Sentencia Civil 353/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 1311/2023 de 21 de mayo del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Efrain demandó ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Donostia/San Sebastián, la disolución por divorcio del matrimonio contraído Soledad, solicitando, además de la sentencia por la que se decretase la disolución de su matrimonio por divorcio, que estableciera medidas respecto de la hija común Olga, mayor de edad pero dependiente económicamente, además de la asignación de la vivienda familiar.

La Sra. Soledad admitió la disolución del matrimonio por divorcio, aunque se opuso a las medidas sobre gastos ordinarios y extraordinarios de alimentos para la menor de la hija.

Celebrada la vista, con práctica de prueba documental y de fuente personal (testifical de la hermana del actor, Silvia, y de la hija común Petra), la sentencia de 9 de octubre de 2023 estimó parcialmente la demanda, disolvió el vínculo conyugal, y sin imposición de costas, acordó atribuir el uso de la vivienda familiar a la Sra. Soledad; y estableció a favor de la hija Olga una pensión de alimentos de 800 euros mensuales para atender los gastos de comida, vestido, vivienda y asistencia médica, que deberá ser abonada por ambos progenitores al 50%, de manera que cada uno de los progenitores ingresará directamente en una cuenta titularidad de la hija la cantidad de 400 euros mensuales actualizables; además, cada progenitor abonará en la cuenta designada por la hija para el abono de la pensión alimenticia la cantidad correspondiente a la mitad de los gastos de la DIRECCION001 en la que actualmente Olga cursa el Grado de Medicina, o de cualquier otro centro universitario, para el caso de que se acuerde por ambos progenitores de forma consensuada el traslado del expediente académico. En todo caso, los abonos de los gastos universitarios se realizarán como mínimo con una semana de antelación al vencimiento de cada pago, en la misma cuenta en la que se abone el importe de la pensión alimenticia; los gastos extraordinarios de la hija deberán ser satisfechos al 50% por ambos progenitores siempre que los mismos hayan sido previamente consensuados por ambos progenitores, con acreditación documental fehaciente. Todo esto hasta que Olga alcance la independencia económica, o se encuentre en condiciones de conseguirla, conforme a las exigencias de la buena fe.

La demandada Sra. Soledad formuló recurso de apelación por la disconformidad con la cuantificación de los gastos de la hija y la motivación de los mismos, y con el porcentaje en el que los gastos deben ser afrontados por cada cónyuge, que se postula fijar al 70% para ser cubiertos por el padre, y al 30% por la madre.

El demandante Sr. Efrain dedujo escrito de oposición.

Mediante auto de 16 de febrero de 2024, el Tribunal aceptó documental en segunda instancia, solicitada por la apelante, de documentos demostrativos de hechos nuevos o nueva noticia, justificantes de abono de alquiler de octubre y noviembre, nómina del mes de octubre de 2023, y resolución judicial que desestima oposición a la ejecución,

SEGUNDO.- Fáctico

Sin contienda acerca de la disolución del vínculo matrimonial decretada en la sentencia apelada, en el objeto del proceso de la segunda instancia, la relación de hechos relevantes para resolver se resume en:

1.- Efrain y Soledad contrajeron matrimonio en Donostia el día 17 de marzo de 2001, fruto del cual nació una hija. Olga, el NUM000 de 2002, estando sujetos a régimen de separación de bienes, con capitulaciones matrimoniales en escritura de fecha 22 de enero de 2001.

2.- El domicilio familiar se encuentra en Donostia, DIRECCION000, y es propiedad privativa de la esposa.

3.- Con fecha 19 de mayo de 2023 se dictó por el Juzgado auto de medidas provisionales previas a la interposición de la demanda de divorcio (MPD 204/23C), en que se estableció una pensión que el padre, como progenitor, debe abonar en concepto de contribución para satisfacer los alimentos de su hija mayor de edad, de 390 euros al mes, más la cantidad correspondiente a la mitad de los gastos de Universidad.

4.- Olga estudia el grado de medicina en la DIRECCION001, cursando el cuarto curso (de seis), con asignaturas pendientes de tercero, sin tener independencia económica, cuyo coste oscila, según los créditos en que se hace matrícula, entre los 1.600 y los 2.000 euros mensuales, lo que asumieron los progenitores cuando se produjo la separación de hecho, decisión que se mantuvo posteriormente, aun después de la separación, habiendo firmado los esposos en el convenio regulador de 2 de noviembre de 2022, no ratificado judicialmente, en que pactaron: "...La madre contribuirá a abonar los gastos relativos a la manutención de Olga, tales como, habitación, arrendamiento y gastos derivados de este, transportes, vestido y alimentación El padre se hace cargo de los gastos relativos a la cuota Mensual universitaria y matrícula anual para Grado de Medicina, en la DIRECCION001, o cualquier otro Grado, para el supuesto de que se acordara otro centro docente, siempre y cuando no supere lo actualmente aportado por el padre.

Cualquier otro gasto que precise la hija común, deberá ser consensuado entre ambos, previo a su realización".

5.- El Sr. Efrain es funcionario del Departamento de Interior del Gobierno Vasco y trabaja como ertzaina desde el año 2001. En el año 2021, sus ingresos declarados ascendieron a 61.393,47 euros anuales brutos y en el año 2022, cuando se suscribió el convenio regulador, ascendieron a 65.583,64 euros brutos. En 2023, sigue trabajando como ertzaina, con la única variación de que se ha producido una modificación del puesto de trabajo a causa de una dolencia en la mano y en el brazo, de forma que ya no trabaja como motorista, lo que supone una reducción de sus complementos, de modo que, con las pagas extra prorrateadas sus ingresos ascienden a unos 3.449 euros netos mensuales.

6.- El Sr. Efrain ha pasado a residir en la vivienda de la DIRECCION002 de Donostia, con arrendamiento cuya renta asciende a 1.175 euros mensuales, compartiéndola con su pareja actual, y la hija menor de ésta.

7.- La Sra. Soledad trabaja como agente inmobiliario para la empresa DIRECCION003, de manera eventual, percibiendo un salario base fijo bruto de 1.166,67 euros mensuales en 12 pagas , equivalente a 882 euros mensuales netos, a lo que hay que sumar el importe de las comisiones, cuyo importe es variable: en el año 2023, percibió 5.038,75 euros, además de tres gratificaciones especiales en los meses de febrero, marzo y junio de 2023 por un total neto de 1.738,80, por lo que, entre los meses de enero y junio de 2023, la Sra. Soledad ha percibido unos ingresos de 2.011 euros mensuales netos de media.

8.- La Sra. Soledad, además de la vivienda de su propiedad sita en DIRECCION004, donde reside, es titular de una casa y de un almacén sitos en DIRECCION005 (Navarra), recibidos por herencia de su madre. En el mes de diciembre de 2022 vendió un local de su propiedad sito en el DIRECCION006 de San Sebastián, por el que obtuvo 70.000 euros.

9.- La hija común mayor de edad, reside en Madrid mediane el alquiler de una vivienda, que comparte con dos compañeras, abonando las tres una renta de 1.290 euros mensuales, lo que supone para Olga, agregado a los consumos y suministros, unos 500 euros mensuales. Los gastos de alimentación, vestido y asistencia médica, se fijan prudencialmente en otros 300 euros mensuales.

El recurso de apelación emplea un método de comentario crítico de la motivación y del fallo de la sentencia apelada, en que se hacen afirmaciones fácticas y se aplican la normas y jurisprudencia a las mismas, según el criterio de la defensa del apelante. Y no es un método eficiente en nuestro sistema de apelación, porque tratándose de una revisio prioris instantiae,de plena jurisdicción acerca de todo lo debatido y resuelto en el Juzgado, no es misión del Tribunal de apelación expurgar las alegaciones del apelante, por ver si contienen discrepancias con la versión judicial de los hechos, a fin de estudiar si son datos sobrantes, faltantes o mutados, y dónde se halla la prueba practicada que pueda revelar la procedencia de la censura fáctica. Ello es tarea del apelante, sin introducir cuestiones nuevas, ni requerir una intervención de oficio del órgano de apelación, con lesión del principio de igualdad de armas procesales.

Ningún matiz debe hacerse en este proceso de divorcio ex art. 752 LEC, ya que su objeto es patrimonial entre mayores de edad para la segunda instancia, perfectamente disponible.

Nos dice el recurso de apelación que donde la sentencia suma 500 euros al mes por el gasto de vivienda en Madrid, con suministros, debe sumar 555 euros, pero la razón se asienta en el justificante de pago del alquiler del mes de octubre de 2023, y en los recibos de suministros de septiembre, octubre, noviembre de 2023. Tal documental solo prueba su contenido, y lo demás son razonamientos, que solo se sustentan en las exposiciones de parte.

También incide la recurrente en los gastos reales de Olga, en contraposición a la estimación de gastos necesarios de la sentencia, para alimentación, vestido y asistencia de salud, por lo que no es raro que las cantidades discrepen. Esto es, el seguro médico particular, lo que gaste Olga en la compra de alimentos, vestidos, zapatos, ropa interior por temporada, higiene personal, telefonía, y transporte para ir y volver fuera de periodos lectivos a San Sebastián, el gasto fijo de lentillas, cuota de polideportivo, y dinero de bolsillo para ocio, ciertamente es más del doble que lo estimado, pero, de un lado, la acreditación es muy pobre, mediante tickets, que no trazan el medio de pago y su origen, y de otro lado, no es lo que busca la probanza el gasto real sino el estrictamente necesario para comer, vestir y conservarse sano. El propio recurso habla de lo lógico y natural, pero lo indispensable no es esto. Si la madre recurrente quiere satisfacer "lo natural", no hay base legal para imponerlo al otro alimentante, contra su voluntad. Solo se impone lo necesario, y por ello, al resultar intrascendente la modificación fáctica pretendida, ha de denegarse.

En cuanto a los gastos de la Sra. Soledad, pretende incluir un préstamo personal, para invertir en la compra de un coche, y otro anterior, que afirma haber destinado a la reforma del domicilio conyugal, amén de ltercer último, ya en la separación judicializada, que atendía a su falta de liquidez para subvenir los gastos de la hija, ya que el padre no los atendía, nada se demuestra provocado por la ruptura de los cónyuges. El préstamo constante matrimonio consiguió acrecentar el valor de un bien privativo de la Sra. Soledad, en régimen de separación, y los otros, posteriores a la ruptura, han tenido que lograrse con vocación particular de la prestataria, dado que contaba con liquidez para no tener que asumirlos.

Por lo que hace a los ingresos de las partes, se incide por la apelante en la incertidumbre e imprevisibilidad del salario variable, por comisiones, que se agrega al salario base fijo certificado por DIRECCION003, junto a la tesis de que el Sr. Efrain ha venido a aceptar voluntariamente su retribución del Departamento de Interior, dejando tareas complementarias para reducir sus nóminas. Lo primero es valorativo, y no influye decididamente en el signo de la comparación de emolumentos. Lo que, por seguridad jurídica, y existiendo las pretensiones de modificación de medidas, por cambio sustancial de circunstancias, tiene que valorarse un determinado momento de la potencia de los recursos de las partes, puesto que, en otro caso, el examen de todo el iterprocesal en las dos instancias llevaría a una indefinición, en la que difícilmente pudiera garantizarse la igualdad de armas de los litigantes. El empleo que no es fijo pertenece a este momento, y si la Sra. Soledad perdiera su empleo involuntariamente, sin repuesto, pudiera darse ese cambio para la modificación de medidas. En lo tocante al salario como ertzaina del Sr. Efrain, sobre no estar acreditado que sea algo pretendido el dejar de ser motorista, o incurrir en tareas en rechazo de complementos retributivos, resulta estéril, también en el momento presente: se buscan los rendimientos obtenidos, y no los que se pudieran obtener, por referencia al pasado, ni como prospección de futuro, sobremanera en una actividad exigente de esfuerzo físico, para persona de 50 años de edad.

Lo que queda patente, y así lo ha valorado la juzgadora de la instancia, es la prueba documental limpia de las rentas actuales del Sr. Efrain, mientras que la prueba de las de la Sra. Soledad, no es tan limpia, ya que falta la autoliquidación de IRPF de 2022, y no se han aportado todas las nóminas, siendo importante el salario variable, por comisiones.

No se pretende introducir, como es debido, hechos nuevos y distintos, que sean trascendentales al fallo, sino que se limitan la representación de la recurrente a desplegar una valoración discrepante de los que decanta la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Alimentos de la hija mayor de edad, que vive sin independencia económica

La apelante discrepa y alza a este Tribunal la discrepancia, a propósito de la pensión alimenticia fijada para su hija Olga, ya con 22 años, sin discutir su dependencia económica de los progenitores, ni tampoco el que curse estudios en universidad privada, cara, en Madrid.

El art. 152.3 CCiv, perfectamente aplicable a una pensión alimenticia de hijo mayor de edad, excluye la prestación de alimentos en el supuesto de que el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, pero esto "no ha de entenderse como mera capacidad subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias"( SSTS de 31 de diciembre de 1942, 9 de diciembre de 1972, y 10 de julio de 1979), por lo que, estudiando Olga, con aprovechamiento medio, no está en condiciones de encontrar empleo, ni siquiera esporádico, eventual o a tiempo parcial, para que desaparezcan las bases de la obligación alimenticia de su padre.

En cualquier caso, frente a la amplitud del deber de la prestación de alimentos a los hijos menores de edad, de "carácter imperativo e incondicional, exigible incluso en supuestos de cierta penuria económica dada la preferente protección de que gozan en esta materia los menores de edad",la obligación de prestar alimentos a los hijos mayores de edad es mucho más limitada, siendo una obligación de mínimos (SAPN 4 de febrero de 2008, JUR 2008, 310855).

Esto se cohonesta con la doctrina de la Sala I TS. La STS de 12 de febrero de 2015 (RJ 2015, 338) señaló lo siguiente: "De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención".

A diferencia de lo que acontece para los hijos menores, en que su interés superior se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo "en todo caso",conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el art. 93 CCiv, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el art. 146 CCiv, siendo los hijos mayores de edad, aunque su concreción pueda hacerse en el proceso matrimonial, como es el caso, siempre que se den los puestos previstos en art. 93 pfo2º CCiv, vivir en casa y carecer de recursos, los alimentos exclusivamente son proporcionales "al caudal de quien los da y a las necesidades de quien los recibe"(art. 146 CCiv) , y se reducen a los alimentos que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, conforme al art. 142 CCiv. Por ello, para denegar la prestación alimenticia al mayor de edad no es necesario que los ingresos que obtenga por su trabajo sean de tal entidad que le permitan llevar una vida independiente por completo en lo económico de la de sus padres, sino que basta con que sirvan para cubrir su sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

El recurso de apelación plantea una tesis del todo enfrentada con el planteamiento legal. Por significarlo en su propia textualidad. "No parece razonable que por el hecho de no ser menor de 18 años, aunque dependa por completo su vida de sus progenitores, no se le aplique la máxima para el menor de edad, esto es "siempre en beneficio del menor""

Esto es, a la defensa de la apelante no le parece razonable la ley aplicable al caso, pero ello no es motivo para que el Tribunal no tenga que atenerse a aquélla.

Puede ser lo natural, en el tiempo y el lugar, que una estudiante de medicina de 22 años, fuera de su domicilio familiar, tenga un seguro médico privado, acuda a un polideportivo, o gaste en ocio usual. Sin embargo, no es indispensable. Si la madre quiere secundar lo natural, el padre no quiere o no puede.

El padre de Olga no tiene que acudir a ninguna idea de parasitismo de su hija, para recabar una medida alimenticia a su cargo que, no se extiende a unos gastos mensuales de 971,31 euros al mes, en lugar de los 800,00 euros al mes, estimados en la sentencia apelada. Simplemente a esgrimir, como hace, el art. 142 CCiv.

En cuanto al porcentaje de contribución a esa pensión alimenticia, mayor para el Sr. Efrain, del 70%, y menor de la Sra. Soledad, del 30%, lo que se quiere trasladar a los gastos extraordinarios, es pretensión de la apelante, que se funda en la inseguridad que provoca no saber ni cuánto ni hasta cuándo se va a recibir un salario la Sra. Efrain, lo que dice le llevó a vender el local que tenía en San Sebastián (i); en el impago por el Sr. Efrain de la universidad de Olga, y los alegados incumplimientos de las prestaciones fijadas en el auto de medidas provisionales (ii); la diferencia de edad de los cónyuges y su capacidad de trabajo (la mujer es 6 años mayor), cuando la Sra. Soledad no puede optar por un trabajo sedentario (iii); y en la muy mala relación actual del padre con la hija, una vez que el primero enteró a la segunda que no estaba en disposición de seguir sufragando la universidad privada en Madrid, de lo que deriva que las estancias y gastos de Olga recaerán siempre en la madre (iv).

Ninguno de los citados factores incide realmente en que los recursos de las partes no se alejan sustancialmente, ponderando ingresos y gastos dimanantes de la ruptura, entre el Sr. Efrain y la Sra. Soledad.

Debe entenderse que una cosa es el deber natural del padre, y otra distinta, una obligación técnica establecida por resolución judicial hasta una incierta lejana independencia económica de una persona de 22 años, que debe interpretarse en términos de art. 142 CCiv, sin temporalizar la pensión reducida a un mínimo vital. Puesto que uno no se concilia con lo otro en el caso, el padre y la hija no se llevan actualmente.

La sentencia apelada no puede asentar disímiles porcentajes de contribución a los alimentos estrictos de la hija común, por mucho que la madre desee mantenerla en sus estudios de Madrid y su nivel de vida, como si la ruptura no hubiese tenido lugar, puesto que la diferencia entre unas rentas de 2.011 euros mensuales de media, para la Sra. Soledad, y de 3.449 euros mensuales para el Sr. Efrain, tienen que relacionarse con una liquidez, por venta de inmueble, y un patrimonio, por la titularidad de otros inmuebles, de la primera, frente a una ausencia de patrimonio del Sr. Efrain, y un gasto en vivienda, forzado por la ruptura, de 1.175 euros de renta al mes por el alquiler de su vivienda (la Sra. Soledad vive en el domicilio familiar privativo).

Ello se añade a que -discutiéndolo en su escrito de oposición, sin viabilidad, puesto que la defensa del Sr. Efrain no recurrió, ni impugnó la sentencia-, se tiene por indiscutida la contribución de ambos progenitores, por mitad -ya desde las medidas provisionales-, al coste de la Facultad de Medicina de la DIRECCION001, cuando el padre de Olga apostaba por trasladar el expediente a una universidad pública. Y a que la juzgadora de primera instancia "impone" como gasto efectivo por vivienda para el Sr. Efrain una cantidad que supone entender que la comparte con su actual pareja (cuando se niega, y no hay más rastro de ello que el empadronamiento). Con estos dos gravámenes de ponderación, la posición económica relativa del Sr. Efrain no se aleja nada de la probada para la Sra. Soledad.

Al margen de inseguridades, perspectivas del futuro laboral de una y otra parte, y de las alternativas de Olga, ante la coyuntura de adaptación a un situación en la que su padre ingresa menos salario y tiene más gastos personales, la capacidad de respuesta para sostener unos alimentos estrictos del mayor de edad, y el pie forzado de un universidad privada onerosa fuera de la residencia familiar, no se acredita sustancialmente distante entre quienes pleitean. Así, la contribución paritaria es correcta.

No es, pues, merecedor de acogida el recurso interpuesto por la demandada Sra. Soledad.

CUARTO.- Costas

Conforme al contenido del art. 398.1 LEC la desestimación del recurso de apelación, conlleva imponer el reembolso de las costas causadas a cargo de la parte recurrente.

Vistos las normas y jurisprudencia citados, y lo demás de general y pertinente aplicación.