Sentencia Civil 79/2025 Audiencia Provincial Civil de Cádiz nº 2, Rec. 227/2024 de 21 de febrero del 2025

PRIMERO.- Como necesarios antecedentes de hecho, según se exponen en la demanda, hay que señalar los siguientes:

Se entabló por los demandantesacción declarativa de adquisición de usufructo por prescripción, y subsidiariamente acción confesoria de servidumbre de luces y vistas y acción reivindicatoria.

Se explica en la demanda que en el año 1963 se llevó a cabo la construcción de dos bloques o edificios en Chipiona por el promotor inmobiliario Ricardo entre los que quedó una parcela o solar, carente de aprovechamiento urbanístico, y cuya finalidad en proyecto era servir de zona ajardinada o patio interior entre ambos bloques.

Se indica que durante años, desde la referida construcción, de forma pública, pacífica, consentida por el promotor y por el Ayuntamiento, los vecinos de ambos edificios entre los que se ubicaba la parcela en cuestión, han venido haciendo uso de la misma con carácter exclusivo, y constituida la intercomunidad DIRECCION000- DIRECCION001, se ha ocupado de su conservación, limpieza, e incluso su cerramiento, todo ello desde hace 57 años. De igual modo, los edificios en cuestión gozan de luces y vistas a la citada parcela.

Sigue indicando la demanda que el 30-9-2020 Ricardo donó a Antonieta la citada parcela, y ulteriormente fue adquirida de la Sra Antonieta por la entidad demandada en escritura de compraventa de 17-5-2021, procediendo a la construcción de aparcamientos privados en superficie. Los vehículos, al estacionar, lo hacen a escasos 30/40 cms de las ventanas y puertas de las fachadas posteriores de las viviendas de DIRECCION000, y no se han respetado tres metros de distancia a los edificios, e incluso ha apoyado la construcción en las fachadas posteriores (que no son medianeras), sino propiedad exclusiva de las comunidades actoras.

La parte demandada se opuso a la demanda,indicando que ni en el Registro de la Propiedad, ni en el Escritura de venta su favor, se indica en modo alguno la existencia del derecho de usode la parcela que se alega por los actores, ni tampoco se constituyó el mismo con ocasión de la división horizontal, ni aparece servidumbre alguna. Niega por ello que exista derecho de usufructo constituido subre la parcela, cuya propiedad previamente correspondía al Sr Ricardo, como se reconoce de contrario, que se encontraba en estado de total abandono y sobre la que algún vecino, por mera tolerancia del dueño y en precario, hacía uso privado de parcela.

Indica el demandado que se ha limitado a la constucción de un aparcamiento en superficie que en modo alguno atenta o afecta a las lucesde los edificios sobre este solar. Verdaderamente la parte demandada admite la realidad de la servidumbre de luces y vistas, pero añade que no ha realizado actuación ni obra alguna en contra de su disfrute o que pudiere perjudicar dicha servidumbre. Por lo que en este extremo, entiende injustificada la demanda.

Niega la existencia de usufructo sobre la parcela y niega igualmente, en relación a la acción reivindicatoria,la existencia de perturbación o construcción alguna que afecte o altere las fachadas de los edificios comunitarios.

La Sentencia de instancia ha desestimado la demanda,considerando no acreditada la usucapión (al no constar prueba del justo título posesorio ni ordinaria ni extraordinaria), y desestima la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas porque la construcción del parking no supone afección alguna para la actora, reconociendo la demandada el derecho de luces y vistas a favor de la actora. Nada se resuelve en Sentencia sobre la acción reivindicatoria también entablada con carácter subsidiario en la demanda.

Como motivos del recurso de apelación,esgrime la apelante:

1. -Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva, al no resolver el Juzgaod ni pronuncisrse sobre la acción reivindicatoria también entablada en demanda. Explica la parte que no ha hecho uso de la vía previa del art 215.2 Lec por cuanto tras las SSTC ese requisito jurisprudencial ha sido considerado inconstitucional ( SSTC 43/23 de 8 de mayo y 75/23 de 19 de junio).

2.- Error en la valoración probatoria sobre la prescripción adquisitiva del derecho de usufructo.

3.- Error en la valoración de la prueba y falta de motivación suficiente en relación a la servidumbre de luces y vistas e inaplicación del art 585 Cce.

Termina por concluir solicitando en su recurso:

1.- Nulidad de la Sentencia por vulneración de la tutela judicial efectiva derivada de la incongruencia omisiva.

2.- Subsidiariamente, se resuelva por esta Sala de fondo, se revoque la sentencia y se declare la existencia de derecho de uso y disfrute de los actores sobre la registral NUM003 del Registro de la Propiedad de Chipiona, por prescripción adquisitiva, condenando a la demandada a pasar por dicha declaración y clausurar definitivamente el aparcamiento contruído en la parcela.

3.- Subsidiariamente, se declare vulneración del derecho de servidumbre de los actores, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, condenándose a retranquear toda la construcción a 3 metros desde la fachada posterior de los dos edificios de las actoras, y con estimación de la acción reivindicatoria, se obligue a la demandada a retirar las instalaciones hechas en la pared propiedad de los actores.

