Sentencia Civil 38/2026 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 665/2024 de 21 de enero del 2026

PRIMERO-.La sentencia de instancia, aclarada posteriormente por Auto de 29 de abril de 2024, estimó la demanda presentada frente a Banco Santander S.A, declarando la nulidad de la clausula cuarta relativa a la comision de apertura y de la clausula quinta relativa a los gastos obrantes en la escritura de prestamo hipotecario suscrita entre las partes el 30 de julio de 2002, y condenando a la demandada a pagar a la actora el 100% de los gastos registrales y de tasación y gestoría y el 50% de los gastos notariales, además de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comision de apertura, junto con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago y con imposición de costas a la parte demandada.

La demandada Banco Santander formuló recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia, alegando en fundamento de su recurso: 1º Prescripcion de la acción de restitución de gastos accesoria de la nulidad de la clausula de gastos hipotecarios, por transcurso del plazo de prescripcion del articulo 1964 CC computado desde la fecha en que la parte prestataria abonó los gastos o subsidiariamente desde marzo de 2011, cuando se ejercitó la accion colectiva de OCU en materia de clausulas abusivas en prestamos hipotecados, en 2013, por ser el año en que comenzó a existir una elevada litigiosidad en materia de clausulas abusivas tras la publicación de la Sentencia del TJUE del caso Aziz o el 21 de enero de 2016, fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015; 2º Retraso desleal en el ejercicio de las acciones y vulneración de la doctrina de los actos propios: en este caso no solo ha existido un simple retraso en accionar sino que la parte actora ha venido realizando actuaciones de las cuales se desprendía que no se iban a ejercitar las acciones luego ejercitadas: los demandantes aceptaron el pago de los gastos hipotecarios en el momento de la constitución del préstamo en 2002 y pudieron conocer con anterioridad al dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 que la clausula de gastos podía ser nula, y en todo caso esperaron casi 8 años desde el dictado de dicha STS para interponer una reclamacion extrajudicial e interponer la demanda; 3º Incorrecta declaracion de nulidad de la clausula cuarta relativa a la comision de apertura: la STS 816/23 de 29 de mayo, a la vista de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ha matizado levemente su doctrina, en el sentido de que, al no formar parte la comision de apertura de los elementos esenciales del contrato en los términos del articulo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente, y en cuanto a la forma de llevar a cabo el control de transparencia y abusividad concluye que no cabe una solución unívoca pues depende del examen individualizado en cada caso. En el presente caso la clausula es transparente y no es abusiva, es una clausula es clara y compresible, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida era fácilmente comprensible por el demandante, la carga económica era conocida para el prestatario, no existió solapamiento de comisiones por el mismo concepto, y el importe cobrado no es desproporcionado; 4º Incorrecta condena en costas de la primera instancia: existen dudas de derecho en cuanto a la nulidad por abusiva de la clausula de comision de apertura, y también respecto de la cuestion relativa a la prescripcion de la accion de restitución de los importes reclamados.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.El primer motivo de apelación se basa en la prescripcion de la acción de restitución de gastos abonados en aplicación de las clausulas declaradas nulas. Destaca la recurrente que la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las clausulas declaradas abusivas tiene sustantividad propia respecto de la accion de nulidad y está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC, cuyo computo habría de iniciarse en este caso a partir de 2002, que es cuando se realizaron los pagos indebidos, y siendo el plazo de prescripcion de quince años éste habría finalizado en 2017; subsidiariamente alega que el plazo comenzaría a computarse en marzo de 2011, que es cuando se ejercitó la accion colectiva de OCU en materia de clausulas abusivas en prestamos hipotecados, o en 2013, por ser el año en que comenzó a existir una elevada litigiosidad en materia de clausulas abusivas tras la publicación de la Sentencia del TJUE del caso Aziz o el 21 de enero de 2016, fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fechas todas ellas en que el consumidor pudo conocer el carácter abusivo de las clausulas.

La prescripcion de la accion restitutoria ha sido analizada por la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Supremo, mediante auto de 22 de julio de 2021 , pronunciándose en los siguientes términos:

"34 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19 , EU:C:2021:313, apartado 63). [...]

47 Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

48 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C265/22 , EU:C:2023:578, apartado 60].

50 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados."

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

La citada resolución, a la vista de lo expuesto, con concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

Por otra parte, la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio , que se acomoda a la doctrina emanada de la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21 ), ha dispuesto que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Sentado lo anterior, concluimos que en las presentes actuaciones no existe prueba alguna que permita concluir que la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer, con anterioridad a la declaración de nulidad de las clausulas, que éstas eran nulas por abusivas, por lo que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas ha de ser el de la firmeza de esta sentencia, que es la que declara la nulidad de las cláusulas que obligaban a dichos pagos. Procede en consecuencia rechazar este motivo de apelación.

TERCERO-.Como segundo motivo de apelación se alega la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones y de la doctrina de los actos propios. Considera la recurrente que en este caso los demandantes han realizado actos de los cuales la entidad bancaria podía razonablemente deducir que no se iban a ejercitar acciones judiciales en relacion a la clausula sobre gastos, pues aceptaron el pago de los gastos hipotecarios en el momento de la constitución del préstamo en 2002 y pudieron conocer con anterioridad al dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 que la clausula de gastos podía ser nula, y a pesar de ello esperaron 20 años desde el pago de los gastos hipotecarios y casi 8 años desde el dictado de dicha STS para interponer una reclamacion extrajudicial e interponer la demanda.

Debe rechazarse la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal, porque como recuerda la STS nº 148/2017, de 2 de marzo, "La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC) , requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, tambien necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre)."

La STS nº 243/2019, de 24 de abril señala que : "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo")".

Reitera doctrina la reciente STS 791/2024, de 4 de junio: "1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería". 2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal". En este sentido, ya la STS 148/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12684), señalaba: "La mera inactividad o el transcurso dilatado de un período de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito".

En el presente supuesto, además de entender que el ejercicio de la acción restitutoria por parte de la parte actora ha tenido lugar dentro del plazo de prescripción, no se aprecia en ésta el ejercicio de una conducta objetivamente apta para suscitar en la entidad bancaria la confianza de que no ejercitará la acción restitutoria porque, como se ha expuesto, el mero lapso de tiempo no es suficiente a estos efectos, ni comporta, por sí sólo, un acto propio del acreedor que genere, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca del no ejercicio por parte de aquél de la acción de nulidad de las condiciones generales y la renuncia a reclamar cuantas cantidades hubiese abonado en su caso como consecuencia de dichas cláusulas.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

CUARTO-.En cuanto a la clausula relativa a la comision de apertura, dada la fecha del contrato de prestamo, 30 de julio de 2002, resulta de aplicacion la Ley 26/1984 de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que en su art. 10.1 (vigente en el momento de la contratación) afirma que "Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: (...)4. Condiciones abusivas de crédito, 5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación" y seguidamente, en el apartado segundo, añade que: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos". Así, el art. 10.2 de la referida ley , señala que "A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactada previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas".

La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios señala en el Anexo II, apartado cuarto que " Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará < comisión de apertura > y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) concluyó que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Posteriormente, el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, atendiendo a la anterior resolución del TJUE, en su fundamento de derecho séptimo y octavo, desarrolla los elementos que deben tomarse en consideración a los efectos de testar la abusividad de la estipulación. Se reproduce aquí su contenido:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

A continuacion y tras exponer esta doctrina del TJUE, el TS concluye en esta Sentencia 816/2023, de 29 de mayo que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

Por último, ha de traerse a colación la STJUE de 30 de abril de 2025, en el asunto C-699/23 , FG y Caja Rural de Navarra, S . C. C, cuyas orientaciones entorno a la comisión de apertura, entendemos que en nada alteran la interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2023, lo cual reitera en su STS 943/2025, de 16 de junio.

La estipulación controvertida en el presente caso se encuentra dentro de las clausulas financieras del prestamo y es del siguiente tenor literal:

"CUARTA.- COMISIONES.1.- Comisión de apertura - El prestamo que se instrumenta en la presente escritura devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalizacion del mismo y por una sola vez una comision de apertura de CERO ENTEROS VEINTICINCO CENTESIMAS POR CIENTO (0,25%). Dicha comision se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy".

Procede someter la estipulación al filtro establecido por el Tribunal Supremo, para lo que debe advertirse lo siguiente:

-Conforme al régimen legal anteriormente expuesto la comision de apertura responde a los gastos de estudio y concesión del prestamo, extremo este que resulta fácilmente comprensible para el consumidor. Además la clausula que la regula figura claramente inserta en la escritura pública de constitución del préstamo, en el primer párrafo de la estipulacion Cuarta, rubricada en mayúsculas y negrita "Comisiones", y con el titulo "Comision de apertura" resaltado en negrita y el porcentaje de la comision destacado en mayúsculas y negrita; se encuentra está redactada en términos sencillos y permiten a un consumidor medio comprender, con una simple lectura de la misma, el porcentaje de la comision, el importe que se toma como base y que se trata de un pago único e inicial.

-La carga económica que representa la comision era conocida, se encuentra predeterminado numéricamente el importe de la comision y además el prestatario la hizo efectiva en el mismo día de la fecha del contrato.

-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que no consta que se cobrara por ello otra cantidad y el resto de comisiones que figuran en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

-El notario da fe de la lectura de la escritura, del consentimiento libremente prestado, y de que éste se prestó previa la informacion pertinente y adecuada, teniendo la parte prestataria conocimiento de la oferta vinculante hecha por la parte prestamista; también certifica el Notario que no existen diferencias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras pactadas en la escritura, incluyéndose dentro de esas condiciones financieras la clausula sobre comision de apertura. El Notario también da fe del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994.

-El importe de la comisión de apertura no es desproporcionado, ya que al consistir en 0.25% del importe prestado, que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet se encuentra dentro de un rango bajo.

A la vista de lo expuesto, no cabe sino concluir que la clausula cuarta apartado 1º sobre comision de apertura resulta transparente y supera el control de abusividad, por lo que procede la revocación de la resolución impugnada en este punto, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución.

QUINTO-.Impugnó también la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia sobre condena en costas, aludiendo a la existencia de dudas de derecho. El motivo rechazarse. Aunque la estimacion parcial del recurso de apelación conlleva una estimacion parcial de la demanda, procede mantener el pronunciamiento que sobre condena en costas contiene la sentencia de instancia e imponer a la entidad financiera demandada las costas de la primera instancia, y ello por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), pues lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo), sin que proceda tampoco, por esos mismos motivos, aplicar la excepcion basada en la existencia de serias dudas de derecho prevista en el articulo 394 LEC pues ya la STS 419/2017 de 4 de julio, entendió que dicha excepcion constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la UE.

SEXTO-.En cuanto a las costas de la apelacion, dada la estimacion parcial del recurso procede imponer a la entidad bancaria recurrente la mitad de las costas del recurso de apelacion causadas al consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en la STS Pleno nº1796/2025 de 5 de diciembre de 2025, FD 4.4.

SEPTIMO-.La Disposicion Adicional 15 de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposicion de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable al caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolucion se dispondra la devolucion de la totalidad del depósito.

PRIMERO-.La sentencia de instancia, aclarada posteriormente por Auto de 29 de abril de 2024, estimó la demanda presentada frente a Banco Santander S.A, declarando la nulidad de la clausula cuarta relativa a la comision de apertura y de la clausula quinta relativa a los gastos obrantes en la escritura de prestamo hipotecario suscrita entre las partes el 30 de julio de 2002, y condenando a la demandada a pagar a la actora el 100% de los gastos registrales y de tasación y gestoría y el 50% de los gastos notariales, además de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comision de apertura, junto con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago y con imposición de costas a la parte demandada.

La demandada Banco Santander formuló recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia, alegando en fundamento de su recurso: 1º Prescripcion de la acción de restitución de gastos accesoria de la nulidad de la clausula de gastos hipotecarios, por transcurso del plazo de prescripcion del articulo 1964 CC computado desde la fecha en que la parte prestataria abonó los gastos o subsidiariamente desde marzo de 2011, cuando se ejercitó la accion colectiva de OCU en materia de clausulas abusivas en prestamos hipotecados, en 2013, por ser el año en que comenzó a existir una elevada litigiosidad en materia de clausulas abusivas tras la publicación de la Sentencia del TJUE del caso Aziz o el 21 de enero de 2016, fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015; 2º Retraso desleal en el ejercicio de las acciones y vulneración de la doctrina de los actos propios: en este caso no solo ha existido un simple retraso en accionar sino que la parte actora ha venido realizando actuaciones de las cuales se desprendía que no se iban a ejercitar las acciones luego ejercitadas: los demandantes aceptaron el pago de los gastos hipotecarios en el momento de la constitución del préstamo en 2002 y pudieron conocer con anterioridad al dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 que la clausula de gastos podía ser nula, y en todo caso esperaron casi 8 años desde el dictado de dicha STS para interponer una reclamacion extrajudicial e interponer la demanda; 3º Incorrecta declaracion de nulidad de la clausula cuarta relativa a la comision de apertura: la STS 816/23 de 29 de mayo, a la vista de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ha matizado levemente su doctrina, en el sentido de que, al no formar parte la comision de apertura de los elementos esenciales del contrato en los términos del articulo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente, y en cuanto a la forma de llevar a cabo el control de transparencia y abusividad concluye que no cabe una solución unívoca pues depende del examen individualizado en cada caso. En el presente caso la clausula es transparente y no es abusiva, es una clausula es clara y compresible, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida era fácilmente comprensible por el demandante, la carga económica era conocida para el prestatario, no existió solapamiento de comisiones por el mismo concepto, y el importe cobrado no es desproporcionado; 4º Incorrecta condena en costas de la primera instancia: existen dudas de derecho en cuanto a la nulidad por abusiva de la clausula de comision de apertura, y también respecto de la cuestion relativa a la prescripcion de la accion de restitución de los importes reclamados.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.El primer motivo de apelación se basa en la prescripcion de la acción de restitución de gastos abonados en aplicación de las clausulas declaradas nulas. Destaca la recurrente que la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las clausulas declaradas abusivas tiene sustantividad propia respecto de la accion de nulidad y está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC, cuyo computo habría de iniciarse en este caso a partir de 2002, que es cuando se realizaron los pagos indebidos, y siendo el plazo de prescripcion de quince años éste habría finalizado en 2017; subsidiariamente alega que el plazo comenzaría a computarse en marzo de 2011, que es cuando se ejercitó la accion colectiva de OCU en materia de clausulas abusivas en prestamos hipotecados, o en 2013, por ser el año en que comenzó a existir una elevada litigiosidad en materia de clausulas abusivas tras la publicación de la Sentencia del TJUE del caso Aziz o el 21 de enero de 2016, fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fechas todas ellas en que el consumidor pudo conocer el carácter abusivo de las clausulas.

La prescripcion de la accion restitutoria ha sido analizada por la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Supremo, mediante auto de 22 de julio de 2021 , pronunciándose en los siguientes términos:

"34 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19 , EU:C:2021:313, apartado 63). [...]

47 Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

48 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C265/22 , EU:C:2023:578, apartado 60].

50 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados."

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

La citada resolución, a la vista de lo expuesto, con concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

Por otra parte, la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio , que se acomoda a la doctrina emanada de la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21 ), ha dispuesto que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Sentado lo anterior, concluimos que en las presentes actuaciones no existe prueba alguna que permita concluir que la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer, con anterioridad a la declaración de nulidad de las clausulas, que éstas eran nulas por abusivas, por lo que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas ha de ser el de la firmeza de esta sentencia, que es la que declara la nulidad de las cláusulas que obligaban a dichos pagos. Procede en consecuencia rechazar este motivo de apelación.

TERCERO-.Como segundo motivo de apelación se alega la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones y de la doctrina de los actos propios. Considera la recurrente que en este caso los demandantes han realizado actos de los cuales la entidad bancaria podía razonablemente deducir que no se iban a ejercitar acciones judiciales en relacion a la clausula sobre gastos, pues aceptaron el pago de los gastos hipotecarios en el momento de la constitución del préstamo en 2002 y pudieron conocer con anterioridad al dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 que la clausula de gastos podía ser nula, y a pesar de ello esperaron 20 años desde el pago de los gastos hipotecarios y casi 8 años desde el dictado de dicha STS para interponer una reclamacion extrajudicial e interponer la demanda.

Debe rechazarse la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal, porque como recuerda la STS nº 148/2017, de 2 de marzo, "La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC) , requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, tambien necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre)."

La STS nº 243/2019, de 24 de abril señala que : "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo")".

Reitera doctrina la reciente STS 791/2024, de 4 de junio: "1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería". 2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal". En este sentido, ya la STS 148/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12684), señalaba: "La mera inactividad o el transcurso dilatado de un período de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito".

En el presente supuesto, además de entender que el ejercicio de la acción restitutoria por parte de la parte actora ha tenido lugar dentro del plazo de prescripción, no se aprecia en ésta el ejercicio de una conducta objetivamente apta para suscitar en la entidad bancaria la confianza de que no ejercitará la acción restitutoria porque, como se ha expuesto, el mero lapso de tiempo no es suficiente a estos efectos, ni comporta, por sí sólo, un acto propio del acreedor que genere, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca del no ejercicio por parte de aquél de la acción de nulidad de las condiciones generales y la renuncia a reclamar cuantas cantidades hubiese abonado en su caso como consecuencia de dichas cláusulas.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

CUARTO-.En cuanto a la clausula relativa a la comision de apertura, dada la fecha del contrato de prestamo, 30 de julio de 2002, resulta de aplicacion la Ley 26/1984 de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que en su art. 10.1 (vigente en el momento de la contratación) afirma que "Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: (...)4. Condiciones abusivas de crédito, 5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación" y seguidamente, en el apartado segundo, añade que: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos". Así, el art. 10.2 de la referida ley , señala que "A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactada previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas".

La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios señala en el Anexo II, apartado cuarto que " Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará < comisión de apertura > y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) concluyó que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Posteriormente, el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, atendiendo a la anterior resolución del TJUE, en su fundamento de derecho séptimo y octavo, desarrolla los elementos que deben tomarse en consideración a los efectos de testar la abusividad de la estipulación. Se reproduce aquí su contenido:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

A continuacion y tras exponer esta doctrina del TJUE, el TS concluye en esta Sentencia 816/2023, de 29 de mayo que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

Por último, ha de traerse a colación la STJUE de 30 de abril de 2025, en el asunto C-699/23 , FG y Caja Rural de Navarra, S . C. C, cuyas orientaciones entorno a la comisión de apertura, entendemos que en nada alteran la interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2023, lo cual reitera en su STS 943/2025, de 16 de junio.

La estipulación controvertida en el presente caso se encuentra dentro de las clausulas financieras del prestamo y es del siguiente tenor literal:

"CUARTA.- COMISIONES.1.- Comisión de apertura - El prestamo que se instrumenta en la presente escritura devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalizacion del mismo y por una sola vez una comision de apertura de CERO ENTEROS VEINTICINCO CENTESIMAS POR CIENTO (0,25%). Dicha comision se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy".

Procede someter la estipulación al filtro establecido por el Tribunal Supremo, para lo que debe advertirse lo siguiente:

-Conforme al régimen legal anteriormente expuesto la comision de apertura responde a los gastos de estudio y concesión del prestamo, extremo este que resulta fácilmente comprensible para el consumidor. Además la clausula que la regula figura claramente inserta en la escritura pública de constitución del préstamo, en el primer párrafo de la estipulacion Cuarta, rubricada en mayúsculas y negrita "Comisiones", y con el titulo "Comision de apertura" resaltado en negrita y el porcentaje de la comision destacado en mayúsculas y negrita; se encuentra está redactada en términos sencillos y permiten a un consumidor medio comprender, con una simple lectura de la misma, el porcentaje de la comision, el importe que se toma como base y que se trata de un pago único e inicial.

-La carga económica que representa la comision era conocida, se encuentra predeterminado numéricamente el importe de la comision y además el prestatario la hizo efectiva en el mismo día de la fecha del contrato.

-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que no consta que se cobrara por ello otra cantidad y el resto de comisiones que figuran en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

-El notario da fe de la lectura de la escritura, del consentimiento libremente prestado, y de que éste se prestó previa la informacion pertinente y adecuada, teniendo la parte prestataria conocimiento de la oferta vinculante hecha por la parte prestamista; también certifica el Notario que no existen diferencias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras pactadas en la escritura, incluyéndose dentro de esas condiciones financieras la clausula sobre comision de apertura. El Notario también da fe del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994.

-El importe de la comisión de apertura no es desproporcionado, ya que al consistir en 0.25% del importe prestado, que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet se encuentra dentro de un rango bajo.

A la vista de lo expuesto, no cabe sino concluir que la clausula cuarta apartado 1º sobre comision de apertura resulta transparente y supera el control de abusividad, por lo que procede la revocación de la resolución impugnada en este punto, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución.

QUINTO-.Impugnó también la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia sobre condena en costas, aludiendo a la existencia de dudas de derecho. El motivo rechazarse. Aunque la estimacion parcial del recurso de apelación conlleva una estimacion parcial de la demanda, procede mantener el pronunciamiento que sobre condena en costas contiene la sentencia de instancia e imponer a la entidad financiera demandada las costas de la primera instancia, y ello por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), pues lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo), sin que proceda tampoco, por esos mismos motivos, aplicar la excepcion basada en la existencia de serias dudas de derecho prevista en el articulo 394 LEC pues ya la STS 419/2017 de 4 de julio, entendió que dicha excepcion constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la UE.

SEXTO-.En cuanto a las costas de la apelacion, dada la estimacion parcial del recurso procede imponer a la entidad bancaria recurrente la mitad de las costas del recurso de apelacion causadas al consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en la STS Pleno nº1796/2025 de 5 de diciembre de 2025, FD 4.4.

SEPTIMO-.La Disposicion Adicional 15 de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposicion de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable al caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolucion se dispondra la devolucion de la totalidad del depósito.

PRIMERO-.La sentencia de instancia, aclarada posteriormente por Auto de 29 de abril de 2024, estimó la demanda presentada frente a Banco Santander S.A, declarando la nulidad de la clausula cuarta relativa a la comision de apertura y de la clausula quinta relativa a los gastos obrantes en la escritura de prestamo hipotecario suscrita entre las partes el 30 de julio de 2002, y condenando a la demandada a pagar a la actora el 100% de los gastos registrales y de tasación y gestoría y el 50% de los gastos notariales, además de las cantidades que se hubieran abonado en concepto de comision de apertura, junto con los intereses legales devengados por dichas cantidades desde la fecha de su pago y con imposición de costas a la parte demandada.

La demandada Banco Santander formuló recurso de apelacion frente a la sentencia de instancia, alegando en fundamento de su recurso: 1º Prescripcion de la acción de restitución de gastos accesoria de la nulidad de la clausula de gastos hipotecarios, por transcurso del plazo de prescripcion del articulo 1964 CC computado desde la fecha en que la parte prestataria abonó los gastos o subsidiariamente desde marzo de 2011, cuando se ejercitó la accion colectiva de OCU en materia de clausulas abusivas en prestamos hipotecados, en 2013, por ser el año en que comenzó a existir una elevada litigiosidad en materia de clausulas abusivas tras la publicación de la Sentencia del TJUE del caso Aziz o el 21 de enero de 2016, fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015; 2º Retraso desleal en el ejercicio de las acciones y vulneración de la doctrina de los actos propios: en este caso no solo ha existido un simple retraso en accionar sino que la parte actora ha venido realizando actuaciones de las cuales se desprendía que no se iban a ejercitar las acciones luego ejercitadas: los demandantes aceptaron el pago de los gastos hipotecarios en el momento de la constitución del préstamo en 2002 y pudieron conocer con anterioridad al dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 que la clausula de gastos podía ser nula, y en todo caso esperaron casi 8 años desde el dictado de dicha STS para interponer una reclamacion extrajudicial e interponer la demanda; 3º Incorrecta declaracion de nulidad de la clausula cuarta relativa a la comision de apertura: la STS 816/23 de 29 de mayo, a la vista de la STJUE de 16 de marzo de 2023, ha matizado levemente su doctrina, en el sentido de que, al no formar parte la comision de apertura de los elementos esenciales del contrato en los términos del articulo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE puede ser objeto de control de contenido aunque sea transparente, y en cuanto a la forma de llevar a cabo el control de transparencia y abusividad concluye que no cabe una solución unívoca pues depende del examen individualizado en cada caso. En el presente caso la clausula es transparente y no es abusiva, es una clausula es clara y compresible, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida era fácilmente comprensible por el demandante, la carga económica era conocida para el prestatario, no existió solapamiento de comisiones por el mismo concepto, y el importe cobrado no es desproporcionado; 4º Incorrecta condena en costas de la primera instancia: existen dudas de derecho en cuanto a la nulidad por abusiva de la clausula de comision de apertura, y también respecto de la cuestion relativa a la prescripcion de la accion de restitución de los importes reclamados.

La parte apelada se opone al recurso interpuesto.

SEGUNDO-.El primer motivo de apelación se basa en la prescripcion de la acción de restitución de gastos abonados en aplicación de las clausulas declaradas nulas. Destaca la recurrente que la acción de restitución de las cantidades abonadas en aplicación de las clausulas declaradas abusivas tiene sustantividad propia respecto de la accion de nulidad y está sujeta al plazo de prescripcion del articulo 1964 CC, cuyo computo habría de iniciarse en este caso a partir de 2002, que es cuando se realizaron los pagos indebidos, y siendo el plazo de prescripcion de quince años éste habría finalizado en 2017; subsidiariamente alega que el plazo comenzaría a computarse en marzo de 2011, que es cuando se ejercitó la accion colectiva de OCU en materia de clausulas abusivas en prestamos hipotecados, o en 2013, por ser el año en que comenzó a existir una elevada litigiosidad en materia de clausulas abusivas tras la publicación de la Sentencia del TJUE del caso Aziz o el 21 de enero de 2016, fecha de publicación de la STS de 23 de diciembre de 2015, fechas todas ellas en que el consumidor pudo conocer el carácter abusivo de las clausulas.

La prescripcion de la accion restitutoria ha sido analizada por la reciente STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21), que resolvió una petición de decisión prejudicial planteada, con arreglo al artículo 267 TFUE , por el Tribunal Supremo, mediante auto de 22 de julio de 2021 , pronunciándose en los siguientes términos:

"34 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la aplicación de un plazo de prescripción que comience a correr a partir de la celebración del contrato, en la medida en que tal aplicación implica que el consumidor solo pueda solicitar la restitución de los pagos realizados en ejecución de una cláusula contractual declarada abusiva durante un plazo determinado tras la firma de ese contrato -con independencia de si este tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta cláusula-, puede hacer excesivamente difícil el ejercicio de los derechos que la Directiva 93/13 confiere a este consumidor y, por lo tanto, vulnerar el principio de efectividad, en relación con el principio de seguridad jurídica (véase, en este sentido, la sentencia de 16 de julio de 2020, Caixabank y Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, C224/19 y C259/19 , EU:C:2020:578 , apartado 91; véase asimismo, por analogía, la sentencia de 22 de abril de 2021, Profi Credit Slovakia, C485/19 , EU:C:2021:313, apartado 63). [...]

47 Pues bien, señalar como momento de inicio del plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos abonados por un consumidor, sobre la base de una cláusula contractual abusiva, la fecha en que el tribunal supremo nacional dictó una serie de sentencias en las que se declararon abusivas unas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula incorporada al contrato controvertido permitiría al profesional, en multitud de casos, quedarse con las cantidades indebidamente adquiridas, en detrimento del consumidor, sobre la base de la cláusula abusiva, lo que sería incompatible con la exigencia que dimana de la jurisprudencia recordada en el apartado 34 de la presente sentencia, según la cual tal fecha de inicio del plazo no puede fijarse con independencia de si ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de esta última cláusula que fundamenta el derecho a la restitución y sin imponer al profesional una obligación de diligencia y de información para con el consumidor, acentuando así la situación de inferioridad de este que la Directiva 93/13 pretende mitigar.

48 Además, a falta de obligación del profesional de informar a este respecto, no cabe presumir que el consumidor pueda razonablemente tener conocimiento de que una cláusula contenida en su contrato tiene un alcance equivalente al de una cláusula tipo que el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva.

49 En efecto, aunque la jurisprudencia de un tribunal supremo de un Estado miembro, siempre que goce de publicidad suficiente, puede permitir que un consumidor medio tenga conocimiento de que una cláusula tipo incluida en el contrato que ha celebrado con un profesional es abusiva, no cabe sin embargo esperar de ese consumidor, a quien la Directiva 93/13 pretende proteger, dada su situación de inferioridad respecto al profesional, que lleve a cabo actividades propias de la investigación jurídica [véase, en este sentido, la sentencia de 13 de julio de 2023, Banco Santander (Referencia a un índice oficial), C265/22 , EU:C:2023:578, apartado 60].

50 Por añadidura, es preciso subrayar al respecto que tal jurisprudencia nacional no permite necesariamente declarar abusivas ipso facto todas las cláusulas de esa clase incluidas en el conjunto de los contratos celebrados entre profesionales y consumidores en ese Estado miembro. Cuando el tribunal supremo nacional ha declarado abusiva una cláusula tipo, aún queda, en principio, por determinar, caso por caso, en qué medida una determinada cláusula incorporada a un contrato en particular es equivalente a la referida cláusula tipo y, al igual que esta, debe declararse abusiva.

51 En efecto, de conformidad con los artículos 3, apartado 1 , y 4, apartado 1, de la Directiva 93/13 , el examen del carácter abusivo de una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, que implica determinar si esta causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes en el contrato, debe realizarse considerando, en particular, todas las circunstancias que concurran en su celebración. Tal examen caso por caso es tanto más importante cuanto que el carácter abusivo de una cláusula puede ser resultado de que esta adolezca de falta de transparencia. Así pues, en principio, no cabe presumir que una determinada cláusula contractual es abusiva, pues tal calificación puede depender de las circunstancias específicas de la celebración de cada contrato y, especialmente, de la información concreta que cada profesional haya proporcionado a cada consumidor.

52 De las anteriores consideraciones resulta que a un consumidor medio, razonablemente atento y perspicaz no puede exigírsele no solo que se mantenga regularmente informado, por iniciativa propia, de las resoluciones del tribunal supremo nacional referentes a las cláusulas tipo que contengan los contratos de igual naturaleza a los que él haya podido celebrar con profesionales, sino además que determine, a partir de una sentencia de un tribunal supremo nacional, si unas cláusulas como las incorporadas a un contrato específico son abusivas.

53 Por añadidura, contravendría la Directiva 93/13 que se llegara al resultado de que el profesional saque provecho de su pasividad ante esa ilegalidad declarada por el tribunal supremo nacional. En efecto, en unas circunstancias como las del asunto principal, el profesional, en cuanto entidad bancaria, dispone, en principio, de un departamento jurídico, especializado en la materia, que redactó el contrato controvertido en ese asunto y que tiene capacidad para seguir la evolución de la jurisprudencia de dicho tribunal y extraer de ella las conclusiones que se impongan para los contratos que dicha entidad bancaria haya celebrado. También cuenta, en principio, con un servicio de atención al cliente que posee toda la información necesaria para ponerse fácilmente en contacto con los clientes afectados."

54 En atención a las consideraciones que anteceden, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

La citada resolución, a la vista de lo expuesto, con concluye que "Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato".

Por otra parte, la sentencia de Pleno de la sala 1ª del Tribunal Supremo 857/2024, de 14 de junio , que se acomoda a la doctrina emanada de la STJUE de 25 de abril de 2024 (asunto C-561/21 ), ha dispuesto que "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos ) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos".

Sentado lo anterior, concluimos que en las presentes actuaciones no existe prueba alguna que permita concluir que la parte prestataria conocía o podía razonablemente conocer, con anterioridad a la declaración de nulidad de las clausulas, que éstas eran nulas por abusivas, por lo que el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de las cantidades indebidamente pagadas ha de ser el de la firmeza de esta sentencia, que es la que declara la nulidad de las cláusulas que obligaban a dichos pagos. Procede en consecuencia rechazar este motivo de apelación.

TERCERO-.Como segundo motivo de apelación se alega la vulneración por la sentencia recurrida de la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de las acciones y de la doctrina de los actos propios. Considera la recurrente que en este caso los demandantes han realizado actos de los cuales la entidad bancaria podía razonablemente deducir que no se iban a ejercitar acciones judiciales en relacion a la clausula sobre gastos, pues aceptaron el pago de los gastos hipotecarios en el momento de la constitución del préstamo en 2002 y pudieron conocer con anterioridad al dictado de la STS de 23 de diciembre de 2015 que la clausula de gastos podía ser nula, y a pesar de ello esperaron 20 años desde el pago de los gastos hipotecarios y casi 8 años desde el dictado de dicha STS para interponer una reclamacion extrajudicial e interponer la demanda.

Debe rechazarse la aplicación al caso de la doctrina del retraso desleal, porque como recuerda la STS nº 148/2017, de 2 de marzo, "La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC) , requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, tambien necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre)."

La STS nº 243/2019, de 24 de abril señala que : "La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC ) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio, 299/2012, de 15 de junio, 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo")".

Reitera doctrina la reciente STS 791/2024, de 4 de junio: "1.- La apreciación de la doctrina del retraso desleal exige que, además del transcurso de un dilatado plazo temporal, por más que no exceda del plazo de caducidad o de prescripción, concurra una conducta que, objetivamente haya creado en la otra parte la confianza en que la acción no se ejercitará y convierta en desleal el ejercicio de la acción. Entre las más recientes, la sentencia 112/2022, de 15 de febrero, con cita de las sentencias 616/2021, de 21 de septiembre y 783/2021, de 15 de noviembre declaró: "La doctrina indica que la figura del retraso desleal se distingue de la prescripción porque, si bien en ambas se requiere que el derecho no se haya ejercido durante un largo tiempo, en el ejercicio retrasado se requiere, además, que la conducta sea desleal, de modo que haya creado una confianza en el deudor, de que el titular del derecho no lo ejercería". 2.- En la sentencia 467/2023 de 11 de abril, examinando cuestión similar, estimando el recurso de casación, dijimos que, "el único elemento en el que la Audiencia Provincial basa la aplicación de la doctrina del retraso desleal es el transcurso de un lapso temporal que considera excesivo entre la cancelación del préstamo y la interposición de la demanda. Pero falta el elemento de la conducta del acreedor objetivamente apta para suscitar en el deudor la confianza en que no se ejercitará la acción y que convierta en desleal el ejercicio de la misma, puesto que tal deslealtad no puede derivarse exclusivamente del lapso temporal pues en tal caso estaríamos creando un nuevo plazo de caducidad o de prescripción sin apoyatura legal". En este sentido, ya la STS 148/2017, de 2 de marzo (EDJ 2017/12684), señalaba: "La mera inactividad o el transcurso dilatado de un período de tiempo en la reclamación del crédito no comporta, por sí solo, un acto propio del acreedor que cree, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito".

En el presente supuesto, además de entender que el ejercicio de la acción restitutoria por parte de la parte actora ha tenido lugar dentro del plazo de prescripción, no se aprecia en ésta el ejercicio de una conducta objetivamente apta para suscitar en la entidad bancaria la confianza de que no ejercitará la acción restitutoria porque, como se ha expuesto, el mero lapso de tiempo no es suficiente a estos efectos, ni comporta, por sí sólo, un acto propio del acreedor que genere, objetivamente, una razonable confianza en el deudor acerca del no ejercicio por parte de aquél de la acción de nulidad de las condiciones generales y la renuncia a reclamar cuantas cantidades hubiese abonado en su caso como consecuencia de dichas cláusulas.

Procede por tanto rechazar este motivo de apelación.

CUARTO-.En cuanto a la clausula relativa a la comision de apertura, dada la fecha del contrato de prestamo, 30 de julio de 2002, resulta de aplicacion la Ley 26/1984 de 19 de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios que en su art. 10.1 (vigente en el momento de la contratación) afirma que "Las cláusulas condiciones o estipulaciones que, con carácter general, se apliquen a la oferta, promoción o venta de productos o servicios, incluidos los que faciliten las Administraciones públicas y las Entidades y Empresas de ellas dependientes, deberán cumplir los siguientes requisitos: (...) c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: (...)4. Condiciones abusivas de crédito, 5. Los incrementos de precio por servicios, accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnizaciones o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales, susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso y expresados con la debida claridad y separación" y seguidamente, en el apartado segundo, añade que: "Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones o estipulaciones que incumplan los anteriores requisitos". Así, el art. 10.2 de la referida ley , señala que "A los efectos de esta Ley se entiende por cláusulas, condiciones o estipulaciones de carácter general, el conjunto de las redactada previa y unilateralmente por una Empresa o grupo de Empresas para aplicarlas a todos los contratos que aquélla o éste celebren, y cuya aplicación no puede evitar el consumidor o usuario, siempre que quiera obtener el bien o servicio de que se trate. Las dudas en la interpretación se resolverán en contra de quien las haya redactado, prevaleciendo las cláusulas particulares sobre las condiciones generales, siempre que aquéllas sean más beneficiosas que éstas".

La Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios señala en el Anexo II, apartado cuarto que " Comisión de apertura.-Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará < comisión de apertura > y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula".

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en lo sucesivo, TJUE) de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) concluyó que el art.5 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que, para valorar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, el juez competente deberá comprobar, a la vista de todos los elementos de hecho pertinentes, que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas que se derivan para él de dicha cláusula, entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella y verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen, así como que el art.3 de la Directiva 93/13/CEE debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula contractual que, de acuerdo con la normativa nacional pertinente, estipula el pago por el prestatario de una comisión de apertura, cuyo destino es remunerar los servicios relacionados con el estudio, el diseño y la tramitación singularizada de una solicitud de préstamo o crédito hipotecario, puede, en su caso, no causar, en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, con la condición de que la posible existencia de dicho desequilibrio sea objeto de un control efectivo por el juez competente de conformidad con los criterios emanados de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

Posteriormente, el Tribunal Supremo en su Sentencia 816/2023, de 29 de mayo, atendiendo a la anterior resolución del TJUE, en su fundamento de derecho séptimo y octavo, desarrolla los elementos que deben tomarse en consideración a los efectos de testar la abusividad de la estipulación. Se reproduce aquí su contenido:

"1.- En primer lugar, la sentencia descarta que la comisión de apertura forme parte del objeto principal del contrato, al mantener un concepto estricto de elemento esencial en el contrato de préstamo, desde el punto de vista del prestatario, y considerar únicamente como tal el interés remuneratorio. Por lo que en este particular nuestra jurisprudencia debe ser modificada, en el sentido de que, al no formar parte la comisión de apertura de los elementos esenciales del contrato, en los términos del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas abusivas en los contratos con consumidores, puede ser objeto de control de contenido (abusividad) aunque sea transparente.

2.- A continuación, la STJUE especifica cuáles son los elementos que debe comprobar el juez nacional para concluir que la cláusula que establece la comisión de apertura de un préstamo o crédito hipotecario es clara y comprensible, en cuanto a sus consecuencias jurídicas y económicas, como requisito previo de transparencia para su licitud:

(i) Evaluar las consecuencias económicas que se derivan para el consumidor de dicha cláusula, lo que conllevará que pueda entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida de los gastos previstos en ella.

(ii) Verificar que no hay solapamiento entre los distintos gastos previstos en el contrato o entre los servicios que estos retribuyen.

(iii) Comprobar que la entidad financiera ha suministrado la información obligatoria conforme a la normativa nacional y si la ha incluido en su oferta o publicidad previa en relación con el tipo de contrato suscrito

(iv) Valorar la especial atención que el consumidor medio presta a una cláusula de este tipo, en la medida en que estipula el pago íntegro de una cantidad sustancial desde el momento de la concesión del préstamo o crédito.

3.- A fin de constatar tales elementos, la STJUE facilita diversos instrumentos de comprobación:

(i) A los efectos de que el prestatario pueda ser consciente de la carga económica de la comisión de apertura, el prestamista no tiene obligación de precisar en el contrato la naturaleza de todos los servicios proporcionados como contrapartida de la comisión de apertura, pero la naturaleza de tales servicios debe poder entenderse razonablemente o deducirse del contrato en su conjunto (apartado 32).

(ii) En concordancia con el control de transparencia que se realiza respecto de otras cláusulas contractuales, conforme a la propia jurisprudencia del TJUE, ha de darse especial relevancia a la información que la entidad financiera debe ofrecer preceptivamente conforme a la normativa nacional, como la publicidad ofrecida sobre esa modalidad contractual (apartados 42 y 43). Más específicamente, el apartado 35 precisa:

«[i]ncumbe al juez nacional comprobar si la entidad financiera ha comunicado al consumidor elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de la comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. De este modo, el consumidor tendrá conocimiento de los motivos que justifican la retribución correspondiente a esta comisión (véase, por analogía, la sentencia de 26 de febrero de 2015, Matei, C-143/13 , EU:C:2015:127, apartado 77) y podrá, así, valorar el alcance de su compromiso y, en particular, el coste total de dicho contrato».

(iii) De dicha información, el juez debe poder deducir que el prestatario está en condiciones de evaluar las consecuencias económicas derivadas de la cláusula y de entender la naturaleza de los servicios proporcionados como contrapartida.

(iv) También ha de valorarse la ubicación y estructura de la cláusula en el contrato (apartado 46).

4.- A su vez, a efectos de examinar la posible abusividad de la condición general, el TJUE considera:

(i) Respecto de la buena fe, que debe comprobarse que el prestamista tratando de manera leal y equitativa con el consumidor, podía esperar razonablemente que este aceptaría una cláusula de ese tipo en el marco de una negociación individual (apartado 50).

(ii) Respecto del desequilibrio importante, que no cabe afirmar que una cláusula que establezca una comisión de apertura en un préstamo o crédito hipotecario no respete en todo caso el equilibrio entre los derechos y las obligaciones de las partes que derivan del contrato, sino que habrá que valorar que el coste no sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo o que los servicios que se retribuyen con esta comisión no están ya incluidos en otros conceptos cobrados al consumidor (apartados 51, 58 y 59).

5.- Es decir, en cuanto al control de contenido el Tribunal de Justicia parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo".

A continuacion y tras exponer esta doctrina del TJUE, el TS concluye en esta Sentencia 816/2023, de 29 de mayo que "no cabe una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme a la prueba practicada".

Por último, ha de traerse a colación la STJUE de 30 de abril de 2025, en el asunto C-699/23 , FG y Caja Rural de Navarra, S . C. C, cuyas orientaciones entorno a la comisión de apertura, entendemos que en nada alteran la interpretación contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 2023, lo cual reitera en su STS 943/2025, de 16 de junio.

La estipulación controvertida en el presente caso se encuentra dentro de las clausulas financieras del prestamo y es del siguiente tenor literal:

"CUARTA.- COMISIONES.1.- Comisión de apertura - El prestamo que se instrumenta en la presente escritura devenga a favor del Banco por el solo hecho de la formalizacion del mismo y por una sola vez una comision de apertura de CERO ENTEROS VEINTICINCO CENTESIMAS POR CIENTO (0,25%). Dicha comision se calculará sobre el capital del préstamo y se devengará y hará efectiva en el día de hoy".

Procede someter la estipulación al filtro establecido por el Tribunal Supremo, para lo que debe advertirse lo siguiente:

-Conforme al régimen legal anteriormente expuesto la comision de apertura responde a los gastos de estudio y concesión del prestamo, extremo este que resulta fácilmente comprensible para el consumidor. Además la clausula que la regula figura claramente inserta en la escritura pública de constitución del préstamo, en el primer párrafo de la estipulacion Cuarta, rubricada en mayúsculas y negrita "Comisiones", y con el titulo "Comision de apertura" resaltado en negrita y el porcentaje de la comision destacado en mayúsculas y negrita; se encuentra está redactada en términos sencillos y permiten a un consumidor medio comprender, con una simple lectura de la misma, el porcentaje de la comision, el importe que se toma como base y que se trata de un pago único e inicial.

-La carga económica que representa la comision era conocida, se encuentra predeterminado numéricamente el importe de la comision y además el prestatario la hizo efectiva en el mismo día de la fecha del contrato.

-No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que no consta que se cobrara por ello otra cantidad y el resto de comisiones que figuran en el documento corresponden a otros servicios claramente diferenciados.

-El notario da fe de la lectura de la escritura, del consentimiento libremente prestado, y de que éste se prestó previa la informacion pertinente y adecuada, teniendo la parte prestataria conocimiento de la oferta vinculante hecha por la parte prestamista; también certifica el Notario que no existen diferencias entre la oferta vinculante y las condiciones financieras pactadas en la escritura, incluyéndose dentro de esas condiciones financieras la clausula sobre comision de apertura. El Notario también da fe del cumplimiento de la Orden de 5 de mayo de 1994.

-El importe de la comisión de apertura no es desproporcionado, ya que al consistir en 0.25% del importe prestado, que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet se encuentra dentro de un rango bajo.

A la vista de lo expuesto, no cabe sino concluir que la clausula cuarta apartado 1º sobre comision de apertura resulta transparente y supera el control de abusividad, por lo que procede la revocación de la resolución impugnada en este punto, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula de comisión de apertura y la consiguiente condena de restitución.

QUINTO-.Impugnó también la parte apelante el pronunciamiento de la sentencia sobre condena en costas, aludiendo a la existencia de dudas de derecho. El motivo rechazarse. Aunque la estimacion parcial del recurso de apelación conlleva una estimacion parcial de la demanda, procede mantener el pronunciamiento que sobre condena en costas contiene la sentencia de instancia e imponer a la entidad financiera demandada las costas de la primera instancia, y ello por exigencia de los arts.6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y efectividad del derecho de la UE de conformidad con la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C-259/19), pues lo contrario supondría obstaculizar el derecho conferido a los consumidores por la referida Directiva 93/13/CEE a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusulas contractuales (así, entre otras, SSTS 252/2023, de 14 de febrero, y 813/2023, de 26 de mayo), sin que proceda tampoco, por esos mismos motivos, aplicar la excepcion basada en la existencia de serias dudas de derecho prevista en el articulo 394 LEC pues ya la STS 419/2017 de 4 de julio, entendió que dicha excepcion constituye un obstáculo para la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la UE.

SEXTO-.En cuanto a las costas de la apelacion, dada la estimacion parcial del recurso procede imponer a la entidad bancaria recurrente la mitad de las costas del recurso de apelacion causadas al consumidor, en aplicación de la doctrina sentada en la STS Pleno nº1796/2025 de 5 de diciembre de 2025, FD 4.4.

SEPTIMO-.La Disposicion Adicional 15 de la LOPJ regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposicion de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable al caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolucion se dispondra la devolucion de la totalidad del depósito.