y autorizarse del agua, que, al ser subterránea, es de dominio público.

Pero es que, en todo caso, como alega el apelante, el demandado ni siquiera afirma ni acredita, sino que dice "desconocer", si el uso del actor precisa o no autorización administrativa (esto es, si excede o no de 7.000 metros cúbicos/año).

El art 54 Ley de Aguas señala:

1.El propietario de una finca puede aprovechar las aguas pluviales que discurran por ella y las estancadas, dentro de sus linderos, sin más limitaciones que las establecidas en la presente Ley y las que se deriven del respeto a los derechos de tercero y de la prohibición del abuso del derecho.

2.En las condiciones que reglamentariamente se establezcan, se podrán utilizar en un predio aguas procedentes de manantiales situados en su interior y aprovechar en él aguas subterráneas, cuando el volumen total anual no sobrepase los 7.000 metros cúbicos. En los acuíferos que hayan sido declarados como sobreexplotados, o en riesgo de estarlo, no podrán realizarse nuevas obras de las amparadas por este apartado sin la correspondiente autorización.

Por su parte, el art 59.1 Ley de Aguas establece que "todo uso privativo de aguas no incluido en el art 54 requiere concesión administrativa"

Como se ha indicado, la acción entablada: confesoria de servidumbre no depende ni viene condicionada por la referida autorización administrativa, -que, en su caso, pudiere ser precisa para el uso o aprovechamiento del agua si excediera de 7.000 metros cúbicos anuales de conformidad con los arts 54.2 y 59 de la Ley de Aguas-. Por tanto, lo procedente es la estimación de la acción ejercitada, y la declaración de la existencia de la servidumbre en los términos de la demanda, sin perjuicio de l que resultare procedente conforme a la normativa de aguas respecto de su uso.

Debemos señalar que la falta de declaración contraria a la existencia del signo en el título de enajenación y su no desaparición antes del otorgamiento de la escritura no impide que la servidumbre pueda considerarse constituida. Es decir, la falta de mención en la compraventa de los demandados tanto a la propia existencia del pozo como de la tubería no sirven para demostrar que no existía el signo exterior de servidumbre. Es más, hubiera sido precisa la mención expresa en el contrato a la inexistencia de la servidumbre.

Todo lo expuesto nos lleva a considerar que existe la servidumbre de agua para riego, constituida por las disposiciones que para su propia utilidad hizo el primitivo propietario de la finca original, con signos físicos y documentales (acuerdo) que acreditan su existencia, sin perjuicio de los permisos administrativos que, para su uso, pudieren resultar procedentes conforme a la normativa en materia de Aguas.

Por último, se reclama indemnización de daños en la suma de 1.875 euros,en relación a los causados por la conducta del demandado, que ha cerrado la portezuela, y derribado la caseta del motor de extracción. Se aportó un presupuesto de reparación (dto 18 de la demanda), y ya en la Sentencia, se indica que el demandado en el interrogatorio admitió que partió la pared y colocó las pertenencias del actor en su propiedad.

De conformidad con lo dispuesto en el art 1902 Cce, regulador de la responsabilidad aquiliana o extracontractual, y concurriendo sus requisitos: actuación culposa o negligente determinante causalmente de un daño patrimonial al actor, procede igualmente la estimación de esta pretensión, y la condena al demandado a indemnizar al actor en la suma reclamada de 1.875 euros, en que han sido presupuestados los daños.

La estimación de la demanda determina, conforme al art 394 Lec, que las costas de la instancia deban ser impuestas al demandado.

TERCERO.- Costas procesales.-Por lo expuesto, procede la estimación del recurso de apelación, por lo que, conforme al art 398 Lec, NO procede condena en cuanto a las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,