Sentencia Civil 49/2025 Audiencia Provincial Civil de León nº 2, Rec. 300/2023 de 21 de enero del 2025

PRIMERO.-Por la representación de D. Jorge se formula recurso de apelación contra la sentencia de divorcio dictada con fecha 4 de octubre de 2022, centrado en la guarda y custodia del hijo menor de edad Primitivo, el régimen de visitas y vacaciones, la pensión de alimentos y la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de la madre y del hijo menor, recurso al que se opone tanto la parte contraria, como el Ministerio Fiscal por lo que a continuación pasamos al examen de cada una de las cuestiones planteadas en el mismo.

1.- Guarda y Custodia Compartida:

El apelante reclama la guarda y custodia compartida del hijo menor Primitivo, de forma que se acuerde, que estará con cada uno de los progenitores en semanas alternas, alegando que los motivos utilizados por la sentencia de instancia, para denegar dicho régimen, no son ajustados a derecho y que son perjudiciales para el recurrente y su hijo menor, al no hacerse una adecuada y estricta valoración de la prueba propuesta, y obviar que el sistema más recomendable y adecuado para el hijo, menor de edad dadas las circunstancias concurrentes en el momento actual es sin duda alguna el de guarda y custodia compartida.

Reiteradamente la jurisprudencia del TS, viene estableciendo que el régimen de guarda y custodia compartida no es una medida excepcional, sino la normal porque permite que se haga efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener relación con ambos progenitores.

Entre otras muchas el TS en sentencia de 30 de octubre 2018, señala, "La doctrina de esta Sala es clara y reiterada sobre los criterios que se deben tener en cuenta para adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, especialmente a partir de la sentencia 257/1013, de 29 de abril, que no se van a reiterar, siempre en interés y beneficio de los hijos menores, no como una medida excepcional, sino como la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación con ambos progenitores".

La sentencia del TS de 12 de mayo de 2017, señala en relación a la guarda y custodia compartida:

1.- La sala viene reiterando la bondad objetiva del sistema de guarda y custodia compartida ( SSTS 4 de febrero de 2016; 11 de febrero de 201; 9 de marzo de 2016; 433/2016, de 27 de junio).

2.- A partir de la bondad del sistema la cuestión a dilucidar en cada caso será si ha primado el interés del menor al decidir sobre su guarda y custodia. Este interés, que ni el artículo 92 CC ni el artículo 9 de la LO 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, desarrollada en la Ley 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( SSTS de 19 de julio de 2013; 2 de julio de 2014; 9 de septiembre de 2015).

La sentencia del TS de 29 de abril de 2013, declara como doctrina, jurisprudencial, en relación a la guarda y custodia compartida, que la interpretación de los artículos 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.

Pues bien, partiendo de que el régimen de guarda y custodia compartida de los hijos menores de edad, no es nada excepcional, sino que por el contrario se tiende a que sea el normal, porque el interés del menor aconseja que pueda estar con ambos progenitores y su entorno familiar, a ser posible el mismo tiempo, para de este modo lograr una relación lo más parecida, a la que habría disfrutado de no romperse la relación afectiva entre sus progenitores, y contribuir con ello a un desarrollo equilibrado del menor en la sociedad y en su formación integral, de modo que la relación con ambos progenitores forme parte de su vida y rutinas de la forma más natural posible e igualitaria, no se estima, que en el presente caso, no sea conveniente el establecimiento de dicho régimen, al que se opone la madre del menor.

En la vista celebrada en esta segunda instancia, no se cuestiona por ninguna de las partes la buena relación del menor con su padre, y la capacidad del mismo para el cuidado del menor. En el informe psicosocial emitido en esta alzada, se señala: "I. VALORACION Y CONCLUSIONES: A lo largo de la evaluación y del relato de los progenitores en relación a la organización de cada uno de los contextos familiares, se puede observar que en ambos casos disponen de la infraestructura y recursos personales suficientes para hacerse cargo del menor.

La madre trabaja, reside en el que fuera domicilio familiar (en copropiedad con el padre) y dispone de la ayuda de la familia extensa como complemento a la conciliación entre el trabajo y los horarios del menor.

El padre reside en un domicilio de su propiedad y, aunque en la actualidad está en paro, por la descripción de su trayectoria parece una expectativa realista el que próximamente consiga un empleo; dispone además de la ayuda de la familia extensa para el cuidado y conciliación de horarios del menor.

Ambos progenitores demuestran tener conocimiento de las características y necesidades del menor y actúan de acuerdo a estas necesidades.

A lo largo de la evaluación no se han apreciado circunstancias que pudieran menoscabar la capacidad de ninguno de los progenitores para hacerse cargo del cuidado y educación del menor.