La apelada se opone al recurso,y alega:

1.- Inexistencia de declaración de inconstitucionalidad del art 215.2 Lec, e incumplimiento por la actora del requisito previo de instar del Juzgado complemento de Sentencia ante la alegada incongruencia omisiva.- No constando, procede sin más la desestimación de este motivo, y, por ende, no cabe pronunciamiento en la alzada sobre la acción reivindicatoria. En todo caso, añade, que ha existido en sentencia una desestimación tácita de la acción reivindicatoria. Dado que se admite la realidad de las ventanas, y la servidumbre de luces y vistas, nada hay que restituir a la parte actora. Añade que ninguna descripción concreta en demanda se realiza de la eventual alteración de los muros, que se encuentran en igual estado tras la construcción de parking.

2.- Se opone a que se haya producido error en la valoración de la prueba, tanto en relación a la inexistencia de la usucapión del derecho de usufructo sobre la parcela, como en relación a la perturbación en el ejercicio de la servidumbre de luces y vistas, introduciendo en esta alzada la apelante "ex novo" la causación de molestias a los vecinos por la construcción y funcionamiento del parking, -sin que el derecho de servidumbre de lucces y vistas se extienda por definición a eventuales molestias, sino que tan sólo supone que deban respetarse los huecos en pared (luces) y/o ventanas (vistas)-.

SEGUNDO.- Incongruencia omisivade la Sentencia de instancia, requisito previo del art 215.2 Lec, inconstitucionalidad de la exigencia de su cumplimiento, y nulidad de sentencia de instancia.-

En primer término, debemos analizar este primer motivo que efecta a la ausencia de resolución por parte del Juzgador de instancia sobre la acción subsidiaria entablada en demanda, y que es la reivindicatoria.-

No lleva razón la parte apelante en sus afirmaciones acerca de la inconstitucionalidad de la exigencia del procedimiento previo ex art 215.2 Lec para hacer valer ante la Sala en apelación la incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia. Prueba evidente de ello, son las SSTS recientísimas en las que se mantiene esta exigencia de agotamiento previo de la vía prevista en el art 215.2 Lec.

El TS ha señalado en recientes Sentencias, entre ellas St 1712/24 19-12-2024 , lo siguiente:

"De otra parte, es doctrina reiterada de esta sala que «[e]n los casos de incongruencia omisiva, antes de interponer el recurso, es preciso interesar el complemento de la sentencia ( art. 215 LEC ) para subsanar el defecto de la pretensión no resuelta y cumplir de tal forma las exigencias del art. 469.2 LEC » (por todas, sentencia 980/2024, de 10 de julio , que cita la 509/2022, de 28 de junio .

La sentencia 980/2024 (con cita de otras del Tribunal Constitucional y de la propia sala) también nos recuerda, por un lado, que «[u]na sentencia es incongruente si concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida por el contrario, es perfectamente válido que dé menos de lo pedido (infra petitum), lo que no constituye infracción de incongruencia, salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte»; y por otro lado, que «ni siquiera todos los casos de ausencia de respuesta judicial expresa producen una indefensión constitucionalmente relevante,debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si: a) el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácitao, incluso, por remisión, suficiente para satisfacer las exigencias derivadas del citado derecho fundamental [...]; b) si efectivamente se ha planteado la cuestión cuyo conocimiento se afirma eludido por el Tribunal [...]; c) y, por último, si la incongruencia omisiva apreciada causó un efectivo perjuicio de los derechos de defensa de quien se queja en amparo[...]»

El Tribunal Supremo, en STS de 27-4-2021 ,con cita de otras anteriores ha señalado lo siguiente: (Fto Jco 3º).-

"1.- El art. 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Como declara la sentencia 411/2010, de 28 de junio :

"su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC , y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC , de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008 y 16 de diciembre de 2008 )".

Doctrina jurisprudencial que hemos reiterado, entre otras, en las sentencias 712/2010, de 11 noviembre y 891/2011, de 29 de noviembre :

"ante la incongruencia por omisión, la recurrente tenía la posibilidad de denunciar en la segunda instancia esta infracción mediante el ejercicio de la petición de complemento de la sentencia que prevé el artículo 215.2 LEC - que utilizó para otras cuestiones- y que hubiera permitido su subsanación. No habiendo acudido a este procedimiento, la denuncia de esta infracción es inadmisible y, en el trance de dictar sentencia en que nos encontramos, debe ser desestimada ( STS de 16 de diciembre de 2008 [...])".

2.- En el presente caso, la demandante ejercitó, con carácter principal, la acción de responsabilidad por deudas ( art. 367 LSC ) y, con carácter subsidiario, la acción de responsabilidad individual ( art. 241 LSC ). La sentencia de primera instancia desestimó la primera pretensión, pero omitió en su fallo todo pronunciamiento sobre la segunda. La demandante denunció esa incongruencia omisiva en el recurso de apelación, a lo que la demandada opuso que no se había solicitado previamente la subsanación de esa infracción mediante el complemento de sentencia que prevé el art. 215 LEC . Al no acoger la Audiencia esa objeción y resolver la apelación, la recurrente denuncia ahora la infracción de los arts. 215.2 y 459 LEC , en relación con la interdicción de la arbitrariedad y la sujeción de los jueces al Derecho de los arts. 93 y 117.1 CE .

3.- El motivo debe prosperar. La petición del complemento de sentencia prevista en el art. 215.2 LEC , como hemos dicho, constituye una vía para instar la subsanación de la incongruencia omisiva de la sentencia, y su utilización, según hemos afirmado en las sentencias reseñadas, es requisito necesario para denunciar esa incongruencia tanto en el recurso de apelación ( art 459 LEC ), como en el extraordinario por infracción procesal ( art. 469.2 LEC ). Por ello, la falta de la petición de complemento cierra a las partes la posibilidad de plantear en la apelación la incongruencia por omisión de pronunciamiento.Al no haber respetado esta exigencia la Audiencia ha incurrido en la infracción procesal que se denuncia en los motivos."

Aplicando la doctrina expuesta al caso de autos,debemos desestimar la alegada incongruencia omisiva de la Sentencia de instancia en cuanto a no pronunciarse sobre la acción reivindicatoria entablada de forma subsidiaria, porque la parte apelante NO ha hecho uso previamente del cauce previsto en el art 215.2 Lec, preceptivo y de obligatoria observancia para denunciar dicha incongruencia, que, por ello, no puede alegarse en recurso de apelación.

Pero es que en todo caso, cabría considerar que se ha producido desestimación tácita en la sentencia, cuando indica en el fundamento jurídico segundo último parrafo, que tampoco puede prosperar la acción confesoria de servidumbre de luces y vistas, porque se trata de un parking en superficie y NO incluye la construcción de elementos que afecten al derecho real.

De ello cabe colegirse, aunque no sin esfuerzo, que al no existir construcción alguna, no existe por ello perturbación de las fachadas de los edificios de las comunidades actoras, en que consistiría la perturbación exigida para justificar el ejercicio de la acción reivindicatoria.

Se desestima este primer motivo del recurso, si perjuicio de lo que se resolverá sobre el fondo en relación a esta acción subsidiariamente entablada.

TERCERO.- Error en la valoración de la prueba.-

Como premisa es preciso señalar, en relación con el ámbito del recurso de apelación, que Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo recogida, entre otras, en la STS de 15-2-2012, con referencia a las Sentencias 798/2010 de 10 de diciembre, 392/2011 de 14 de junio: "que el recurso de apelación se configura en nuestra Lec como una "revisio prioris instatiae" (revisión de primera instancia),que atribuye al Tribunal de la segunda el control de lo actuado en la primera con plenitud de cognición "tanto en lo que afecta a los hechos como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas aplicables al caso". Dicha revisión comprende la valoración de la prueba por el tribunal de apelación con las mismas competencias que el tribunal de la primera instancia, razón por la que la Audiencia Provincial en modo alguno se excedió al valorar la suficiencia de la prueba de forma diferente a la de la sentencia del Juzgado".

En el mismo sentido, la STS de 1-10-2012: "El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisión prioris instantiae (revisión de la primera instancia) que inviste al tribunal de apelación de las mismas facultades que el Juez de primera instancia y un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa, valorando la prueba y decidiendo las cuestiones jurídicas planteadas según su propio criterio dentro de los límites que imponen la prohibición de la reforma peyorativa y el principio tantum devolutum quantum apellatum (se transfiere lo que se apela) o congruencia con el recurso".

En el mismo sentido la STS de 18-5-2015: "De lo anterior se deduce que es función de la segunda instancia la revisión de todo lo actuado e la primera, según los términos en que se formula el recuro, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el Juez a quo de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica".

De forma incluso más precisa, el TS en STS de 24-11-2015 señala "La Audiencia, como tribunal de instancia, dentro del margen marcado por lo que es impugnado en el recurso de apelación, puede volver a valorar la prueba practicada en primera instancia, sin necesidad de practicar nuevamente las pruebas. Esto es, puede valorar la documenta y la prueba practicada en el acto del juicio, mediante la visualización y audición de la grabación, sin que con ello se vulneren los reseñados principios de oralidad, inmediación y contradicción".

1.-Acción declarativa de la existencia de derecho real de usufructosobre la parcela constituido a favor de las actoras por prescripción adquisitiva o usucapión.-

En este caso, la forma de adquisición que se sostiene en demanda sobre el derecho real de usufructo es la prescripción adquisitiva o usucapión, -con base en la posesión en concepto de dueño respecto del usufructo-, bien sea por usucapión ordinaria o extraordinaria.- Como punto de partida, el art 468 del Cce establece las formas de constitución del derecho real de usufructo, y entre ellas, permite que lo sea por prescripción. Todo ello, cuando concurran los requisitos de los arts 1940, 1957 y 1958 del Cce.

Común a ambos supuestos (ordinaria y extraordinaria) es la exigencia de que la posesión del derecho real que se pretende usucapir, lo sea a título de dueño respecto del derecho en cuestión. En este caso, se dice en demanda que las comunidades actoras lo son respecto del "derecho de uso" de la parcela litigiosa, -parcela de la que reconocen en todo momento que la titularidad dominical nunca les ha pertenecido, siendo propiedad privada, en origen del promotor inmobiliario Sr Ricardo, ulteriormente por donación de éste en 2020 de la Sra Antonieta, y actualmente por venta de la entidad demandada-.

Se indica por la parte apelante que en la memoria de proyecto de urbanización (y se recoge así en el informe pericial que aporta como dto 8 de la demanda) se dijo respecto de la parcela: "un jardín o patio interior por todo lo largo del solar", dejado entre ambas edificaciones tal solar.- Ahora bien, ello no supone en modo alguno constitución del derecho de usufructo o de uso del solar, por voluntad de propietario (promotor/constructor), siendo evidente que NO existe título constitutivo del derecho real pretendido. Tampoco lo es el informe del técnico municipal Sr Gervasio en el que se refiere que el solar sirve a las comunidades, por la sencilla razón de que el Ayuntamiento no fue nunca titular de dicho terreno y por tanto no ostentaba facultad dispositiva sobre el mismo en orden a constituir la servidumbre de uso o el usufructo que se pretende, ni ninguna otra.

El derecho real de usufructoconstituye una importante limitación del derecho dominical que define el artículo 348 del Cce. En principio la propiedad se presume libre de cargas y gravámenes. Además, si el usufructo es vitalicio, suponeuna relevante limitación del derecho de propiedad y de su libre disposición.

El Tribunal Supremoha expuesto sobre este tema que la renuncia a los derechos ha de ser expresa y contundente, con manifestación indiscutible de criterio de voluntad determinante de la misma, o deducida de actos o hechos de los que se deduzca inequívocamente y sin ambigüedad alguna ( Sentencias de 5-3, 3-6, 28 y 31-10 y 5-12-1991, 14-2-1992, 31-10-1996 y 19-12-1997 )" (transcrito de STS de 11-10- 2001 ). En igual sentido, ente otras, se orienta la STS de 01-04-1993 , la cual especifica, además de los requisitos indicados, los de ser la renuncia "inequívoca, sin condicionante alguno, y con la expresión indiscutible de la voluntad determinante de la misma"; ( SS 16 octubre 1987, 5 marzo, 3 junio y 31 octubre 1991 y 14 febrero y 3 abril 1992 , entre las más recientes)", de tal manera que quien alegue que le ha sido atribuido una de las principales facultades dominicales, como es el uso y disfrute ( artículo 348 del Código Civil) debe acreditarlo ( artículo 217. 3 de la Lec) . Y la la necesidad de que sea acreditado que el usufructoademás es vitalicio, le corresponde a quien lo alega.

Por ello, sobre la base del artículo 341 del Código Civil, la propiedad ha de presumirse libre de cargas, de tal manera que quien alega la existencia de algún tipo de gravamen debe acreditarlo, indicando la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1990 que: "la falta de prueba de un negocio jurídico apto para la adquisición del discutido gravamen anterior a ese acto de reconocimiento, prueba que incumbía al demandado que dice ostentar un derecho real limitativo del dominio ya que la propiedad se presume libre." (en igual sentido sentencia del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1991 ). De igual manera quien alega que el gravamen constituido lo es a perpetuidad debe acreditarlo.

Debemos partir como premisa para el éxito de una u otra, de la exigencia de que la posesión del derecho real de "usufructo" lo sea en "concepto de dueño" de tal derecho. Y para descartar la usucapión ordinaria, convenimos en la inexistencia de justo título. Por tanto la única prescripción adquisitiva o usucapción que podría ser operativa en este caso sería la extraordinaria, debiendo acreditarse la realidad del hecho posesorio efectivo y continuado a lo largo del tiempo (30 años), siempre que la posesión haya sido "ad usucapionem".

-Como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo, núm. 109/2004, de 16 febrero , a que se refiere la sentencia nº 480/2018, 23 julio 2018 «La jurisprudencia enseña que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el artículo 1941 sin la base cierta de una posesión continuada, durante todo el tiempo necesario para conseguir la prescripción, en concepto de dueño ( sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 ); la posesión en concepto de dueñocomo requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tolerancia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al "animus domini" ( sentencia de 19 de junio de 1984 y 16 de noviembre de 1999 ) ».

Para adquirir por medio de usucapión, tanto ordinaria como extraordinaria, es preciso que la posesión sea a título de dueño ( STS de 27 de octubre de 2014 y 6 de octubre y 21 de noviembre de 2011 , entre otras),ya que la posesión apta para adquirir por usucapión es la denominada posesión "ad usucapionem ", que es la posesión pública, pacífica y en concepto de dueño, tal y como se desprende de los artículos 447 y 1941 del Código civil ".

-Ya esta Sala así lo indicó en Sentencia de 30-7-2002 ,al señalar: "En el Derecho Romano esta posibilidad estaba muy limitada y era evidente que no podía derivar de la propia actividad del poseedor que había recibido la posesión bajo unas singulares condiciones; nemo sibi ipse causam suae possesionis mutare potest (Digesto 41, 2, 3, NUM002 ). En el Código Civil implícitamente se admite la interversión del título posesorio en el art. 436 cuando se dice que "se presume que la posesión se sigue disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario". Ahora bien, según la mejor doctrina y la jurisprudencia, tal cambio exige actos concluyentes e inequívocos. A decir del Tribunal Supremo, no solo es preciso que el poseedor se conduzca como dueño a través de actos decididamente reveladores de su nueva condición, sino que también se necesita que "el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de forma precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario" ( STS 28/febrero/57 y 16/mayo/83 ).

De la prueba practicada, y en particular, de la documental obrante en autos, -a estos efectos resulta de importancia el examen de los dos informes periciales aportados por ambas partes-, es de ver, -sobre todo del reportaje fotográfico que se adjunta con la pericial de la parte demandada-, cómo se encontraba la parcela con anterioridad a la venta y acondicionamiento que de la misma ha realizado su actual propietaria; y tan sólo cabe concluir que el abandono es claro: presenta mal estado de conservación, sin asfaltar, con plantas de crecimiento espontáneo, que casa mal con la afirmación de la apelante en cuanto a que "la intercomunidad se constituyó para el mantenimiento de esta zona de uso compartido, mantenimiento que han venido afrontando desde entonces."

Si acudimos al dto 10 de la demanda, no se deduce desde luego cuál fue la finalidad que se pretendió con la constitución de la intercomunidad, y tan sólo se aporta el acta de 19-8-84 en la que ciertamente se habla de "el patio central", cuyos servicios son comunes, y se fija la cuota para su conservación y limpieza para el año 84 en 2.000 pts, y los gastos del año anterior 1983. No consta sin embargo que esta conservación se haya prolongado en el tiempo, no sólo porque no se acreditan más acuerdos comunitarios al respecto, sino porque las referidas fotografías evidencian su abandono.

Las testificales practicadas a instancias de la parte actora (apelante), -dada la relación de los testigos e interés lógico en la litis, ya que los dos primeros son vecinos de los edificios que integran las comunidades actoras-, poco pueden aportar en orden a acreditar la posesión ad usucapionem respecto de ese derecho de uso exclusivo del terreno en cuestión.

Y así, el testigo Sr Rodolfo indicó ser vecino de la DIRECCION000 desde hace 35 años, y ha sido presidente de la intercomunidad; se trata de un patio trasero al que han accedido para cualquier cosa, lo han matenido y usado siempre, como acceso, zona de juegos de los niños...; disponía de acerado, y desde la construcción del aparcamiento, ya no tienen acceso al mismo, y las luces y por intimidad les afectan, así como el ruido de los coches porque allí dan los dormitorios; siempre ellos han mantenido el patio. A preguntas de la parte demandada, manifetó que antes del inicio de las obras, varios vecinos presentaron escrito ante el Ayuntamiento para que no se autorizara la obra del parking. Indicó que no era un jardín, sino un patio trasero, en el que hay un transformador de Endesa; se limpiaba anualmente por los vecinos. Las ventanas no han sido tapadas. No se impide la apertura de las ventanas ni la luz, pero ya no tienen acceso a ese patio que ha sido cerrado, impidiéndoles el uso.

El testigo Sr Cristobal, vecino de uno de los edificios, también manifestó que el patio en cuestión tiene ventanas grandes que dan a él; la construcción de parking ha afectado a los vecinos, porque entran coches, aparcan a escasos centímetros de las ventanas, maniobrando hace ruído, luces...que impide el descanso, afectando a la vida de los vecinos además de las farolas que se encienden de forma automática por la noche. Siempre se ha utilizado como tendedero y para juego de los niños, para acceder a la playa, y para mantener las fachadas. Actualmente no pueden acceder al patio. Tenía una acera de unos 2 metros, y han sido eliminados con la contrucción del parking. Sabían que NO era de ellos, pero que los únicos que lo disfrutan eran ellos, y llegó a cerrar por los vecinos. A preguntas de la parte demandada, admite que firmó un escrito ante el Ayuntamiento para impedir la construcción de parking. Quitaron el cierre puesto por la comunidad, y empezaron las obras, por lo que se dirigieron al Ayuntamiento a ver qué pasaba con el solar. No tenía plantas, jardines o árboles, sino que estaba previsto para poner columpios, cosa que no se llegó a hacer. Las molestias son de noche y de día, por el tránsito de vehículos. Tras la construcción del parking sí han permitido acceder para pintar las fachadas, tras muchísimas gestiones para conseguir el acceso. Se constituyó una intercomunidad para limpiarlo y mantenerlo, y para evitar que entraran personas ajenas, (botellones..) se decidió por la intercomunidad cerrarlo.

Por su parte, los testigos que depusieron a instancias de la parte demandada fueron, primero, la persona contratada por la empresa para el estudio de viabilidad urbanística, y la Sra que les vendió el solar.

El primero de ellos, Sr Carlos Jesús dijo ser tasador de fincas y la empresa Sildom le encomendó la gestión de esta promoción. Antes de la compra de la parcela, se comprobaron las posibilidades urbanísticas, y que el vendedor era propietario. El Ayuntamiento les indicó la edificabilidad y lo que allí se podría hacer, y la Delegación de Utrbnismo les indicó la forma y así lo hicieron previas licencias. Los vecinos pusieron muchos problemas y les ha constado la venta de las plazas de garaje. La oposición de los vecinos no la comprende, porque se trataba de una parcela abandonada, llena de hierbas, y sólo constaba la caseta de Endesa, que también otorgó autorización. Y también obtuvieron licencia de vado permanente. El Ayuntamiento siempre autorizó esta aparcamiento, que era lo único permitido: plazas de agaraje descubiertas en superficie. No se ha tapado ventana alguna. La distancia entre ventanas y coches es la misma que en el acerado de la calle con las ventadas. A preguntas del Ldo de la parte actora indicó que, por encargo de la empresa ha gestionado con urbanismo, y obtenido todas las licencias pertinentes. Exhibido el dto 7 de la demanda, informe técnico del Ayuntamiento, manifestó que el promotor Ricardo intentó la cesión del terreno al Consistorio, y el Ayuntaniento dijo que no eran edificables y no afectables al uso público, sino de uso de las comunidades de vecinos. Pese a ello, indica el testigo que tras este informe, existió otro PGOU vigente y actual a la fecha de solicitud de las licencias, conforme al que éstas se concedieron. Se construyó en base al Plan vigente, que sólo admite plazas de garaje en superficie descubierta y con las medidas exactas de cada plaza. Las medidas las hizo el técnico del Ayuntamiento y conforme a ellas llevaron a cabo las obras del aparcamiento, respetando las medidas de las zonas de rodadura y de cada plaza de aparcamiento.

La testigo Sra Antonieta dijo ser la propietaria de la parcela o solar, porque el Sr Ricardo se lo donó, habida cuenta que éste no le daba uso y estaba abandonado; señaló incluso que ya el propietario propuso dicha entrega a los vecinos y al Ayuntamiento y no la admitieron. Sí constataron que se le podría dar algún tipo de uso, -registralmente no constaban cargas-, y en el Ayuntamiento les dijeron que se podían realizar aparcamientos en superficie. El propietario NO les indicó que la comunidad tuviera derecho alguno sobre el solar, salvo las ventanas. Se trataba de un "resto de terreno" procedente de la construcción de los dos edificios, propiedad del promotor, -no de los vecinos-, al que no se le había dado ninguna utilidad, y ella lo vendió a la empresa Sildom tal como estaba el solar: vacío, y abandonado. A preguntas del letrado de la parte actora, la testigo indicó que no le extrañó la donación de solar, dado que el Sr Ricardo le refirió que se trataba de "un resto", sin uso alguno.

Pues bien, No cabe duda que "de facto" se ha hecho uso por parte de los vecinos de esta zona o terreno a modo de "calle privada", para acceder, como se dice en demanda, a la playa, o bien, como dijo el testigo vecino Sr Cristobal, para tender la colada, para que los niños pudieran jugar en ella, pero ello no supone que se haya constituído ni adquirido por usucapión un derecho real a su favor. Se trata de un uso consentido por mera tolerancia del propietario (se reconoce en todo momento que es propiedad del promotor, y posteriormente de la Sra Antonieta y actualmente de la entidad demandada.), que no integra la posesión "ad usucapionem"en los términos que ampliamente hemos descrito.

Pero es que, en todo caso, a los meros efectos dialécticos, si hipotéticamente se estimara constituído el derecho de usufructo, por aplicación del art 515 Cce, éste habría quedado extinguido por el transcurso de más de 30 años.- Señala el precepto que no podrá constituirse usufructo a favor de pueblo o corporación o sociedad por más de 30 años. (A estos efectos, pueden tener esta consideración y ser incluídas las comunidades de propietarios, pese a la carencia de personalidad jurídica en sentido propio).

Dada la desestimación de la acción, no procede analizar ex art 489 del Cce, como se alega en demanda, los perjuicios que se causan a los usufructuarios por la construcción del parking: ruídos, contaminación medioambiental, derivados del estacionamiento de vehículos muy próximos a las ventanas.

2.- En relación a la acción confesoria de la servidumbre de luces y vistasentablada en demanda con carácter subsidiario, señalar que ésta, viene ya constituída por el promotor y también así lo reconoció el Ayuntamiento de Chipiona. Además, consta en el Registro de la Propiedad. (Ciertamente, en el Registro únicamente aparece referencia a la servidumbre de luces).

A este respecto, lo primero que debe destacarse es que la parte demandada ha reconocido expresamente en su contestación a la demanda y en el escrito de oposición al recurso la existencia de tal servidumbre de luces y vistas de las comunidades respecto del solar, por lo que considera innecesaria la acción confesoria entablada.

La servidumbre de luces y vistas debe ser calificada como continua y aparente ( artículo 532 del Código Civil) y es negativa cuando tales huecos se hallan en pared propia del dueño dominante.

La Sentencia de instancia también desestima la demanda en este extremo, cuando lo procedente habría sido estimar la pretensión actora en cuanto a la "realidad" o existencia en sí del derecho real de servidumbre, -sin perjuicio de lo que se dirá en relación a la perturbación o no de la misma-.

Y es precisamente en relación a esa alegada perturbación en su ejercicio, en loque la demandada discrepa de la parte actora, negando que se haya producido perturbación alguna a la servidumbre por la construcción de los aparcamientos en superficie, -que no impiden el ejercicio de la misma por los predios dominantes-.

Según la demanda, -conforme al art 585 del Cce-, el dueño del predio sirviente no podrá edificar a menos de tres metros de distancia, considerando la medida conforme previene el art 583 del CCE. El estacionamiento de los vehículos a escasos centímetros de ventanas y puertas, vulnera por ello el derecho de servidumbre de luces y vistas.

Nuevamente resultan reveladoras las fotografías adjuntas o anexas a ambos informes periciales, en las que efectivamente se observan ventanas y algunas puertas abiertas sobre la parcela. Se pueden ver las líneas blancas pintadas en superficie de la parcela que delimitan las plazas de aparcamiento de vehículos, pero lo que no se constata es que haya existido "construcción" alguna a que se refiere el citado art 585 Cce que obste el ejercicio de la servidumbre, sin que pueda estimarse como tal el estacionamiento de vehículos, como se dirá.

Se dice en por la parte actora-apelante que "construcción" supone cualquier actuación que exija licencia, y la construcción del estacionamiento la requiere.

Sin embargo, como dijo la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de 19 de febrero de 2.004 , « el concepto de obra nueva abarca a toda construcción material, en su más amplio sentido, provocada por un cambio o alteración en su estado actual y dentro de dicho concepto lo que se edifica por entero de nuevo y las obras que se efectúan sobre cimentaciones, campos o edificaciones antiguos, etc y, en general, cualquier labor que cambie la realidad inmobiliaria anterior".

Como premisa, decir que el significado de la prohibición del artículo 585 del Código Civil es que el dueño del predio sirviente no puede edificar en su inmueble sino respetando también unas distancias legales y, en su caso, debe demoler lo construidoo edificado infringiendo dicho precepto, -es decir, cualquier construcciónque pueda obstaculizaro suprimir las vistas que tiene derecho a disfrutar el dueño del predio dominante en virtud de la servidumbre-. Y debemos añadir que la servidumbre de luces y vistas no nace desde el suelo, sino desde que el paramento deja de ser ciego, es decir, desde el marco de las ventanas.

Aún admitiendo que el estacionamiento de vehículos con carácter relativamente habitual o permanente delante de las ventadas pueda ser entendido como "construcción", -desde el punto de vista de que supone la colocación de un obstáculo, que puede mermar las luces y las vistas-, lo relevante es determinar las concretas circunstancias que se dan en este caso, y con ello concluir que esa merma no se ha producido.

Pues bien, de las fotografías de los informes periciales, y en particular, de las del perito de la entidad demandada, se observa claramente, primero, que las plazas de garaje solamente se ubican junto a una de las dos paredes de los dos edificios que conforman la intercomunidad, quedando libre la pared del otro edificio, en la que aparecen no sólo ventanas sino puertas que en modo alguno se ven afectadas por el estacionamiento de vehículos. Segundo, que se ha mantenido la existencia de acerado (según el perito de la actora de 1'20 metros) junto a la otra pared, de modo que ello ya impide que los vehículos se estacionen "pegados" a la misma. Tercero, tanto si el estacionamiento se realiza de frente como si se efectúa con el vehículo marcha atrás, por las características tanto de la parte delantera (capó en cuyo interior se ubica el motor del vehículo) como trasera (maletero) de los vehículos, -de menor altura que el habitáculo central con los asientos para los viajeros-, difícilmente pueden suponer un obstáculo a la servidumbre de luces y vistas de las ventanas en cuestión, que no se verían afectadas o mermadas, de modo que seguirán recibiendo la misma luz y las mismas vistas en toda su extensión, -pese al estacionamiento de los vehículos delante de las mismas por las circunstancias expuestas-. Se dice en el informe pericial de la actora (dto 8) en su folio 27 que las ventanas tienen una altura (se entienden desde el suelo al pretil inferior de la ventana) de 1'40 metros, y se dice también que el acerado es de 1'20 metros. Ello implica que difícilmente con el estacionamiento de los vehículos se obstaculizarán esas ventanas, dada la altura de unos y otras.

En un supuesto similar al de autos, resolvió lo la Audiencia Provincial de Granada en Sentencia de 23-1-2020 :,aunque en esa ocasión, por la concreta altura de las ventanas (más bajas que en nuestro caso), si podría existir merma de luces y vistas con el estacionamiento de vehículos:

"Conviene recordar, artículo 545 del Código Civil , que el dueño del predio sirviente no puede menoscabar el uso de la servidumbre constituida, implicando la adquisición de la servidumbre, artículo 542 Código Civil su normal y adecuado ejercicio.

Como recuerda la STS 8 de octubre de 1988 , toda servidumbre legítimamente adquirida entraña, presupone y exige la posibilidad de su uso normal, y como consecuencia de aquél, el párrafo primero del 545 del mismo cuerpo legal, prohíbe al dueño del predio sirviente menoscabar de modo alguno el uso de la servidumbre constituida.

La demandada ha realizado una construcciónestable, una edificación, donde a menos de tres metros del espacio abierto como ventana de la parte actora, que goza de un derecho de servidumbre de luces y vistas reconocido a su favor, ha habilitado un espacio al aire libre destinado a guardar automóviles. La altura de la ventana respecto del suelo es de 1,13 metros, tal y como se establece en el informe pericial, que también sitúa en 1,40 metros la altura media de un vehículo.

Para que la servidumbre voluntaria de luces y vistas del artículo 585 CCE, pueda cumplir plenamente la misión para la que fue constituida, no puede limitarse, sin que puedan obstaculizarselas vistas, ni reducirse la luz. Esta situación aquí concurriría, menoscabándose el uso de la servidumbre sí por encima de 1,13 metros, altura de la ventana, se habilita un espacio para albergar con cierta permanencia un elemento que, durante ese tiempo (en el que se encuentra ocupada la plaza de garaje) reduce la toma de luces y las vistas desde la ventana), sin ser igual su situación, a la existente antes de tal modificación..

Por tanto, y teniendo por otra parte en cuenta que la servidumbre de vistasno nace desde el suelo, sino desde que el paramento deja de ser ciego, STS de 28 de septiembre de 1972 , en consecuencia, con estimación parcial del recurso, teniendo en cuenta que la obra realizada permite, en condiciones normales de uso, menoscabar la servidumbre, procede condenar a la demandada a limitar el uso el espacio al aire libre por ella habilitado para guardar automóviles u otros elementos similares, de modo que los que con cierta permanencia se ubiquen en él, no pueden superar los 1,13 metros de altura, sin menoscabar así la servidumbre. En todo caso no deba prosperar la pretensión de los demandantes dirigida a la prohibición de ubicación de cualquier vehículo, que solo cabe atender en el caso concreto mencionado (esto es, cuando su altura supere los 1'13 metros que es la altura donde comienza la ventana según el informe pericial)."

3.-Por último y en cuanto a la acción reivindicatoria, art 348 Cce,según la demanda y el recurso, tiene por fundamento la realización, -en las paredes traseras, propiedad de los edificios de las comunidades actoras-, de obras o actuaciones por la entidad demandada, que suponen perturbación y despojo del derecho de propiedad.

Nuevamente no se discute el carácter privativo de tales paredes o fachadas, que son las traseras de los edificios comunitarios y que colindan con la parcela en cuestión; Lo que la actora sostiene, y es negado por la demandada, es que en dichas paredes se hayan realizado obras o actuaciones que impliquen vulneración, intromisión no consentida, despojo o perturbación del derecho de propiedad.

El reproche que se efectúa, el acto perturbador de la propiedad consiste en la colcoación de puertas de entrada y salida de vehículos y puerta peatonal, para cuyo anclaje se han utilizado los muros o fachadas de los edificios de la comunidad; instalación o toma de agua en la fachada del edificio DIRECCION001; colocación de extintores en las paredes o fachadas; y se han pintado sin autorización de la propiedad, y colocado farolas a 1 metro de la fachada de DIRECCION001.

De lo referido, únicamente resulta relevante -en cuanto pueda suponer vulneración del derecho de propiedad, despojo o perturbación con encuadre en la protección que otorga la acción reivindicatoria, art 348 CCE-, la colocación de puertas ancladas en las fachadas, colocación de extintores en las mismas, toma de agua, y pintura de éstas. La colocación de las farolas, que se ubican en suelo propiedad de la demandada, no supone perturbación o despojo para la propiedad actora.

Por todo, nuevamente atendidos los informes periciales y fotografías en ellos contenidas, sí procede la estimación de esta acción subisiariamente entablada en demanda, al constatarse esta perturbación de la propieda de la actora, debiendo por ello condenar a la demandada a cesar en la perturbación o despojo, debiendo retirar los anclajes de las puertas sobre los muros de los edificios de las actoras, retirar los extintores, la toma de agua, y la pintura (es de ver líneas amarillas y negras) realizadas en las fachadas, -al ser todas ellas actuaciones en propiedad ajena no consentidas por su propietario-, que vulneran el derecho de propiedad respecto de las fachadas traseras de los edificios de las comunidades actoras.

La estimación parcial de la demanda implica, ex art 394 Lec , la no imposición de costas de la instancia.

CUARTO.- Costas.-Conforme al art 398 de la Lec, dada la estimación parcial del recurso, NO procede imponer las costas de la alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto,