Sentencia Civil 596/2024 Audiencia Provincial Civil de Cantabria nº 2, Rec. 500/2023 de 21 de octubre del 2024

Se admiten los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Resumen de antecedentes. Planteamiento del recurso.

1. D. Eleuterio ejercitó demanda de división de cosa común y de reparto contra D. Baldomero y Dª. Clara en relación con los dos inmuebles que se describen de los que son propietarios ( en la proporción, de 1/5 el actor y Dª Clara, y 3/5 partes D. Baldomero ) Pedro Jesús, en relación con la condición de copropietarios en proindiviso por partes iguales de las cuatro fincas urbanas que se describen en la demanda. E interesa un pronunciamiento por el que se declare:

"1.- La extinción del condominio que las partes mantienen sobre los inmuebles descritos en el hecho primero de esta sentencia, declarando la indivisibilidad de los mismos y en consecuencia acuerdo que, si los condueños no convinieren en que se adjudique a uno de ellos, indemnizando a los demás, se saquen a pública subasta con el tipo en el que se tasen pericialmente, con intervención de las partes y con admisión de licitadores extraños y ordenando que el precio que se obtenga de la venta, sea distribuido entre los condueños de tales inmuebles en proporción a sus respectivas participaciones, una vez liquidados los gastos sufragados para la subasta que no vengan impuestos a cada uno de los condóminos y hasta el momento de la división en relación a los mismos.

2.- Declare inconsentido el uso exclusivo y excluyente que de los inmuebles de los que son copropietarios los litigantes está haciendo D. Baldomero.

3.- Se proceda al reparto del uso de los inmuebles indicados por turnos alternos y sucesivos según los días imputables al coeficiente de titularidad de cada comunero, consistente en un turno de 73 días para Doña Clara, un turno de 73 días para Don Eleuterio y un turno de 219 días para Don Baldomero, hasta que se adjudique su propiedad en pública subasta, comenzando en el uso aquellos propietarios que no lo han ejercido y computando en el tiempo que le corresponde a Don Baldomero, el tiempo de uso ya disfrutado desde el 20 noviembre de 2020.

4.- Declare que cada comunero debe abonar los gastos derivados del uso de la vivienda que se hubieren ocasionado durante los periodos de ocupación que le corresponda y los gastos derivados de la propiedad en proporción a su respectiva cuota en la comunidad".

Con imposición de las costas procesales causadas.

2. El demandado D. Baldomero formuló allanamiento parcial -en cuanto que se allana a la petición de extinción del condominio-, pero se opone a la acción de reparto de uso rotatorio interesado. En definitiva, solicitó que se declarara la indivisibilidad del inmueble y la procedencia de la acción de división de la cosa común y se desestimara la demanda relativa a la acción de uso compartido de los pronunciamientos 2, 3 y 4 de la demanda, con expresa imposición de las costas procesales en relación con la acción de reparto de uso.

3. No compareció inicialmente Dª Clara, por lo que fue declarada en rebeldía. Se personó en la fecha del juicio, formulando allanamiento íntegro a las peticiones de la demanda.

4. La sentencia del juzgado de primera instancia nº 1 de Santander de 24 de marzo de 2023 estimó íntegramente la demanda, tanto en la petición objeto de allanamiento parcial por D. Baldomero, como del resto relativo al reparto del uso. Impuso las costas las costas procesales causadas a la parte actora al citado demandado D. Baldomero en la primera instancia.

5. D. Baldomero interpone recurso de apelación contra la sentencia en la que denuncia ( i ) la indebida calificación del uso de los inmuebles por D. Baldomero de forma exclusiva, excluyente e inconsentida por los demás copropietarios; ( ii ) error en la valoración de la prueba por el sistema de reparto por turnos establecido en la sentencia de primera instancia, considerando que la norma general es el uso compartido o solidario del bien que se aprecia como posible; o por penalizar al recurrente por computar su uso desde el 20 de noviembre de 2020; ( iii ) infracción en la condena al pago de las costas procesales, tanto por su imputación exclusiva al recurrente, como por exonerar al pago de las costas procesales a la demandada allanada.

6. Tanto la parte actora como la demandada que formuló allanamiento íntegro formularon oposición al recurso e interesaron su desestimación.

SEGUNDO: Uso de la cosa común por los partícipes.

1. No cuestionada la proporción que en la actualidad tienen las partes en la cosa común -el actor, 1/5 parte por donación de su madre, Dª Flor; la demandada allanada, Clara, 1/5 parte; y el demandado D. Baldomero, 3/5 partes, 1/3 adquirido por herencia y 2/3 por compra de su parte a sus hermanas Dª Macarena y Dª Milagros- ni la propia acción de división, la resolución del tribunal se centrará en los motivos o alegaciones incorporadas en el recurso según los términos sintéticos antes señalados.

No obstante, se va razonar conjuntamente sobre los dos primeros motivos, por su directa relación, que implica calificar el uso que realiza en la actualidad D. Baldomero y, en caso de sostener la misma conclusión que el juez de instancia -que, se avanza ya, va a ser confirmada-, si el reparto establecido en el uso es apropiado.

Pero para ello conviene volver sobre algunos elementos esenciales de la práctica probatoria que seguidamente se indican.

2. Existió un acuerdo entre los partícipes para la utilización de la vivienda por turnos sucesivos.

En definitiva, existió una suerte de reglamentación específica en su utilización.

En sus interrogatorios como parte -Dª Clara- y testificales -Dª Flor, madre del demandado y entonces todavía propietaria, y Dª Macarena-, se aprecia que a la muerte de su madre en el año 2010 continuó en el uso de la casa familiar su padre, hasta su fallecimiento en marzo de 2020. Y que, durante dicho verano ( 2020 ) en la vivienda residieron temporalmente Dª Macarena y su familia y Dª Milagros y su familia, con permiso de los demás y repartiéndose el uso por turnos -Dª Milagros, incluso, indica que era lógico el turno de uso porque no entraban todos-. Y todos coinciden en señalar que D. Baldomero la utilizó unos días en septiembre, se marchó y volvió definitivamente para residir de forma permanente en ella desde el mes de octubre de 2020.

3. La utilización exclusiva por D. Baldomero comienza en el mes de octubre de 2020, es rechazada por la mayoría de los partícipes y se prolonga hasta la actualidad.

La residencia permanente de D. Baldomero, en cuanto implicaba un uso exclusivo que no se había autorizado, produjo la reacción en contra de ( i ) Dª Flor, que remitió el 20/11/2020 antes de transmitir su parte a su hijo -hoy demandante- un burofax ( documento nº 7 de la demanda ) oponiéndose al uso exclusivo y excluyente por tener interés personal en mantener igualmente su utilización, sin perjuicio de reiterar ( documento nº 8 ) el demandante su oposición al uso exclusivo y excluyente con el mismo objetivo en su burofax de 29/10/2021; ( ii ) Dª Clara, que indica en su declaración testifical que se lo comunicó por WhatsApp o por teléfono; y ( iii ) Dª Macarena, que se lo comunica por WhatsApp.

4. La utilización exclusiva por D. Baldomero excluye la utilización por turnos de cada partícipe y su familia.

Dª Milagros y Dª Macarena admiten que el turno en el uso por partícipes y familia durante el verano de 2020 termina con la utilización exclusiva de D. Baldomero -lo que lógicamente también es corroborado por los demás declarantes-. Aunque, a tenor de sus declaraciones, no parece que el uso desarrollado por su hermano les produzca contrariedad, quizás porque decidieron transmitirle su participación en la comunidad.

Dª Macarena admite que desde que vendió no ha vuelto a vivir en la casa cuando antes iba todos los veranos, tras pedir permiso a los demás. Tampoco, desde luego, Dª Clara o Dª Flor -o su hijo, hoy demandante-.

Dª Milagros señala en su testifical que ella ha seguido haciendo uso de la vivienda, compartiéndola con D. Baldomero, en verano, aunque sigue admitiendo que si la quisieran utilizar todos tendrían que ponerse de acuerdo.

Todos admiten que al fallecer su padre pusieron 1.000 euros por partícipe para los gastos de mantenimiento y que D. Baldomero no les ha pedido cualquier otra contribución -más allá de la sustitución de una puerta de acceso-.

5. La utilización, en consecuencia, por Dª Milagros -única que ha hecho uso residencial temporal de la vivienda- ha sido compartida con D. Baldomero, episódica y sujeta a su autorización.

No estamos, por tanto, ante una utilización compartida para un uso residencial permanente o solidario.

6. Las circunstancias de hecho anteriores encaminan la decisión y permiten considerar el acierto del juez de instancia al calificar la utilización que realiza D. Baldomero de exclusiva, excluyente e inconsentida por la mayoría de los que fueron sus propietarios, pues a tal fin no solo contrarió la reglamentación convencional que los partícipes había establecido sino que incluso provocó que a la utilización así calificada fuera contestada con un requerimiento reiterado de un partícipe por un uso incompatible con su derecho y la protesta de otros dos.

7. Es de aplicación, por tanto, la jurisprudencia reciente sobre el particular, expresada, entre otras en las SSTS 93/2016, de 19 de febrero, y 244/2022 de 29 de Marzo.

En concreto, esta última recopila la doctrina al decir que

"[1].El artículo 394 CC atribuye a cada comunero, siempre que respete los límites que el mismo precepto establece -entre los que no se encuentra el de que la extensión e intensidad del uso sea proporcional a la propia cuota-, la facultad de servirse o usar plenamente la cosa común. Cabalmente eso es lo que quieren expresar, tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala, cuando afirman que el artículo 394 CC establece el "uso solidario" de la cosa común: Sentencias 230/1991, de 23 marzo , 176/1996, de 4 de marzo (Rec. 2440/1992 ), 510/2007, de 7 mayo (Rec. 2347/2000 ), y 700/2015, de 9 de diciembre (Rec. 2482/2013 ).

"En consecuencia, si un comunero usa la cosa común respetando los límites del artículo 394 CC , el otro o los otros comuneros no pueden impedírselo por el mero hecho de que aquél la use el sólo, o de que -teniendo, por ejemplo, todos ellos cuotas iguales ( art. 393.II CC )-, aquél la use más que el otro u otros. El mero hecho de que el referido uso de la cosa común sea el único, o de que sea proporcionalmente mayor que la propia cuota, no justifica el ejercicio por el otro u otros comuneros de remedios procesales para poner fin al mismo (reivindicatoria, desahucio, interdictos), ni lo convierte en un uso ilícito que justifique una acción de resarcimiento, ni en un uso sin causa que permita fundar una acción de enriquecimiento injusto.

"2. Los límites, establecidos por el artículo 394 CC , de que el uso por cada comunero de la cosa común sea "conforme a su destino" y de que no "impida a los copartícipes utilizarla según su derecho", no plantean problemas difíciles de interpretación jurídica. Ese "destino" de la cosa común (que podrá ser más de uno) será el pactado expresa o tácitamente por los comuneros, o el que sea conforme a la naturaleza de la cosa o, por utilizar palabras del artículo 1695.2ª CC , a la "costumbre de la tierra". Y -como han dejado establecido las Sentencias de esa Sala 78/1987, de 18 de febrero , 764/1996, de 2 octubre (Rec. 3440/1992 ), y 354/1999, de 30 abril (Rec. 3339/1994 ), y reiterado las ya mencionadas Sentencias de 7 de mayo de 2007 y 9 de diciembre de 2015 -es sin duda contrario a derecho que un comunero utilice la cosa común de un modo excluyente: que impida el ejercicio por el otro u otro de los partícipes de su igual facultad de uso solidario; que, en palabras del artículo 1695.2ª CC , "impida el uso a que tienen derecho sus compañeros".

"3. Mayores dificultades interpretativas plantea el límite de que el uso por cada partícipe de la cosa común "no perjudique el interés de la comunidad": las dificultades propias de cohonestar la facultad de uso solidario ex artículo 394 CC con lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 398 CC , a cuyo tenor: "Para la administración y mejor disfrute de la cosa común serán obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes".

"Ciertamente, hay que partir de la afirmación de que el ejercicio por un partícipe de la facultad de uso solidario de la cosa común que le reconoce el artículo 394 CC no está condicionado a que exista un previo acuerdo de la mayoría de comuneros, conforme al artículo 398 CC , que así lo autorice. Si pudiera deducirse lo contrario de algunos razonamientos de las antiguas Sentencias de esta Sala 61/1965, de 11 de enero , y 913/1988, de 30 de noviembre , no representarían desde hace años la doctrina jurisprudencial.

"Con base en la natural presunción de que el "interés de la comunidad" coincide con el interés de la mayoría (de cuotas) de los comuneros -de que la mayoría es el intérprete del interés de la comunidad-, puede aceptarse la tesis que deberá presumirse ilícito el uso por un comunero de la cosa común que contravenga una previa reglamentación específica del uso de la cosa común acordada por la mayoría. Pero para añadir de inmediato que la exclusión por la mayoría de la facultad de uso solidario, estableciendo por ejemplo un uso por turnos o por zonas, sólo será admisible -i.e. no implicará vulneración del artículo 394 CC -, cuando y mientras venga claramente exigida (por el destino de la cosa o) por el "interés de la comunidad", por darse una situación de hecho como la descrita por la ya mencionada Sentencia de 23 de marzo de 1991 , a cuyo tenor:

""Si bien el artículo 394 CC no condiciona el uso de la cosa común por cada condueño nada más que a que dicho uso no impida a los copartícipes usarla según su derecho, lo que, en principio, implica un uso solidario y no en función de la cuota indivisa de casa uno, ello no puede entenderse de modo absoluto y para todo supuesto, sino que será siempre que lo permita la naturaleza de la cosa común, lo que no ocurre, cuando, como en el caso a que se refiere este recurso, se trate de vivienda o chalé, pues el uso indiscriminado y promiscuo por todos los condueños (que además están enemistados), aunque sea con carácter temporal hasta que se lleve a efecto la disolución de la comunidad, supondría la creación de una previsible fuente de conflictos y discordias".

"Doctrina, ésta, que reiteró la antes mencionada Sentencia de 4 de marzo de 1996 ; que fue aplicada por la Sentencia 777/1998, de 31 de julio ( Rec. 1098/199 ); y que ha vuelto a aplicar la también mencionada ya Sentencia de 9 de diciembre de 2015 , fijándola en los términos siguientes: "[L]a aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste".

"No existiendo una situación como la que acaba de describirse, la supresión permanente de la facultad de uso solidario de la cosa común requerirá el acuerdo unánime de los comuneros. La mayoría sólo podrá impedir el ejercicio de dicha facultad temporalmente, en términos en que tal impedimento pueda calificarse de "acto de administración" en el sentido del artículo 398.I CC -en los mismos términos, para mantener la consistencia valorativa, en los que pueda considerarse "acto de administración", competencia de la mayoría, el arrendamiento a tercero de la cosa común-; y sometido ese acuerdo mayoritario al control judicial de lo "gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común" que prevé el párrafo tercero del mismo artículo 398 CC .

"Hay que sostener, en fin, que, a falta de acuerdo válido de reglamentación específica del uso de la cosa común, no incumbe al comunero imponerse a sí mismo el límite del que su uso "no perjudique el interés de la comunidad". Con la consecuencia de que -como se ha escrito autorizadamente-, "si el partícipe viene usando más que los demás, aunque tal uso fuera incompatible con el de los otros, eso por sí solo no lo convierte en un uso sin causa, sin justificación e ilícito, de modo que pueda dar lugar a una acción de enriquecimiento o de resarcimiento del daño. Para ello parece necesario infringir una reglamentación específica del uso, o un requerimiento -caso de no existir aquella- del comunero lesionado por uso incompatible con su derecho". Afirmación, la transcrita, que claramente se desprende tanto de la repetida Sentencia de esta Sala de 4 de marzo de 1996 , como de las posteriores 416/1996, de 20 de mayo ( Rec. 3398/1992 ), 975/2004, de 20 octubre ( Rec. 2712/1998 ) y 1234/2007, de 28 de noviembre ( Rec. 3613/2000 ).

"4. A la luz de lo anterior, se comprende bien la duda de la doctrina científica acerca de si lo que el artículo 394 CC concede a cada comunero es un derecho en sentido propio, resistente a la mayoría, o una mera facultad, ciertamente no excluyente de la misma facultad de los demás partícipes, y que no permitiría fundamentar pretensiones de que los demás comuneros hagan o dejen de hacer algo. Cabría pensar -ha escrito el mismo autor antes citado- que la norma del artículo 394 CC "es solamente una manifestación del principio quod tibi non nocet et alii prodest non prohibetur". En opinión de esta Sala, es algo más que eso: más de lo que ya resultaría de aplicar a los comuneros, respecto del uso por cada uno de la cosa común, lo dispuesto en el artículo 7.1 CC . Pero resulta en cualquier caso seguro que habrá de rechazarse -por aplicación de cualquiera de los mencionados artículos- toda pretensión de un comunero de limitar el ejercicio por otro de la facultad de uso solidario, cuando el concreto uso de que se trate beneficie a éste y no cause a aquél ningún perjuicio relevante".

8. El reparto del uso entre los partícipes, mientras no se adjudique a uno solo la propiedad o a un tercero, realizada por el juez de instancia debe ser confirmada, tanto en la forma y tiempos establecida en razón de la cuota de propiedad compartida como en la necesidad de compensar el abuso del usuario exclusivo en la utilización exclusiva y excluyente de la cosa común.

En tal sentido, resulta evidente que el uso solidario, simultáneo o compartido de los partícipes de una vivienda indivisible en su configuración actual y que cuenta con un salón común y una sola cocina resulta inviable por las propias circunstancias físicas de la cosa y las personales de sus dueños, pues el propio pleito es ilustrativo de las dificultades existente por el conflicto que existe entre ellos.

Ante esta situación, el turno de uso en función de la propiedad de cada partícipe junto con el descuento del tiempo en que D. Baldomero ha disfrutado de forma exclusiva e inconsentida y la solución acordada para el reparto de los gastos es un solución justa y amparada en la propia doctrina jurisprudencial, de la que es buena muestra la STS 700/2015, de 9 de Diciembre de 2015, al declarar como doctrina que «la aplicación de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas cuando no sea posible o aconsejable el uso solidario o compartido y la comunidad o algún comunero así lo inste».

Incluso, en la misma sentencia, se razona sobre el tiempo apropiado de uso de la siguiente forma

"14. Como no hay dudas sobre la condición de comuneros de las partes, tratando de conciliar todos los intereses hasta que se liquide la herencia y se realicen las concretas adjudicaciones, se considera adecuado el uso y disfrute sucesivo y cronológico de la vivienda pero con las siguientes matizaciones: (i) dentro de la tesis de la parte demandada, y hasta que exista un pronunciamiento definitivo sobre tal extremo, se considera como la más favorable para doña Adela la opción de que su cuota sea del 33,33%; siendo ésta sobre la que habrá de calcularse los días anuales de uso y disfrute de la vivienda; (ii) el reparto del uso de la casa será por turnos alternos y sucesivos fijados por un sorteo único con efectos recurrentes, en igualdad de condiciones para los hermanos, a partir del que escoja la madre, en atención esto último a las razones que recoge la sentencia de la primera instancia; (iii) en junta de comuneros se practicará el sorteo, que se atendrá en tiempo y forma del disfrute de la vivienda a lo aquí resuelto; (iv) el resultado vinculará a quien convocado no asistiese, siempre y cuando existiese fehaciencia del resultado; (v. grat. ante Notario.) (v) los gastos y consumos anuales del inmueble serán asumidos por cada partícipe según el coeficiente de uso".

TERCERO: Costas procesales de la primera instancia.

1. Cuestiona la parte recurrente la imposición de las costas de la primera por dos motivos ( i ) por su imputación exclusiva a la parte recurrente cuando existió un allanamiento parcial sobre la acción de división de la cosa común; ( ii ) por la exoneración del pago de las costas procesales a la demandada allanada.

Los dos motivos se desestiman.

2. El allanamiento parcial tiene unas singularidades respecto del total con efectos directos en la terminación o continuación del procedimiento y la forma de su resolución.

El art. 21.2 LEC, allanamiento parcial, frente al art. 21.1 LEC, allanamiento total, indica que

"2. Cuando se trate de un allanamiento parcial el tribunal, a instancia del demandante, podrá dictar de inmediato auto acogiendo las pretensiones que hayan sido objeto de dicho allanamiento. Para ello será necesario que, por la naturaleza de dichas pretensiones, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el proceso. Este auto será ejecutable conforme a lo establecido en los artículos 517 y siguientes de esta Ley."

El allanamiento parcial, por tanto, podrá originar un auto que lo acoja, pero por no terminar el procedimiento por la decisión de todas las pretensiones, omitirá la decisión sobre la imposición de las costas procesales que, según el art. 395 LEC, dependerá del instante en que se haya producido. Pero bien entendido que el allanamiento al que se refiere es el total o íntegro que permite terminar el procedimiento, es decir, que permite hacer una valoración sobre el comportamiento procesal de las partes en función de la estimación de todas o parte de las pretensiones formuladas, como el buen sentido indica a tenor del contenido de las reglas generales del art. 394 LEC.

Porque, como hemos sostenido reiteradamente ( aunque lo sea para otras clase de acciones, por todas, las SSAP, Sección Cuarta, Audiencia Provincial de Cantabria, de 8 de marzo y 3 de octubre de 2022 ) las costas procesales son las del procedimiento, no la de cada una de las acción acumuladas, de suerte que la estimación íntegra de la mayoría de los puntos litigiosos que obligaron a la continuación del procedimiento se erige en causa decisiva de la imposición de las costas procesales de la totalidad cuando las pretensiones que han obligado a dictar sentencia han sido por completo acogidas sin la presencia de dudas serias de hecho o de derecho ( art. 394.1 LEC ).

En consecuencia, la imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada que se opuso y obligó a continuar el procedimiento hasta dictar sentencia resulta adecuada y debe ser confirmada.

3. El art. 395 LEC, al tratar de las costas en caso de allanamiento, expresa en su apartado 2 que si el allanamiento se produjere tras la contestación de la demanda, se aplicará el apartado 1 del artículo anterior. Es decir, el art. 394.1 LEC.

Reiteramos entonces que lo relevante es valorar el resultado final del procedimiento por razón de las pretensiones planteadas, siguiendo el principio de vencimiento atenuado por la existencia de dudas serias de hecho o de derecho.

No obstante, para la allanada Dª Clara nunca existió dudas sobre las justas razones de la demanda, que siempre aceptó -extrajudicial y judicialmente mediante su allanamiento- aunque procesalmente formulara su íntegro allanamiento, no parcial, en instantes previos al juicio.

Lo relevante entonces es que su llamada al proceso se impuso por razones litisconsorciales ( art. 12.2 LEC ), pues el único opositor real era D. Baldomero. De suerte que no puede obviarse esta circunstancia en orden a matizar el régimen de imposición de las costas procesales, pues más allá de aspectos puramente formales la razón del procedimiento contencioso solo puede ligarse a la oposición sostenida por el anterior, que debe asumir el resarcimiento integral de la posición jurídica de la parte actora en cuanto causante único de la necesidad del proceso.

En consecuencia, se desestima el segundo motivo expuesto por el recurrente para cuestionar la imposición de las costas procesales.

4. El recurso interpuesto debe ser íntegramente desestimado.

CUARTO: Costas procesales de la segunda instancia.

La desestimación íntegra del recurso obliga a imponer las costas procesales del recurso de apelación ( art. 398 LEC ) a la parte recurrente.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,