Los progenitores residen en la misma localidad y los intercambios del menor se están llevando a cabo con normalidad, manifestando que el menor mantiene una relación y vinculación afectiva adecuada con ambos progenitores."

La oposición de la madre al régimen de guarda y custodia compartida se ciñe a la dificultad, que según ella, el padre tendría para compaginar dicho régimen con su situación laboral, pues en la situación actual tiene que recurrir continuamente a solicitar su ayuda, por no disponer de la ayuda de su familia extensa, frente a la flexibilidad y disponibilidad que tiene ella y la ayuda de sus padres para hacerse cargo del menor.

El recurrente, ha alternado periodos en paro, con otros de alta laboral, en la actualidad está trabajando en una empresa, en la que refiere que va a cesar, y que comenzara un nuevo trabajo el 27 de este mes de enero en otra empresa, que una semana hará turno de mañana, de 10 de la mañana a cuatro de la tarde, y otra, turno de tarde, de cuatro de la tarde a diez de la noche, lo que le va a permitir conciliar mejor el trabajo con los horarios del menor, solicitando a tal fin que la guarda y custodia coincida con la semana que le corresponde hacer turno de mañana.

Ciertamente como se indica de contrario, no se ha aportado prueba material del nuevo contrato de trabajo, y no puede determinarse a ciencia cierta, si realmente D. Jorge va a contar, o no, con un nuevo trabajo, y con el horario que el mismo relaciona, que le permitiría conciliar mejor el trabajo con el cuidado de su hijo, pero lo que no ofrece duda es el interés y deseo que tiene de hacerse cargo de él, de una forma más activa, de ser padre como el mismo señala a tiempo completo, por lo que no existiendo ninguna duda de su capacidad para relacionarse con su hijo, y para el cuidado y educación del menor, y de su implicación en torno a las cuestiones que atañen al menor, su horario laboral, no puede ser determinante para negarle la guarda y custodia, pues si la madre, no esta de acuerdo con que el padre acuda a pedirla ayuda cuando tenga problemas de compatibilizar su horario laboral con el de su hijo, existen otras soluciones, como ocurre en no pocas familias, en las que se acude a la ayuda de la familia extensa, o bien si esta no es factible, a la ayuda de terceras personas contratadas, o no, a tal efecto, a programas de madrugadores, comedor, etc., por lo que se estima que no existe ninguna razón que realmente pueda justificar la no imposición del régimen de guarda y custodia interesada por el padre en relación al menor Primitivo.

Procede pues, establecer el régimen de guarda y custodia compartida de ambos progenitores en relación al hijo común Primitivo por semanas alternas que, coincidan con la semana que el padre trabaja de turno de mañana para disponer de todas las tardes libres desde la salida del colegio para estar con su hijo, siendo los viernes el día de intercambio a la salida del colegio. Los viernes que el menor no acuda al centro escolar, por no ser lectivo o por cualquier otra razón, el niño será recogido a las 14.00 horas en el domicilio del progenitor que hasta ese momento ha ejercido la guarda y custodia semanal.

2.- Régimen de Visitas:

- Vacaciones:

Las vacaciones escolares se repartirán por mitad, a estos efectos las vacaciones de verano comprenden los meses de julio y agosto, que se repartirán por quincenas alternas entre ambos progenitores, desde las 10 horas del día de inicio de la quincena hasta las 10 horas del día del día de inicio de la siguiente, finalizando la última quincena a las 20 horas del último día de las vacaciones. En cuanto a los días correspondientes al mes de junio y septiembre, se partirán por mitad entre ambos progenitores.

En Navidades, se considerará el primer período desde las 14 horas del día de inicio de las vacaciones escolares hasta el día 31 de diciembre a las 12 del mediodía, y el segundo desde ese momento hasta las 20 horas del día de la terminación de las vacaciones; el día 6 de enero, el progenitor al que no le correspondiera ese día en su período, podrá estar con el hijo por la tarde entre las 17 y las 21 horas.

En Semana Santa, el régimen especial comienza el Viernes de Dolores a la salida del colegio, o a las 14 horas si ese día el niño no acude al mismo, y se entiende que la mitad coincide con el Miércoles Santo a las 20 horas; la segunda parte se extendería hasta el Domingo de Resurrección a las 20 horas. La semana de Feria de la localidad, se dividirá por mitad. En todos estos períodos, en caso de falta de acuerdo, corresponderá la elección del período/s al padre en los años impares y a la madre los pares.

Las entregas y/o recogidas de los menores, salvo mejor acuerdo de los progenitores, se realizarán en centro escolar o, en su defecto, en el domicilio del progenitor que termina su período.

El cumpleaños del menor, a falta de acuerdo de los progenitores, lo pasará cada año con cada uno de los progenitores, escogiendo el padre los años pares y la madre los impares.

- El cumpleaños de cada progenitor se celebrará con el menor con independencia de a quién le corresponda la custodia, así como el día de la madre, y del padre.

- Eventos especiales como Primera Comunión o similares, ambos progenitores podrán acudir al mismo con independencia de quién mantenga la custodia.

- En el supuesto de eventos o acontecimientos familiares (bodas, comuniones, bautizos), el progenitor que en ese momento no ostente la custodia podrá tener consigo al hijo por el tiempo imprescindible para acudir a dicho evento y podrá extenderse el tiempo necesario para desplazamientos, debiendo avisar de su existencia al otro progenitor con, al menos 15 días de antelación sobre el día hora y lugar, salvo sepelios, y reintegrar al menor tras su finalización al progenitor en ese momento custodio.

- El menor podrán comunicarse con el progenitor no custodio por cualquier medio telemático o telefónicamente, siempre que ello sea en horas oportunas y no interfiera el desarrollo normal de la vida escolar y privada de la menor.

3.- Pensión de alimentos:

Respecto a la pensión de alimentos para el hijo, cada progenitor, alimentará al menor el tiempo que directamente esté en su compañía, ahora bien, teniendo en cuenta que por D. Jorge, se alega que existe una disparidad económica entre ambos progenitores, y por ello, que se debe fijar con cargo a la madre una pensión de alimentos 150 euros mensuales a favor del menor, y apreciada la diferencia entre la situación económica de la madre del menor, que cuenta con unos ingresos mensuales de unos 2.600 euros, frente a los 1.400 euros que declara D. Jorge percibir en el momento actual, y los que prevee tener en un futuro, se entiende que resulta procedente, para tratar de equilibrar el nivel de vida del menor cuando se encuentra con el padre, en relación, al que la madre le puede ofrecer cuando esta con ella, señalar una pensión de alimentos a su favor de 150 euros mensuales, cantidad que deberá ser ingresada dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe D. Jorge y que se incrementara anualmente conforme al IPC u organismo que lo sustituya.

-Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad, entre ambos progenitores, previo consenso sobre su procedencia, salvo en caso de urgencia, que se comunicarán al otro progenitor lo más rápidamente posible, así como mitad de los gastos ordinarios relativos a libro de texto, matriculas, colegio, clases extraescolares.

4.- Uso y disfrute de la vivienda familiar:

Respecto de la que ha sido la vivienda familiar, así como de su mobiliario y ajuar doméstico, se señala en el recurso que corresponde su atribución a D. Jorge debido a que es el cónyuge más desfavorecido por el divorcio y que tiene menos recursos económicos. Que Dª Maite goza de recursos económicos muy superiores a los del recurrente, y que puede hacerse cargo de un alquiler de una vivienda con características análogas. De forma subsidiaria, se propone la adjudicación del uso y disfrute de la vivienda familiar a favor de D. Jorge por el plazo de tres años, debiendo abandonar la vivienda a partir de esa fecha y pudiendo cualquiera de ellos solicitar la liquidación y adjudicación de bienes de su sociedad de gananciales en cualquier momento. Solicitando a su vez que los gastos de uso ordinario de la vivienda familiar, tales como luz, agua, gas, basura, alcantarillado, saleal, gersul y resto de suministros individualizados, deberán ser pagados por el esposo mientras permanezca en el uso de la misma.

La vivienda familiar en la actualidad está siendo ocupada por Dª Maite, el régimen económico matrimonial es el de separación de bienes a raíz el otorgamiento de Escritura de Capitulaciones Matrimoniales el 28 de junio de 2016 ante Notario, por lo que una vez acordada la guarda y custodia compartida, lo que resulta procedente es terminar con la copropiedad, de la vivienda, por lo que no procede acceder a la petición interesada por D. Jorge, autorizando a Dª Maite a que continue en el uso de la vivienda hasta la efectiva división de la cosa común, y en todo caso en un plazo máximo de seis meses a partir de la fecha de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la representación de Dª Maite se interpone a su vez recurso de apelación contra la sentencia dictada en primera instancia interesando se dicte sentencia en la que se acuerde: 1. La supresión de las visitas intersemanales de los martes y jueves que queden comprendidos dentro de los puentes que corresponda disfrutar a la madre en compañía del menor, así como la supresión de dichas visitas intersemanales en todos los periodos vacacionales.

2. Que se establezca la obligación del padre de abonar una pensión de alimentos de 150 euros mensuales condicionada al pago de todos los gastos del colegio del menor, incluidos libros, matrículas y uniforme por mitad entre ambos cónyuges, o una pensión de alimentos de 200 euros, debiendo en este caso abonarse los gastos extraordinarios por mitad entre ambos cónyuges.

3. Que se declare la extinción del condominio de la vivienda familiar, adjudicando el 100 % de la propiedad a Dª Maite, declarando así mismo el derecho de reembolso de Dª Maite, en la cantidad de VEINTIDOS MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO ERUOS, (22.474 €) en concepto de principal, más los intereses que correspondan, para la actualización de la citada suma, todo lo cual deberá llevarse a efecto en la ejecución de sentencia.

Una vez resuelto el recurso de la parte contraria, han de ser rechazada la primera de las peticiones, y la segunda en parte pues la pensión de alimentos se ha establecido a su cargo, y los gastos extraordinarios en la misma cuantía por ella interesada, debiendo por ello entrar a analizar únicamente la petición que se hace en tercer lugar al amparo de lo establecido en el art. 437.4.4º de la LE Civil, en torno a la que se alega incongruencia omisiva de la sentencia en relación con las acciones división de cosa común y reembolso, sobre las que tiene razón la parte recurrente cuando indica que, en la sentencia de instancia, no existe pronunciamiento alguno.

Como señala entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2.009, reproduciendo "La STS de 18 de noviembre de 2004, dictada en la resolución de recurso de casación para unificación de doctrina, así como las SSTS a que la misma se refiere: "Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales ( SSTS de 26 de mayo de 2000, 14 de octubre de 2002 y 20 de enero de 2003)"

En el presente caso, ha de apreciarse la incongruencia omisiva alegada, pues nada se dice en la resolución de instancia sobre la acción de división de cosa común y reembolso ejercitadas en la demanda, en consonancia con lo que la Juzgadora de instancia manifiesta en la vista del juicio, en la que no permitió hacer ninguna pregunta sobre dicha cuestión a las partes, por entender equivocadamente, que dentro del procedimiento en el que nos encontramos no cabía el ejercicio de la acción de división de cosa común, por lo que ha de analizarse si pueden prosperar dicha acción y en su caso en que términos.

Los litigantes, contrajeron matrimonio civil el 13 de agosto de 2016, en León, habiendo otorgado Escritura de Capitulaciones Matrimoniales el 28 de junio de 2016 ante la Notario, Dª Paula Alonso Rodríguez, del Ilustre Colegio de Notarios de Cataluña, fijando como régimen económico del matrimonio el de separación de bienes, según se acredita con Escritura de Capitulaciones matrimoniales que se aporta como documento nº 2 junto con el escrito de demanda.

El domicilio familiar se encuentra sito en DIRECCION000, de León, vivienda adquirida por ambos cónyuges para su patrimonio privativo y por iguales partes, según se acredita con Escritura de compraventa que se adjunta como documento nº 4, la cual lleva como anejos inseparables: a) El trastero número NUM000, en DIRECCION001 de su portal, de 8,58 metros cuadrados. -b) La plaza de garaje en el DIRECCION002 señalada con el número NUM001, de 27,45 metros cuadrados. Dicha vivienda se adquirió en régimen de proindiviso entre ambos cónyuges.

La vivienda y los anejos inseparables resultan ser un bien indivisible, los cónyuges estaban casados bajo el régimen de separación de bienes, siendo la normativa aplicable al caso de bienes adquiridos proindiviso constante el régimen de separación la del condominio o copropiedad, logrando su extinción con el ejercicio de la acción de división de cosa común, que procede acumularse en el presente procedimiento a tenor de los establecido en el art. 437.4.4º de la LE Civil.

Cada uno de los cónyuges es propietario del 50% de la vivienda y anejos, que fueron adquiridos por título de compraventa en Escritura de 29 de abril de 2021, ante el Notario D. Gustavo Parco Arrondo, se han divorciado y es de tener en cuenta que ningún copropietario está obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, y cuando la cosa fuere esencialmente indivisible, y los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando a los demás, se venderá y repartirá su precio, como señala el art. 404 del C. Civil, por lo que consecuentemente debe estimarse la acción de división de cosa común ejercitada, acordado por tanto la extinción del condominio de la vivienda familiar y elementos anejos, que se llevara a cabo de conformidad con lo dispuesto en los arts. 400 y siguientes del C. Civil, y salvo que de común acuerdo opten por adjudicársela a cualquiera de ellos, y en ejecución de sentencia, declarando así mismo el derecho de reembolso de Dª Maite, en la cantidad que resulte determinada en ejecución de sentencia.

TERCERO.-Al ser estimado el recurso de apelación planteado por la representación de D. Jorge y parcialmente el formulado por la representación de Dª Maite, no procede hacer condena en relación a las costas de esta alzada que traen causa de ninguno de los dos recursos de apelación.

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.