Sentencia Civil 50/2026 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1074/2025 de 21 de enero del 2026

PRIMERO. - CONTROVERSIA

La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad de las cláusulas de atribución de gastos al prestatario , comisión de apertura y redondeo al alza obrantes en la escritura pública de crédito con garantía hipotecaria de 7 de junio de 1999 y la restitución de las cantidades abonadas en virtud de dichas cláusulas.

La parte demandada opuso la validez de la comisión de apertura y la prescripción de la acción de reclamación de cantidad.

La sentencia de Instancia estima la acción de nulidad y de restitución de cantidad, imponiendo las costas a la parte demandada.

Y no conforme con dicha resolución se interpone recurso de apelación por la parte demandada con base en las siguientes alegaciones:

- Prescripción de la acción de restitución de cantidades, ya que el dies a quo del plazo de prescripción ha de establecerse desde la fecha de publicación de la sentencia firme que declaró la nulidad de la cláusula de gastos de BBVA con efecto colectivo y ultra partes: 21 de enero de 2016, y subsidiariamente, en enero de 2017.

- Validez de la comisión de apertura

- Improcedencia de la imposición de las costas de primera instancia por dudas de derecho en cuanto al dies a quo de la prescripción.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO. COMISIÓN DE APERTURA. CRITERIO JURISPRUDENCIAL. STS Nº 964 Y 965/2025 .

Siendo sobradamente conocida la evolución de los criterios sobre la validez de dicha cláusula a través tanto de la jurisprudencia del TJUE como del Tribunal Supremo, nos centraremos en lo que establecen al respecto las recientes Sentencias del Tribunal Supremo nº 964 y 965 de 17 de junio de 2025, que, básicamente, ratifican los criterios de validez establecidos por el Tribunal Supremo en la sentencia de 29 de mayo de 2023, después de que la STJUE de 30 de abril de 2025 ( ROJ: PTJUE 102/2025) haya confirmado la validez desde los parámetros de la normativa europea de protección de los consumidores de los mismos.

Así la STS nº 965/2025 de 17 de junio de 2025 ( ROJ: STS 2619/2025) comienza recordando la normativa nacional especifica de la comisión de apertura, consistente en :

A) La Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, «4. Comisiones. «1. Comisión de apertura.- Cualesquiera gastos de estudio del préstamo, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo, deberán obligatoriamente integrarse en una única comisión, que se denominará "comisión de apertura" y se devengará por una sola vez. Su importe, así como su forma y fecha de liquidación, se especificarán en esta cláusula. [...] »2. Otras comisiones y gastos posteriores.- Además de la "comisión de apertura", sólo podrán pactarse a cargo del prestatario: [...] »c) Las comisiones que, habiendo sido debidamente comunicadas al Banco de España de acuerdo con lo dispuesto en la Orden de 12 de diciembre de 1989 y en sus normas de desarrollo, respondan a la prestación de un servicio específico por la entidad distinto a la mera administración ordinaria del préstamo».

B) El apartado 1 bis b) de la norma tercera de la Circular 8/1990, de 7 de septiembre, a Entidades de Crédito, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, introducido por la Circular 5/1994, de 22 de julio, indicó que, no obstante lo establecido en el apartado 1 (conforme al cual las comisiones y gastos repercutidos debían responder a servicios efectivamente prestados), en los préstamos hipotecarios sobre viviendas, «la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo.»

C) El art. 5 de la Ley 2/2009, tras señalar en el apartado 1 que las comisiones o compensaciones y gastos repercutidos deben responder a servicios efectivamente prestados o a gastos habidos, añade en el apartado 2 (vigente hasta su modificación con ocasión de la aprobación de la Ley 5/2019): «2. No obstante lo establecido en el apartado anterior: »[...] b) En los préstamos o créditos hipotecarios sobre viviendas, la comisión de apertura, que se devengará una sola vez, englobará cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito...»

D) Actualmente, el régimen legal se recoge en la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuyo art. 14, relativo a las normas de transparencia en la comercialización de préstamos inmobiliarios, dispone en sus apartados 3 y 4: «3. Solo podrán repercutirse gastos o percibirse comisiones por servicios relacionados con los préstamos que hayan sido solicitados en firme o aceptados expresamente por un prestatario o prestatario potencial y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse. »4. Si se pactase una comisión de apertura, la misma se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista ocasionado por la concesión del préstamo. En el caso de préstamos denominados en divisas, la comisión de apertura incluirá, asimismo, cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo.»

Tras examinar la evolución de su propia jurisprudencia y de la del TJUE respecto de la comisión de apertura, la STS nº 965/2025 de 17 de junio de 2025 señala respecto de la STS de 28 de mayo de 2023, que a su vez recoge los criterios establecidos por la STJUE de 16 de marzo de 2023 (asunto C-565/21 ) : " Evacuada la respuesta a la cuestión prejudicial, esta sala dictó la sentencia 816/2023, de 29 de mayo , en la que comenzamos advirtiendo que (i) no cabía una solución unívoca sobre la validez o invalidez de la cláusula que establece la comisión de apertura, puesto que dependerá del examen individualizado de cada caso, conforme la prueba practicada; y, (ii) desde la perspectiva casacional, lo único que procede es examinar si la sentencia recurrida aplica los criterios establecidos por el Tribunal de Justicia para realizar los controles de trasparencia y de abusividad de la cláusula en la que se recoge la comisión de apertura.

Acto seguido, recordábamos que los requisitos de transparencia que exigía la normativa bancaria en materia de transparencia que regía en la fecha del contrato con relación a la comisión de apertura (apartado 4.1 del Anexo II de la Orden de 4 de mayo de 1994, sobre transparencia de los préstamos hipotecarios), eran los siguientes:

«(i) la comisión debía comprender todos («cualesquiera») los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo hipotecario, u otros similares inherentes a la actividad de la entidad prestamista ocasionada por la concesión del préstamo; (ii) debía integrarse obligatoriamente en una única comisión, que tenía que denominarse necesariamente «comisión de apertura»; (iii) dicha comisión se devengaría de una sola vez; y (iv) su importe y su forma y fecha de liquidación debían estar especificados en la propia cláusula.»

De ahí que entendiéramos que debía examinarse si había solapamiento de comisiones por el mismo concepto, de tal manera que por el estudio y concesión del préstamo se cobraran distintas cantidades.

Y, en cuanto a la constancia para el consumidor, expresamos la necesidad de que los consumidores tuvieran conocimiento previo al contrato de la existencia e importe de la comisión de apertura (información precontractual), y de que la comisión de apertura debía figurar claramente en la escritura, en unos términos claros y comprensibles, de los que se desprendiera que consistía en un pago único e inicial y se supiera fácilmente cuál era el coste económico.

Finalmente, por lo que se refiere al requisito de proporcionalidad del importe, apuntábamos:

«7.- Respecto de la proporcionalidad del importe, con todas las cautelas que supone tener que examinar este requisito sin incurrir en un control de precios, no parece que una comisión de 845 € sobre un capital de 130.000 € sea desproporcionada, en cuanto que supone un 0,65% del capital. Según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%.»

Tras dictarse la STS nº 816/2023, de 29 de mayo, se presentaron sendas peticiones de decisión prejudicial al TJUE, en las que se cuestionaba la jurisprudencia expuesta y que dieron lugar a dos sentencias del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de la misma fecha, 30 de abril de 2025, dictadas en los asuntos C-699/23 y C-39/24, BBVA.

Respecto de las mismas la STS nº 965/2025 señala que "...en ambas sentencias de 30 de abril de 2023 , el Tribunal de Justicia indica expresa y terminantemente que la jurisprudencia española (la que emana de esta sala) en materia de comisión de apertura es plenamente concorde con la Directiva 93/13, de 5 de abril , sobre cláusulas abusivas en contratos con consumidores. Por lo que damos por reproducido, a todos los efectos, lo expresado en la sentencia 816/2023, de 29 de mayo .

5.- Consideramos que la posterior sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Octava) de 5 de junio de 2025, C-280/24 , no desvirtúa lo anterior por varias razones: (i) se refiere a un contrato de crédito al consumo y no a un contrato de préstamo hipotecario; (ii) analiza cláusulas relativas a la formalización del préstamo y gastos administrativos, de mayor amplitud que lo que en el derecho nacional se entiende por comisión de apertura; y (iii) de hecho, pese a ser la misma Sala del Tribunal (octava) y el mismo ponente (Sr. Rodin) quienes han dictado las dos sentencias de 30 de abril pasado y la de 5 de junio, esta última ni siquiera menciona las de 30 de abril."

A la vista de todo ello, la STS nº 965/2025, como igualmente la nº 964/2025, procede a aplicar la doctrina ya establecida en al STS de 28 de mayo de 2023 al supuesto sometido a su consideración, y razona: " A juicio de la sala, la cláusula cumple los requisitos de transparencia exigidos por la normativa bancaria vigente en la fecha de celebración del préstamo (Orden de 5 de mayo de 1994), puesto que (i) la comisión comprende todos los gastos de estudio, concesión o tramitación del préstamo; (ii) se trata de una comisión única, denominada expresamente como «apertura»; (iii) se devenga de una sola vez; y (iv) su importe, forma y fecha de liquidación aparecen identificados en la propia cláusula.

Además, en el fedatario hace constar en la escritura que, en la oferta vinculante entregada a los prestatarios, se advertía a los prestatarios de su derecho a examinar el proyecto de escritura, así como en las condiciones financieras contenidas en dicha oferta no existen discrepancias con las cláusulas financieras de la escritura, salvo en lo que se refiere a las causas de resolución anticipada, por lo que se informaba a la parte acreditada de su derecho a desistir, derecho que del que no usan.

3.- La comisión de apertura (transcrita literalmente, incluso en cuanto a su presentación y tipografía en los fundamentos de derecho primero y noveno) se contempla dentro de la cláusula cuarta, titulada «COMISIONES», en un apartado propio y separado de las demás comisiones, y su redacción es clara y comprensible, de forma que queda claro, para cualquier consumidor medio, a qué responde, es decir, la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura, sobre la citada base legal de que retribuye los gastos de estudio y preparación inherentes a la concesión del préstamo, así como que consiste en un pago único, que se abona al tiempo de formalizar el contrato. A mayor abundamiento, el tipo o clase de comisión y la cantidad se destaca en letra negrita y mayúscula, lo que refuerza la atención del lector sobre su existencia y contenido.

Y respecto de la carga económica que conlleva, es igualmente comprensible en tanto se expresa la cuantía en un porcentaje del principal escrito en letra mayúscula y resaltada a lo que se añade que la parte prestataria supo de su cobro en la misma fecha, puesto que se le detrajo en la propia data de la cuenta corriente facilitada a tal fin.

4.- No hay solapamiento de comisiones por el mismo concepto, ya que del examen de la escritura pública no consta que por el estudio y concesión del préstamo se cobrara otra cantidad diferente. En el documento figuran otras comisiones, pero por conceptos distintos y claramente diferenciados, tanto en su ubicación como en su enunciado (obsérvese que ninguna de las demás comisiones que se relacionan en la cláusula cuarta se refiere a estos conceptos, sino al reembolso anticipado, modificación de condiciones, reclamación de posiciones deudoras y subrogación por un tercero en la deuda pendiente).

5.- En cuanto al parámetro de proporcionalidad, teniendo en cuenta que, según las estadísticas del coste medio de las comisiones de apertura publicadas por el Banco de España, el porcentaje oscila entre el 0,25% y el 1,50%, con unos mínimos destinados a garantizar el pago de las gestiones o servicios orientados a valorar la procedencia de la operación, una comisión del 1% del principal se encuentra dentro de la horquilla media y no puede considerarse como desproporcionada, como resulta de la jurisprudencia del Tribunal Justicia, que no ha formulado reparos a ratios similares.

6.- De todo lo cual, cabe concluir que, en este concreto caso, la cláusula que impuso el pago de la comisión de apertura fue transparente y no abusiva"

TERCERO. - APLICACION AL CASO CONCRETO

Aplicado todo ello al caso presente, la cláusula Cuarto a) de la escritura de crédito establece una comisión de apertura única a pagar en el momento de la formalización del préstamo del 2% sobre el capital del mismo.

La cláusula tiene un redactado claro y fácilmente comprensible.

Especifica cuál es su importe y cuando se tiene que pagar.

No se puede confundir con el resto de conceptos que pueden generar comisiones pactadas a continuación en la escritura, como es la comisión por cancelación o amortización anticipada, cuyos objetos son claramente distintos.

No se solapa con otro tipo de comisiones que puedan retribuir los mismos conceptos y se constata por el Notario que no hay divergencia entre las condiciones de la escritura y de la oferta vinculante.

No obstante, desde el punto de vista de la proporcionalidad, la comisión pactada del 2% excede claramente los límites establecidos por el Tribunal Supremo.

Procede, en consecuencia, desestimar el recurso

CUARTO. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN RESTITUTORIA

Hay que partir de que la acción declarativa de nulidad no prescribe ni caduca. Toda la doctrina científica coincide en este punto, y la jurisprudencia del Tribunal Supremo se expresa en estos mismos términos: en los casos de nulidad absoluta o radical la acción es imprescriptible. Así lo entienden, entre otras, las SSTS de 21 de enero de 2003 (RJ 563), 25 de marzo de 2013 (RJ 4596), 24 de abril de 2013 (RJ 3692) y 6 de octubre de 2016 (RJ 4756).

Sin embargo, se había planteado la cuestión de si la acción de restitución de las cantidades a que las partes estén obligadas en virtud de la nulidad prescribe.

A favor se pronunciaba la mayor parte de la doctrina científica (DELGADO EQUEVERRÍA, PARRA LUCÁN, CARRASCO PERERA, DÍEZ PICAZO, MARIN LOPEZ), y si bien la jurisprudencia del Tribunal Supremo no había sido unívoca, pues mientras las SSTS de 10 de abril de 1947 (RJ 601) y de 27 de febrero de 1964 (RJ 1152) sostenían que la acción de restitución sí prescribe, la STS de 25 de marzo de 2013 defendía lo contrario, el Auto de auto fecha 22 de julio de 2021, dictado en el recurso núm. 1799/2020, en el que el Tribunal Supremo acordó formular al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una cuestión prejudicial sobre el inicio del plazo de prescripción de la acción de restitución de pagos hechos en aplicación de una cláusula abusiva en un contrato de préstamo con consumidores, asumió el carácter prescriptible de la acción restitutoria.

En cuanto al plazo de prescripción, conforme a la STS de Pleno del 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024), habrá de aplicarse el previsto en el art. 1964 CC y no el del art. 121-20 CCCat: "Como quiera que en el motivo se citan como infringidos dos preceptos de dos cuerpos civiles diferentes, uno común (el art. 1969 CC ) y otro autonómico ( art. 121.23 CCCat ), debe advertirse que el precepto aplicable es el primero. Sobre esta cuestión ya se ha pronunciado la sala, también en pleno y en este mismo asunto, al decidir sobre la competencia funcional para resolverlo, en el auto de 26 de noviembre de 2020 ( Roj: ATS 11007/2020 - ECLI:ES:TS:2020:11007A)."

En esta resolución el Tribunal Supremo declaró que "podemos concluir que un procedimiento judicial en el que se dirimen la nulidad de una condición general de la contratación, en el marco de un contrato de préstamo bancario de dinero con consumidores, las consecuencias de esa nulidad y, derivadamente, el plazo de ejercicio de la acción restitutoria y cuál es el día inicial para su cómputo, se rige por la normativa estatal y no por la autonómica."

El plazo será, pues, el de cinco años del actual art. 1964 CC, de conformidad con la DT. 5ª de la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y e l art. 1939 CC al que ésta se remite.

Para el cómputo del plazo ha de estarse al art. 1969 CC que dispone que " El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse."

Han sido varias las posiciones doctrinales y de las Audiencias en torno al momento en que la acción pudo ser ejercitada desde el punto de vista tanto de la normativa estatal como de los principios de equivalencia y efectividad que en esta materia ha establecido la jurisprudencia comunitaria.

Unas resoluciones venían entendiendo que el dies a quo había de establecerse en el día de abono de las cantidades que han de ser restituidas ( la SAP Barcelona 10 de septiembre de 2020 y SAP Barcelona (sección 15) del 29 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP B 14533/2021 ), mientras que otras entendían que el consumidor pudo tener conocimiento del carácter abusivo de las cláusulas solo en el momento en que las mismas fueron declaradas judicialmente nulas y otras entienden que el consumidor pudo tener un conocimiento del carácter nulo de la cláusula cuando se estableció dicha nulidad de forma clara por la jurisprudencia.

Sin embargo, tras el planteamiento por el Tribunal Supremo de cuestión prejudicial en torno a esta cuestión mediante auto de 22 de julio de 2021 ( ROJ: ATS 10157/2021), la STJUE de 25 de abril de 2024. C-561/21, dio las siguientes respuestas:

«1) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, así como el principio de seguridad jurídica, deben interpretarse en el sentido de que no se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula contractual cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha en que esa resolución haya adquirido firmeza, sin perjuicio de la facultad del profesional de probar que ese consumidor tenía o podía razonablemente tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula en cuestión antes de dictarse dicha resolución.

»2) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme dictada con posterioridad al pago de tales gastos comience a correr en la fecha, anterior, en la que el tribunal supremo nacional dictó, en otros asuntos, una serie de sentencias en las que declaró abusivas ciertas cláusulas tipo que se corresponden con la cláusula en cuestión de ese contrato.

»3) Los artículos 6, apartado 1 , y 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que el plazo de prescripción de una acción de restitución de gastos que el consumidor ha abonado en virtud de una cláusula de un contrato celebrado con un profesional cuyo carácter abusivo se ha declarado por resolución judicial firme comience a correr en la fecha de determinadas sentencias del Tribunal de Justicia que confirmaron que, en principio, los plazos de prescripción para las acciones de restitución son conformes con el Derecho de la Unión, siempre que respeten los principios de equivalencia y de efectividad».

Y a la vista de las mismas el Tribunal Supremo ha dictado la STS ( Pleno) de 14 de junio de 2024 ( ROJ: STS 3076/2024) en que establece que: "salvo en aquellos casos en que la entidad prestamista pruebe que, en el marco de sus relaciones contractuales, ese concreto consumidor pudo conocer en una fecha anterior que esa estipulación (cláusula de gastos) era abusiva, el día inicial del plazo de prescripción de la acción de restitución de gastos hipotecarios indebidamente pagados por un consumidor será el de la firmeza de la sentencia que declara la nulidad de la cláusula que obligaba a tales pagos."

En cuanto al momento concreto que la parte apelante fija como dies a quo, si se tiene en cuenta que el Tribunal Supremo ha establecido que una determinada sentencia o grupos de sentencias del mismo que fijan doctrina sobre una cláusula no pueden fijarse como referencia para entender que un consumidor medio pudo tener un conocimiento cierto de la abusividad de una cláusula a los efectos de fijar el dies a quo de la prescripción, por la misma razón no podrá fijarse como tal una sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, que no genera efecto de cosa juzgada respecto las posteriores acciones individuales de nulidad ejercitadas por los consumidores de forma individual . Así, la STS de 24 de febrero de 2017 (ROJ: STS 477/2017) niega que exista efecto de cosa juzgada respecto, en el caso que se trataba, de la Sentencia 241/2013, de 9 de mayo porque, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia -STJUE de 14 de abril de 2016- y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional - STC 148/2016, de 19 de septiembre - y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, " Entre las acciones colectivas y acciones individuales no existe identidad objetivo puesto que tienen objetos y efectos jurídicos diferentes, y por ello no cabe apreciar el efecto de cosa juzgada material: "Una interpretación conjunta de los artículos 14 , 222.3 y 221 LEC lleva a la conclusión de que la cosa juzgada de la sentencia estimatoria de la acción colectiva afectará únicamente a los consumidores que estén determinados individualmente en la propia sentencia, conforme dispone el art. 221.1.1ª LEC ",línea luego consolidada en la STS 367/2017, de 8 de junio .

A la vista de dicha doctrina, asumida por esta sección en multitud de resoluciones, que, incomprensiblemente, la parte apelante no tiene en cuenta, la acción restitutoria no está prescrita en el supuesto de autos.

Por ello procede la desestimación del recurso

QUINTO.- COSTAS

En cuanto a las costas de segunda instancia, de conformidad con el artículo 398.1 de la LEC, se impondrán al apelante.

Dada la total estimación de la demanda, es correcta la imposición de las costas de instancia, resultando incomprensible la alegación de que existen dudas jurídicas sobre la determinación del dies a quo del plazo, a la vista del enorme número de resoluciones que recogen la posición de esta Audiencia respecto de ese concreto punto y que son sistemáticamente desoídas por la entidad demandada-recurrente, a quien se imponen correctamente las costas de primera instancia.

Sobre esta misma clausula ya nos hemos pronunciado, entre otras, en la sentencia nº 708/2025 de 26 de mayo

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación