Sentencia Civil 404/2024 Audiencia Provincial Civil de Gipuzkoa nº 2, Rec. 21313/2022 de 21 de junio del 2024

PRIMERO.- Planteamiento

Servicios Inmobiliarios Green S.L. interpuso en fecha 24 de octubre de 2020, demanda de juicio ordinario ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Donostia/San Sebastián contra las mercantiles Aislatec S.L. y Groseko Etxebizitzak S.L., en reclamación del cumplimiento solidario de las obligaciones derivadas del contrato de 18 de abril de 2011, concretamente, la venta a la actora de un piso, con plaza de garaje y trastero de similares características a la vivienda denominada DIRECCION000, en el anteproyecto de 2011, a elección de la demandante, por un precio de 300.000 euros más IVA; derecho de comercialización a la actora de 35 plazas de garaje por un precio de 36.000 euros más IVA cada una, por unos honorarios a percibir por la demandante de 3.000 euros más IVA; y subsidiariamente las obligaciones que incumben a una de las codemandadas, Groseko Etxebizitzak S.L.; y subsidiariamente en tercer lugar, previa declaración de la resolución contractual por imposibilidad de las obligaciones de hacer, las demandadas indemnicen solidariamente a la parte actora en por los daños causados a Servicios Inmobiliarios Green, S.L., que ascendería a la diferencia entre el precio de venta actual del inmueble similar al comprometido en el contrato, y los 300.000 euros acordados con la parte actora, más el derecho de comercialización: honorarios por la venta de 35 parcelas de garaje a razón de 3.000 euros por cada una de ellas), lo que hace un total de 105.000 euros.

Emplazados los codemandados, comparecieron en tiempo y forma a contestar, cada sociedad con su propia representación y defensa,

La sentencia de 16 de junio de 2022 estimó parcialmente la demanda, y condenó a las demandadas a indemnizar de forma conjunta y solidaria a la parte actora, en el importe de 205.200 euros, cantidad que devengará el interés previsto en el art. 576 de la LEC. Todo ello con absolución de las demandadas respecto del resto de pretensiones dirigidas contra las mismas, y sin imposición de las costas causadas a ninguna de las partes.

Tanto Aislatec S.L. como Groseko Etxebizitzak S.L. interpusieron recurso de apelación, reiterando sus motivos, procesales y de fondo, de sus resistencias a las pretensiones de Servicios Inmobiliarios Green S.L., la primera en cuanto a la obligación contractual perseguida, y la segunda, en cuanto a su legitimación pasiva.

La sociedad actora formuló escrito de oposición a los recursos de apelación, defendiendo la sentencia dictada, y al tiempo, impugnándola, postulando la ampliación de la cuantía indemnizatoria a 258.000 euros por el incumplimiento de la obligación de conceder una opción de compra (o subsidiariamente a 226.000 euros), más 105.000 euros por el incumplimiento del deber de conceder la comercialización de las 35 plazas de garaje.

SEGUNDO.- Fáctico

La relación de hechos de la sentencia, que se aceptan en lo que son relevantes para resolver la apelación, desde el redactado de la juzgadora de la instancia, con el complemento preciso de los escritos expositivos y el contenido de la prueba practicada, puede ser resumida en los siguientes puntos:

1.- El 20 de mayo de 2010, la demandante Servicios Inmobiliarios Green S. L., en adelante Green, suscribió un contrato de opción de compra con la mercantil Gestión y Servicios de Promociones de Viviendas y Terrenos San Sebastián 2000 S.L., para lo que sigue Gestión 2000, sobre la finca urbana sita en la DIRECCION001 de San Sebastián, con número de finca registral NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Donostia-San Sebastián, por precio manifiesto de 2.550.000 euros más IVA, suscribiendo el 1 de febrero de 2011, un Anexo, mediante el que prorrogaron el plazo de la opción de compra.

2.- El 25 de febrero de 2011, Green suscribió un contrato de cesión de inmueble y permuta con Marcelino y Gregoria, sobre la finca urbana sita en la DIRECCION001 de San Sebastián, con numero de finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad núm. 1 de Donostia-San Sebastián, por el que Green o la cooperativa o mercantil que se subrogara en su condición de cesionaria, debía entregar a los cedentes una vivienda de 90 m2, una plaza de garaje cerrada y un trastero de la promoción que iba a desarrollarse, y los cedentes debían abonar 210.393 euros, además de transmitir su finca. El objetivo de la actora era llevar a cabo la promoción y/o construcción de una serie de viviendas y plazas de garaje en las antedichas fincas, incluso a través de una cooperativa.

3.- El 18 de abril de 2011, Green suscribió un contrato de cesión de los derechos y obligaciones de los contratos suscritos con Gestión 2000, y con Marcelino y Gregoria, que han sido descritos, con Aislatec S.L., mediante el que expresamente se permitía que el ejercicio de dichos derechos y obligaciones pudiera ser llevado a cabo por persona física o jurídica que designara Aislatec S.L.

4.- El precio del contrato de cesión de contratos consistía en; (i) 700.000 euros más IVA, pagaderos en dos plazos, uno a la firma del contrato, y otro el 18 de abril de 2014, por importe ambos de 350.000 euros más IVA; (ii) la liberación a Elias y a la mercantil Proyectos Santurdejo S.L. de su condición de fiadores del préstamo hipotecario concedido por Caja Navarra a favor del administrador de Gestión y Servicios de Promociones de Viviendas y Terrenos San Sebastián 2000 S.L., mediante la amortización de 250.000 euros del mismo; (iii) derecho de compra en favor de Green de un piso de aproximadamente 80 m2, resultante de la edificación proyectada en el portal DIRECCION000, con plaza de garaje y trastero, a construir sobre los solares, por un precio de 300.000 euros más IVA (identificado según el anteproyecto redactado por el arquitecto D. Cesareo en 2010/2011, perteneciente al Estudio de Arquitectura Darpe, aunque en caso de que el mismo fuese modificado, se permitía a Green elegir otra vivienda de similares características); (iv) derecho de comercializar las 35 plazas de garaje en favor de Green, por un precio de 36.000 euros más IVA cada una de ellas, constituyendo los honorarios de Green por la comercialización, 3.000 euros más IVA por cada plaza de garaje.

5.- El precio antedicho, puesto que Aislatec pudiera realizar la promoción con una empresa constituida al efecto, o simplemente transmitiese sus derechos a un tercero, se pactó expresamente que su pago resultaría obligatorio, también, para la persona física o jurídica que Aislatec designara, comprometiéndose a subrogar los acuerdos a cualquier empresa que pudiera ser promotor final de la edificación.

6.- El 8 de febrero de 2012, Hugo y Guillermo, administradores de Aislatec, decidieron constituir una empresa en San Sebastián para llevar a cabo la promoción de las viviendas que se construirían en los terrenos comprados, denominando a la sociedad titular Groseko Etxebizitzak S.L., en adelante Groseko, fundada con un capital de 50.000 euros, la cual presentó el Proyecto Básico de 15 de febrero de 2012 ante el Ayuntamiento de San Sebastián, dimanante del anteproyecto inicial cedido, redactado por Darpe.

7.- Groseko es una empresa constituida con una composición de capital semejante a Aislatec, con los mismos administradores sociales, y que obedece a la finalidad de separar el riesgo de la promoción de la empresa Aislatec, procediendo a construir en las fincas del contrato de cesión mediante nuevos compromisos con los contratantes cedidos.

8.- Los gastos experimentados por Gestión 2000, durante los años que han tardado las demandadas en otorgar la escritura compraventa (de 2011 a 2018), han sido sufragados por Aislatec, aunque la tramitación de las licencias en el Ayuntamiento de San Sebastián fuera promovida por Groseko Etxebizitzak.

9.- Las antinomias de la normativa urbanística preexistentes a los contratos antedichos; los problemas con la aparición de ocupantes de los inmuebles que debían derribarse; la necesidad de llevar a cabo una reparcelación de los terrenos; y la modificación del anteproyecto inicial, redactado por el arquitecto Cesareo, por sus colisiones con la normativa urbanística aplicable, desarrollándose un nuevo Proyecto para la construcción, por el Estudio de Arquitectura ITAU, no pueden achacarse a ninguna actuación concreta de Green, o que tuviera que haber conocido y podido remediar.

10.- A través de las diligencias preliminares 1011/19 incoadas en el Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Iruña/Pamplona, en octubre de 2019, Green interesó que se formularan los siguientes requerimientos a Aislatec, como paso previo a la interposición de una demanda para reclamar la obligación de hacer, o en caso de imposibilidad, para solicitar una indemnización por incumplimiento: (i) Requerimiento para que informe de la fecha de finalización de la construcción del edificio donde se encuentra el piso del portal DIRECCION000, objeto del derecho de compraventa otorgado a nuestra mandante, así como de la obtención de las preceptivas licencias; (ii) Requerimiento para que informe de la fecha en que puede otorgarse la escritura de compraventa del citado inmueble, u otro de similares características, (iii) Requerimiento para que informe de la fecha de finalización de la construcción de las parcelas de garaje objeto de derecho de comercialización otorgado a nuestro cliente, así como de las preceptivas licencias.

11.- Para cuando fueron formulados los anteriores requerimientos, Aislatec todavía no había satisfecho el precio íntegro pactado en el contrato de 18 de abril de 2011, dado que quedaban pendientes los dos derechos concedidos a Green: (i) Derecho de compra del piso más garaje y trastero por valor de 300.000 euros más IVA; y (ii) Derecho de comercialización de 35 plazas de garaje, a razón de 36.000 euros cada una, con unos honorarios de 3.000 euros por cada plaza. Sin embargo, no se informó a Green de la fecha en que podía otorgarse la escritura de compraventa, así como de la fecha en que podía iniciar la comercialización de las parcelas, como se desprendía del contrato de 18 de abril de 2011.

12.- Aislatec manifestó en las Diligencias Preliminares que no podía responder a la información requerida porque: "[...] no está promoviendo, ni ejecutando, ni construyendo el edificio que refiere "Servicios Inmobiliarios Green, S. L." en su escrito de solicitud de diligencias preliminares"; así como "Ante la imposibilidad económica dar cumplimiento al contrato de 18 de abril de 2011, "Aislatec, S.L." renunció a la ejecución de la promoción de la parcela objeto del mismo. Por parte de mi representada no se ha otorgado documento alguno de transmisión de los derechos y obligaciones del contrato de 18 de abril de 2011".

13.- Las viviendas finalmente edificadas por Groseko han sido vendidas por precios comprendidos entre los 472.000 y los 568.000 euros, y la vivienda escogida en el informe pericial de la parte demandante, del Sr. Belarmino, como término de comparación, siendo superior en un 20% por los metros cuadrados, descontando la demasía, al mayor de los importes fijados, que asciende a 52.800 euros, hacen 505.200 euros el valor estimativo.

14. Las 35 parcelas de garaje que la sociedad actora tenía derecho a comercializar con percibo de honorarios, no son sustancialmente diferentes de las parcelas realmente construidas, en cuanto a segmento de mercado por el precio.

Las partes demandadas, Aislatec y Groseko, acuden en sus recursos de apelación al comentario crítico de la sentencia, en lo que les perjudica, esencialmente la primera sociedad, en cuanto al fondo del incumplimiento contractual y la obligación de resarcimiento correspondiente, y la segunda, en cuanto a ser persona jurídica ajena a los compromisos contractuales debatidos, pero en ambos prismas, sin delimitar debidamente los aspectos fácticos de los jurídicos que, como bien se comprende, no son los primeros aquello que se puede leer en los contratos aportados, sino los datos históricos concomitantes.

La parte demandante, Green, puesto que se endereza a discutir al alza el importe de la indemnización por la infracción del derecho a una vivienda como precio de la opción de compra, y a pretender la fijación de la que la sentencia niega, por lucro cesante en la oportunidad perdida de comercialización de determinadas parcelas de garaje, introduce el debate sobre los datos comparativos de valor de mercado de las viviendas, y acerca de los parámetros para ponderar dicho lucro cesante.

El recurso de apelación -y en este concepto, vale lo mismo para la impugnación de la sentencia- es un recurso ordinario, por lo que el órgano de apelación puede valorar el material probatorio de forma distinta a como lo hizo el de primera instancia, y revisar el proceso, dado que su posición frente a los litigantes es la misma que ocupó el inferior en el momento de decidir. Esto es, no está el tribunal de apelación vinculado por la valoración de la prueba del juzgado de primera instancia (como sí lo está, en cambio, en el recurso de casación el TS a la valoración realizada en apelación), sino que directamente asume la instancia y es quien revisa la valoración conjunta prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado ( SSTS de 17 de mayo de 2001, 16 de junio de 2003, 21 de diciembre de 2009, o 22 de noviembre de 2012). Pero no hay una nueva valoración directa, y el sistema de apelación limitada encuentra una restricción muy importante en el plano fáctico, que es la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum), de lo que deriva que la mencionada revisión no sea nunca una repetición libre de la valoración probatoria ya verificada, y como debe guiarse estrictamente por lo que postula el recurrente, esa revisión impide sustituir el resultado de la instancia fuera de lo que no concrete quien apela y de lo que tenga relevancia para modificar los hechos probados con trascendencia a lo que se ha de resolver.

Aparte de lo que se censure la exégesis de los pactos en que Green subroga a Aislatec, por "inmotivada, injustificada y contradictoria", no se acierta a captar en los recursos de apelación concretos datos que se apunten como ausentes, perseverantes o alterados, en la versión judicial, con relación a los que históricamente defiende como existentes o inexistentes la posición demandada del proceso, en cuanto a la resistencia por imposibilidad del cumplimiento de los compromisos de pago del contrato de 18 de abril de 2011. La cuestión es si la necesidad de sustituir el anteproyecto arquitectónico de Darpe hacía insusceptible de cumplimiento, pero sobre unos mismos datos, no controvertidos.

La contraprestación que se establece en el contrato de 18 de abril de 2011, por la cesión de posiciones de la demandante Green y la mercantil Aislatec, tiene una porción de dinero, y otra porción que se denomina "derecho de compra", identificando provisionalmente un tipo de vivienda, puesto que entonces únicamente existía un anteproyecto en relación con la edificación, previéndose, tanto la cantidad a pagar como también el momento en el que tendría que llevarse a cabo dicho pago: el otorgamiento de la escritura pública de compraventa tras la finalización de la edificación.

Tocante a elementos fácticos de la relación entre las personas jurídicas Aislatec y Groseko, protesta la apelación de esta segunda de la aplicación de la presunción judicial de que los socios de ambas mercantiles son coincidentes, desde que, habiéndosele requerido a las demandadas para que aportaran los libros de socios legalizados, no se aportaron los mismos; en segundo término, lanza justificación para que fuera Aislatec la que pagara las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba la finca de Gestión 2000 desde 2011, en las relaciones comerciales existentes entre las partes, reconociendo adeudarlas Groseko en escritura de 7 de junio de 2018, otorgada ante el notario de San Sebastián, don Fermín Lizarazu Aramayo, con número 1.960 de orden de su protocolo (deuda por importe de 1.318.000,38 euros, correspondiente a los pagos efectuados por ésta desde 2011 a 2018), garantizando abonar dicha cantidad cuando se llevaran a cabo la venta de la totalidad de las viviendas construidas en la finca; y en tercer lugar, establece las diferencias entre las operaciones cedidas a Aislatec, y las llevadas a cabo por Groseko: La adquisición de Groseko de Gestión 2000 fue de la finca NUM002 resultante del proyecto de reparcelación, por un precio total de 5.617.066,91 euros (escritura de compraventa de 20 de julio de 2018), mientras que la opción de compra de Aislatec se hacía referencia a la compraventa de la finca NUM000 " DIRECCION002" por un precio de 2.550.000 euros; y no se adjudicó vivienda permutada por contrato de 25 de febrero de 2018 a la/os Sra/es Marcelino y Gregoria (vivienda en planta DIRECCION003 de 90 m², con una terraza de 8 m², tres dormitorios y dos baños), sino que Groseko les abonó un importe total de 310.217,04 euros -155.108,52, a cada uno-, correspondiente a la cuenta que de la Liquidación Provisional dimanante del Proyecto de Reparcelación resultaba a favor de aquellos por la aportación del local de su propiedad a la misma, designada como finca DIRECCION004 (local valorado en 273.669,10 euros, más 36.547,94 euros devengados por la indicada cantidad desde el 14 de junio de 2014 hasta el momento en que se realizó el pago en cuyo momento se produjo la entrega de la posesión, es decir, el 20 de julio de 2018 en que las partes firmaron el contrato público, y la/los Sra/es. Marcelino y Gregoria firmaron un contrato de compraventa de fecha 5 de abril de 2018 sobre la vivienda DIRECCION005, de 66,99 m² útiles aproximadamente, con dos habitaciones y dos baños, terraza-jardín de 46,25 m², más una plaza de garaje de 24 m² y un trastero de 5,94 m² en la planta DIRECCION006, por un precio de 484.000 euros.

Si el capital de Aislatec y Groseko no coincide, en la mano de estas codemandadas estuvo haberlo acreditado documentalmente, según se les requirió en el proceso. La sentencia apelada no presume ad hominique los socios fueran los mismos, y tampoco es un punto relevante para alterar el signo del fallo, sino que puede tenerse por cierta "una fuerte coincidencia entre los socios de las empresas".Y ello es una aplicación progresiva de la norma de art. 329.1 LEC, que no puede ver reducida su eficacia a supuestos en que exista una versión concreta del contenido del documento requerido, y la misma se exprese del todo perfilada, por la parte interesada. La tesis de la demandante es la unidad de empresa entre las sociedades, y la injustificada postura de reservar la composición de socios, autoriza a tener por próxima a tal idea la composición del capital de Groseko.

Las explicaciones, con el reconocimiento de deuda en escritura notarial de fecha al final de la operación, sobre que Aislatec pagara los gastos de una promoción inmobiliaria, que ahora sostiene ajena, evidentemente no es un hecho, si acaso lo será existencia de un reconocimiento de deuda en junio de 2018. Y como valoración del hecho probado, no conduce a nada diferente de la versión judicial, sin que la existencia de una escritura entre las codemandadas tenga ninguna consecuencia de cara a modificar lo fallado, y por lo tanto, para que se incluya en el fáctico.

En fin, que las operaciones cedidas en contrato por Green a Aislatec no son las mismas suscritas por Groseko con los contratantes cedidos, Gestión 2000 y la/os Sra/es. Marcelino y Gregoria, no es algo controvertido en el plano de hechos probados. Lo discutido es el resultado técnico de ello, en cuanto a las obligaciones de Aislatec, por relación a Groseko. En cualquiera de los casos, a nada conduce la precisión de las fincas sobre las que se ha construido, dado que la finca resultante de la Reparcelación incluye la NUM000 de Gestión 2000, y la NUM001 de Marcelino y Doña Gregoria, como aportadas; ni tampoco que estos últimos no vieran adjudicada la vivienda prevista en el contrato litigioso, y firmaran una compraventa de otros términos.

En lo referido al quantumde la reparación por el equivalente de la porción del "derecho de compra", el recurso de Aislatec, la sentencia secunda el dictamen pericial del arquitecto Belarmino, que como todos los informes, contiene hechos y opiniones técnicas sobre los hechos, y encontramos que la censura se compone de tres extremos (en lo que desvaídamente también coincide el recurso de apelación de Groseko): (i) La comparación de viviendas sostiene que son completamente distintas a la inicialmente presupuestada, y reduce el cálculo a la diferencia de las superficies, cuando se trata de tipologías totalmente diferentes, hasta el extremo de que las surgidas de la nueva construcción han podido venderse entre 472.000 y 568.000 euros; (ii) La relación entre superficie construida y superficie útil en las viviendas que se han ejecutado es de 1,3052 m² c/m²u, conforme a la Memoria general del proyecto del ITAU Arquitectura (relación 1.387,66 m² útiles-1.811,88 m² construidos), por lo que si en una vivienda de 81,11m² útiles resulta que los metros cuadros construidos son 105,86 m² (81,11 m²u x 1,3052 m²c/ m²u.), la vivienda DIRECCION007 o DIRECCION008 no es un 20 % mayor como informó el perito informante, sino que son un 32,325 % mayores que la vivienda de 80 m² construidos que estaba comprometida; (iii) Al precio de los 264.000 euros restantes de la vivienda habría que haberles incorporado también los metros cuadrados de diferencia por el incremento de la superficie.

Y por otro lado, se glosa la defensa del perito de su parte, el arquitecto Heraclio, sobre no haber tenido en cuenta para calcular las plusvalías la nula participación de Green en el incremento de los costes de redefinición del producto inmobiliario, ni en el incremento de los costos de construcción y de los gastos necesarios como los gastos financieros etcétera; así como considerar procedente acudir a la publicación "Idealista" por tratarse de un portal inmobiliario de referencia de los que se puede deducir el precio medio de las viviendas en San Sebastián, que indicaba un incremento del precio medio de las viviendas desde abril de 2011 a abril de 2021 (4.562 a 4.864 euros), un 6,6%.

En cuanto a la diferencia de las viviendas, sobre la base de que la comparación siempre tendrá que ser hipotética, entre una vivienda que nunca va a existir, porque no se construyó así -con arreglo al anteproyecto de Darpe-, y las que sí existen y se vendieron por Groseko, la similitud informada por el perito Sr. Belarmino, con la vivienda bloque DIRECCION009 construida ( DIRECCION010), resulta suficientemente razonable, con la diferencia en los metros cuadrados, porque la ubicación y orientación, así como el número y tipo de huecos: tres dormitorios, salón comedor, cocina, dos baños y una terraza, son los mismos que la prevista de portal DIRECCION000 ( DIRECCION000). En realidad, de mayor superficie, la vivienda real de comparación es de un piso DIRECCION003, cuando la futurible del contrato era de un DIRECCION011. Es fácil concluir que no hay viviendas semejantes, en un dictamen, como el del Sr. Heraclio, precisamente dirigido a negar que el anteproyecto de Darpe pudiera desarrollarse, y que el producto final tuviera equivalencias constructivas. Por lo que hace a la relación entre superficie construida y superficie útil, tiene que observarse que la vivienda comprometida era de 80 metros construidos aproximadamente, y que el descuento de los construidos del piso de comparación de 81,11 metros útiles, se hace al máximo de los precios de venta, y que se compara un piso DIRECCION003, de menos valor, con el prometido de piso DIRECCION011, de tal manera que los cálculos del Sr. Belarmino son ponderados, en un conjunto. Además, que los coeficientes de relación entre metros útiles y construidos no están incorporados a la pericial de la parte demandada, y se pide ahora que se tomen directamente por el tribunal del proyecto de ejecución. Igualmente, lo tocante a los factores que se quieren colocar en el aumento de valor del piso al que se tenía derecho por 300.000 euros, según la opinión del Sr. Heraclio.

La opción por las conclusiones del Sr. Belarmino proceden de validar la sana crítica de art. 348 LEC empleada por el juzgador de la instancia.

En una cuestión valorativa sobre hechos y opiniones sobre urbanismo y edificación, los dos dictámenes periciales, del Sr. Heraclio y del Sr. Belarmino, solo son contradictorios respecto de la valoración del piso del "derecho de compra" en una muy pequeña medida. De los cánones jurisprudenciales para ponderar, según máximas de experiencia, no podemos legitimar la "elección" por lo que opina el Sr. Belarmino en una mayor capacitación, o en la menor proclividad a la parte que reclutó a cada cual, pero sí debemos legitimarla en punto al informe que decanta más racionalmente los hechos opinables, en el plano normativo-urbanístico, acerca de lo que es un anteproyecto, y a la viabilidad en concreto del que sostenía el contrato de 18 de abril de 2011. La explicación lógica, y el método de cálculo, del valor actualizado de una vivienda similar a la prometida a Green que, se insiste, es una pequeña y supletoria porción del dictamen del Sr. Heraclio, resulta más convincente, más próxima al lucro previsible de la promoción inmobiliaria en concreto, que guiarse por los precios del portal "Idealista", y por ello, más aquilatada al daño por infracción contractual. Ha de caerse en la cuenta de que el Sr. Heraclio informa para tener por inviable la promoción que debía construirse en los suelos cedidos con su inicial diseño, y para tener por totalmente heterogénea la tipología de la promoción prevista y la llevada a cabo. Solo para el supuesto de que ello fracasara, como opinión técnica, como fracasa al oponerse al dictamen del Sr. Belarmino, y la naturaleza de las cosas, plantea una comparativa hipotética en sus dos factores, la vivienda prometida y la vivienda en venta actualmente (Idealista), contradictoriamente con la idea de que si se comparara la vivienda de la promoción real, habrían de descontarse elementos ajenos a sus características físicas (redefinición del proyecto, mayores gastos, etcétera), lo contrario a lo hipotético.

Por último, la defensa de Green impugnante sostiene, en contra de la sentencia impugnada, que las características de las parcelas de garaje realmente construidas y comercializadas (cerradas y no abiertas), eran similares, y en este punto ha de incluirse este dato discrepante del relato judicial, bien perfilado, ya que, reconociéndose en el dictamen del Sr. Belarmino que se vendieron en precio coincidente con el máximo del contrato, 36.000 euros más IVA, debe concluirse que encajan en el mismo segmento de mercado por precio.

Lo expuesto agota las discrepancias por error de hecho de los recursos de apelación y de la impugnación que, en realidad, tienen una principal vertiente sobre el error jurídico, en cuanto a los deberes derivados del contrato, y donde se censuran ausencias de comentario de la versión judicial, son intrascendentes para tales debates. La accesoria vertiente, con debate fáctico, es la de la determinación de la indemnización por el incumplimiento, a cargo de las demandadas.

TERCERO.- Supuestas irregularidades procesales sobre cambio de demanda y pericial indebidamente admitida y practicada

El recurso de Aislatec advierte de unos defectos formales en el proceso debido, que atribuye a la mercantil actora, en primer lugar, lo que parece acusar un cambio de demandada, si bien no se caracteriza concretamente. Se censura que en la audiencia previa se modificó sustancialmente por Green el petitumde la demanda, puesto que en el suplico se ponía como previo a la petición de la condena a determinadas obligaciones de dar -no dinerarias- de Aislatec y Groseko, y subsidiarias obligaciones indemnizatorias, la declaración de la resolución del contrato de 18 de abril de 2011, cuando se aclaró que se pedían por incumplimiento del contrato.

Nuestro sistema no es de nominatio actionis,y los pedimentos no tienen que incluir declaraciones previas, ni las bases técnicas, del bien de la vida que se solicita al juzgador contra la parte demandada, como en el caso, de condena de dar. Y así tampoco debe incluirlas el fallo congruente. Si la redacción de la demanda rectora de los presentes autos ponía, de modo prescindible, "previa declaración de la resolución contractual (documento 7)",el caso es que, en la fundamentación de derecho no se pedía por resolver el contrato en base al incumplimiento de Aislatec, sino directamente para que Aislatec cumpliera el pago del precio, parcialmente insatisfecho. La explicación en la audiencia previa, en ese valor de fijación o determinación del objeto procesal, no procura ninguna indefensión material a las codemandadas, ya que los elementos fácticos de la causa de pedir eran claramente de una acción de cumplimiento y no resolutoria, y en todo caso, se pedía, de manera subsidiaria, una indemnización con sus bases de cálculo. Conceder una indemnización por un incumplimiento contractual, como estima la sentencia apelada, no requiere que se ponga ninguna declaración en el fallo, en lo que pertenece a la fundamentación jurídica, y no es conceder indemnización distinta a la pedida, que procede del incumplimiento contractual culpable de Aislatec, habiéndose especificado en momento procesal oportuno, que no es por resolución y reintegro de prestaciones, sino por cumplimiento del pago del precio (por cierto, que se había pagado en parte).

No hay, pues, cambio de demanda o mutatio libellide art. 412.1 LEC ("Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente"),dado que no se han incorporado hechos nuevos después de la demanda, y la precisión del tipo de causa para la indemnización reclamada se ha introducido en el proceso en momento tempestivo de la audiencia previa (ejemplos de lo contrario en SSTS 750/2005, de 21 de octubre, 1058/2006, de 23 de octubre, o 389/2016, de 8 de junio), sin alterar el objeto procesal, como conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión y la correlativa resistencia, sino que supone un simple cambio del punto de vista jurídico entre contestación y audiencia previa, en igualdad de armas procesales.

En segundo lugar, se protesta de la admisión del dictamen pericial presentado por Green, del Sr. Belarmino, como consecuencia de la contestación de Aislatec, en cuanto a la imposibilidad de construir el edificio de acuerdo con el anteproyecto de Darpe, ilustrado ello por el dictamen del arquitecto un informe pericial elaborado por el arquitecto Sr. Heraclio, por razón de que su objeto afirma que no guarda relación alguna con los puntos que debían ser tratados, conforme a la solicitud de Green en la audiencia previa.

No es claro que discuta la apelante que el dictamen sea admisible, en sí, con arreglo al art. 338 LEC, ya que se tilda de extemporáneo, por no fundarse en las contestaciones de las demandadas y en el informe pericial del Sr. Heraclio, o por su contenido, al no atenerse al contenido de la proposición de la parte.

En cualquier caso, el dictamen pericial del Sr. Belarmino no puede impugnarse en cuanto a su admisión como prueba de refutación de la parte actora, ya que se admitió por resolución judicial firme y consentida, sin recurso ni protesta para esta alzada. Y en cuanto a la admisión por su concreto contenido, fue bien denegada la inadmisión, ya que se presentó dos semanas antes del acto del juicio -cinco días antes de la audiencia previa se presentó el dictamen del Sr. Heraclio, anunciado en la contestación-, y concluye respecto de los elementos de la alegación de imposibilidad de cumplimiento por ser inviable urbanísticamente la construcción sobre los suelos del contrato litigioso de cesión, y la inexistencia de viviendas como las del "derecho de compra" contractual, o parcelas de garaje como las del derecho de comercialización a comisión.

En este proceso plenario han existido diligencias preliminares, y la postura en ellas de Aislatec legítimamente dibujaba los términos en que resistiría la pretensión de Green, por lo que, si la contestación introdujo un quid novum,mediante una prueba pericial arquitectónica, autoriza a que tales alegaciones novedosas sean respondidas con la propuesta de una pericia arquitectónica correlativa a las mismas. Y en particular, cuando se reclamó pericial sobre una "vivienda construida similar a la referida en el contrato de cesión", perfectamente queda incluido establecer cuál es su valor de actualizado, y entonces, cuál es la diferencia respecto al precio pactado para el "derecho de compra".

Ninguna lesión de arts. 336 y 338, por relación al art. 427 LEC, se observa.

CUARTO.- Acción indemnizatoria por incumplimiento contractual, devenido inviable el cumplimiento exacto in natura,solidarizada a sociedad mercantil, que no es tercero, por levantamiento del velo

La sentencia estima parcialmente la demanda de Green que es, primero y en sustancia, de cumplimiento del contrato de sucesión o subrogación de 18 de abril de 2011, declarándolo incumplido por Aislatec, con determinación de la indemnización por el equivalente de la parte del precio faltante, argumentando: El cumplimiento de los contratos cedidos, el de opción de compra de 20 de mayo de 2020, entre Green y Gestión 2000, por plazo de 9 años, luego prolongado a 11 años (Anexo de 1 de febrero de 2011), y el de permuta de 25 de febrero de 2011, entre Green y el matrimonio de la/os Sra/es Marcelino y Gregoria, no puede producirse con arreglo a lo exactamente previsto, porque ambos parten de la promoción inmobiliaria conforme al anteproyecto por la mercantil Darpe Arquitectura y Urbanismo -en el segundo caso, estableciendo un plazo máximo de 38 meses desde la firma de la escritura pública de permuta, para la entrega por parte de Green de las porciones de obra descritas en el contrato totalmente terminadas y libres de carga-; pero, aparte del precio en metálico ya abonado, se reconocía a favor de Green unos derechos que no se han cumplido, de compra respecto del piso de aproximadamente 80 metros cuadrados construidos, resultantes de la edificación proyectada en el portal DIRECCION000, plaza de garaje y trastero, a construir en su día sobre los solares objeto de la opción de compra y cesión de contrato del local referidos en los antecedentes por el precio de 300000 € más el IVA correspondiente (identificado en el anteproyecto por el arquitecto Cesareo, y en caso de que dicho anteproyecto fuera modificado, podría Green elegir otra vivienda de similares características a la reflejada en el punto anterior en el mismo portal y planta; también se pactó reconocer a favor de la parte aquí demandante el derecho de comercializar las 35 plazas de garaje que al efecto se determinaran por la demandada Aislatec por un precio de 36.000 € más IVA por cada una de ellas, en el plazo para la de un año a computar desde el momento en el que se inicia la comercialización y la venta de las fincas integrantes de la promoción, y siendo los honorarios destinados a ser percibidos por la demandante, derivados de esta comercialización de las plazas se fijaba en la cantidad de 3.000 euros más IVA por cada una de ellas y para él solo supuesto de que el precio alcanzase 36.000 euros más IVA, sin que Aislatec o quien le sustituyera en ningún caso podría percibir en concepto de precio una cantidad inferior a los 33.000 de la base imponible. Y puesto que la demandada Aislatec no ha cumplido, y se comprometía a subrogar los acuerdos antecedentes a cualquier empresa que pueda resultar promotora final de la edificación, el efecto de ser sustituída Aislatec por una sociedad de nuevo cuño, de los mismos socios y administradores, Groseko, provoca que las obligaciones se trasladen a ésta, con arreglo a la jurisprudencia sobre el abuso del derecho de la personalidad jurídica.

Lo primero que debe advertirse es que piedra angular de la condena a indemnizar por incumplimiento, al pago de la indemnización por la prestación pendiente de pago, inviable in natura,radica en que el contrato cuyo cumplimiento se exige es un contrato traslativo de posiciones contractuales, de 18 de abril de 2011, respecto de Gestión 2000, y respecto de la/os Sra/es Marcelino y Gregoria, contratos de mayo de 2010 y febrero de 2011, respectivamente, que nunca fueron resueltos por la codemandada subrogada, Aislatec, sino que se siguió adelante con la promoción, bien que, soportando la modificación de lo proyectado y adaptaciones urbanística varias, hasta construir viviendas y garajes, y cumplimiento en parte el pago del precio, "colocando" el negocio de promoción de edificación en una mercantil ad hoc,dominada, Groseko.

La reacción de Aislatec ante la inviabilidad de seguir adelante con sus compromisos contractuales, llevando a término su interés en el contrato, con la promoción y construcción de viviendas y locales, que actualmente alega, por no ser eficaz para ello el anteproyecto cedido, y ocasionarse el deber de reformular lo proyectado, con la demora y aumento de gastos, nunca ha sido una manifestación de voluntad de desvincularse válidamente ante los sujetos cedidos, sino la de prescindir de la cesión, y poner en cabeza aparentemente ajena, Groseko, la iniciativa empresarial, como si fuera un negocio ex novo(además, como luego se dirá, utilizando la posición contractual de Aislatec para reformular los contratos cedidos con otros nuevos, pero que implican los mismos suelos edificables).

Desde este planteamiento, las excusas al cumplimiento de las dos recurrentes, abandonada la nulidad del contrato en esta alzada, consiste en atribuir a la actora la infracción del contrato, lo que no puede prosperar. Resulta llano que Aislatec, la cesionaria, no debe ver menguado el precio de su cesión, y no cabe darlo por extinguido como deber -en esa parte, no dineraria, insatisfecha-, cuando ni siquiera se persigue en este proceso la resolución del contrato, que no se ha perseguido respecto de quien se debiera, por hipótesis, Gestión 2000 y la/os Sra/es Marcelino y Gregoria, quienes en definitiva transmitirían el suelo edificable, como de suyo, han transmitido.

En realidad, aunque las exposiciones de las partes y la propia sentencia apelada no lo califican propiamente, la resistencia de fondo de Aislatec es una exceptio non adimpleti contractus,porque sostiene que los vicios del anteproyecto y el incumplimiento de la mercantil actora, le autorizan a no atender al pago de un precio pendiente.

No regulada expresamente, aunque reconocida desde los arts. 1.466, 1.467, 1.500 y 1.502 CCiv, y presupuesta en el art. 1.100 in fine,la excepción de incumplimiento contractual es una defensa de Derecho material que permite al deudor de una obligación sinalagmática negarse al cumplimiento en tanto en cuanto la otra parte tampoco haya cumplido -u ofrecido el cumplimiento de- su propia prestación (exceptio inadimpleti contractusen sentido estricto) o si dicha prestación ha sido defectuosamente ejecutada (exceptio non rite adimpleti contractus).

Como condensa la STS 760/2012, de 18 de diciembre (RJ 2013, 920), la excepción de contrato no cumplido, "en el marco del carácter sinalagmático de la relación obligatoria y del principio de reciprocidad de las obligaciones, se ha consolidado, de manera general, como un derecho o facultad dispuesto para poder rechazar el cumplimiento de una obligación que no se ajuste a una exacta ejecución de la prestación debida con la consiguiente insatisfacción del acreedor, proyectándose sus efectos a paralizar o enervar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación. Se trata, pues, de un medio de defensa que supone una negativa provisional al pago que suspende, o paraliza a su vez, la ejecución de la prestación a su cargo mientras la otra parte no cumpla con exactitud".

Es una defensa material, en el sentido de que el deudor no se encuentra en mora en tanto la contraparte no cumpla, y ello dentro y fuera del proceso. No importa la razón por la que la contraprestación no se haya cumplido aún, siempre que resulte debida y no se haya extinguido por imposibilidad -de lo que luego se habla-, u otra causa legal.

La pertinencia de la excepción requiere que se trate de un contrato con prestaciones recíprocas, ambas vencidas, y que el deudor reclamado no deba cumplir primero que la contraparte que le demanda el cumplimiento o la resolución. Y la jurisprudencia ha sido constante en su negativa a aceptar la validez de una excepción de incumplimiento, con suspensión de la obligación de pago, cuando el defecto de la prestación adversa "carezca de suficiente entidad"con relación al conjunto de la prestación o "carezca de cierta importancia"( SSTS de 22 de octubre de 1997, 28 de abril de 1999, o 20 y 26 de junio de 2002)..

Aislatec asumió la posición contractual de Green, y a la postre, la edificación se llevó a término, y se eleva sobre los suelos de las antiguas fincas registrales de los contratantes cedidos, sin que conste ninguna insatisfacción formalizada, ni con Gestión 2000, ni con la/os Sra/es Marcelino y Gregoria, y sin que se acredite ninguna infracción de Green del contrato de cesión. Si no hay incumplimiento en la cesión por el cedente, ni se acredita incumplimiento de los contratantes cedidos, comoquiera que el cesionario solo ha cumplido en parte con el precio pactado por la cesión, es lo correcto desechar la excepción de incumplimiento y la declaración de la obligación de pago en favor de Green.

Según se avanzaba, la imposibilidad de cumplir la prestación es salvedad del cumplimiento, y resulta interesante la invocación del art. 1.184 CCiv, cuando determina la liberación del deudor en las obligaciones de hacer cuando la prestación resulta imposible, siendo lo cierto que es pacífico, por demás que expresamente declarado en la sentencia de primera instancia que el anteproyecto que la actora encargó, devino de imposible ejecución, lo que obligó a un nuevo proyecto básico, distinto y más costoso, al objeto de obtener las licencias oportunas, y provocó una demora y un aumento de los costes económicos.

Sin embargo, la imposibilidad de cumplir no es imputable a Green, cedente, sino, en su caso, a los contratantes cedidos, frente a la cesionaria Aislatec. Si existieron inconvenientes objetivos para el interés económico en el contrato para Aislatec (más tiempo y mayor inversión), el hecho cierto es que la promoción inmobiliaria se culminó en las fincas registrales nos. NUM001 (optada por contrato con Gestion 2000) y NUM000 del Registro de la Propiedad núm. 1 de San Sebastián, bien que se aportaron a la Reparcelación, y se integraron en la finca resultante, y no aparecen por ninguna parte actos atribuibles a Green, que sean el motivo de la limitada inconveniencia, que nunca ha sido una frustración definitiva. El objetivo se alcanzó, más tarde y por más dinero de lo que previera Aislatec, derivándolo a Groseko. No se ha mantenido que hubiera infracción de los titulares de los derechos cedidos, ni se mantenido tampoco ahora en la contestación de la demanda, tampoco se pretendió la resolución del contrato, y ni siquiera la devolución de la porción del precio abonada.

En primer lugar, el contrato de cesión tiene un precio de pago imperativo en determinados plazos, a cambio de la cesión de posición contractual, y no subordina su objeto, ni el pago, a la viabilidad del anteproyecto de Darpe.

La doctrina jurisprudencial ( STS de 18 de mayo de 2012, RJ 2012, 6358), ha destacado que en el ámbito de la hermenéutica de los contratos la interpretación gramatical, referida al "sentido literal" que dispone el art. 1.281 CCiv, no supone, en rigor, una estricta subordinación del criterio subjetivo manifestado por la voluntad o la intención de las partes, sino más bien, por el contrario, el citado precepto, párrafo segundo, destaca la prevalencia final de la voluntad realmente querida por las partes contratantes, si diverge de la expresada. "...En esta línea, el sentido literal, como criterio hermenéutico, destaca por ser el presupuesto inicial del fenómeno interpretativo, esto es, el punto de partida desde el que se atribuye sentido a las declaraciones realizadas, se indaga la concreta intención de los contratantes y se ajusta o delimita el propósito negocial proyectado en el contrato. Desde esta perspectiva general, su aplicación o contraste puede llevar a dos alternativas. En la primera, cuando los términos son claros y no dejan duda alguna sobre la intención querida por los contratantes, la interpretación literal es el punto de partida y también el punto de llegada del fenómeno interpretativo; de forma que se impide, so pretexto de la labor interpretativa, que se pueda modificar una declaración que realmente resulta clara y precisa. En la segunda, la interpretación literal colabora decisivamente en orden a establecer la cuestión interpretativa, esto es, que el contrato por su falta de claridad, contradicciones, vacíos, o la propia conducta de los contratantes, contenga disposiciones interpretables, de suerte que el fenómeno interpretativo deba seguir su curso, valiéndose para ello de los diferentes medios interpretativos a su alcance, para poder dotarlo de un sentido acorde con la intención realmente querida por las partes y de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el orden contractual".

En el presente supuesto, el punto de salida y llegada de la interpretación es claro: el precio se debe por ocupar una posición contractual, y mientras que no se demuestre que los contratos con Gestion 2000 y el matrimonio Marcelino y Gregoria carecen de eficacia por causa legítima, la cesión producida clama por el pago del precio. No cabe pasar a una indagación de la "real" intención de los contratantes, máxime cuando Aislatec nada hizo por extinguir sus relaciones con Gestion 2000 y la/os Sra/es Marcelino y Gregoria, sino todo lo contrario: prescindió de lo contratado y contrató en otros términos con las mismas personas, y a través de Groseko.

En segundo lugar, si por no ajustarse a la normativa vigente, el anteproyecto de Darpe, cedido por la demandante y al que se refiere el pacto 3.4.4 del contrato de cesión de 18 de abril de 2011, no podía ser aprobado ni ejecutarse en los términos propuestos y en consecuencia no podía cumplirse con las obligaciones relacionadas en el mismo a las que se refiere el contrato, como era el otorgamiento de la escritura de compraventa con la empresa Gestión 2000, ni cabía la permuta con la/os. Sra/es. Marcelino y Gregoria, ni era un compromiso de Green lo que no cabía, sino de dichos vendedores, y en todo caso, a éstos no se les ha opuesto en ningún momento, más al contrario, se ha perseverado en comprarles los suelos, en otros términos, objetivos y subjetivos.

Como conclusión de todo lo razonado, diremos que el contrato de cesión de 18 de abril de 2011 obligaba a Aislatec a lo literal y expreso, y en lo que procedía de su interpretación y su integración, de conformidad con los requerimientos de la buena fe (art. 1.258 CCiv) , y las excepciones por incumplimiento o por imposibilidad de la prestación, no pueden acogerse, porque no hay incumplimiento en la ejecución del contrato de Green, y falta el pago del precio es especie.

En lo que respecta a la obligación solidaria con Aislatec de Groseko, objeto del recurso de apelación de esta última, se enfrenta a la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para el caso. El juzgador a quorazona que las empresas demandadas no son independientes una de la otra, sino que tienen los mismos administradores sociales, y es vehemente la sospecha de una fuerte la coincidencia de socios (i); los cedentes, Gestion 2000 y Sra/es Marcelino y Gregoria testifican que contrataron con Groseko como continuadora de Aislatec, actuando Carlos Alberto, en calidad de representante de Aislatec en todos los tratos previos, sin hacerlo como gestor de una empresa ajena, esto es, a nombre de Groseko (ii); fue Aislatec la que fue haciendo los pagos de la hipoteca sobre el terreno de la opción de compra, sin que Groseko hubiera pagado nunca ninguna cantidad desde 2011 (iii); y la utilización fraudulenta y de mala fé, al conceder a Groseko un mero papel instrumental para la promoción inmobiliaria, sin colocarla Aislatec en su posición contractual, como estaba previsto que podía (iv).

El recurso de Groseko invoca en apoyo de su tesis, además de la falta de legitimación pasiva, el art. 1257 CCiv, el cual establece que "los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos",lo que se ha venido en llamar el principio de relatividad de los contratos: para los terceros, el contrato es res inter alios acta y, en consecuencia, ni les beneficia (nec prodest)ni les perjudica (nec nocet). Nadie puede ser obligado por un contrato en que no ha intervenido y prestado su consentimiento, ni sufrir las consecuencias negativas del incumplimiento en el que no ha tenido intervención.

Para la jurisprudencia de la Sala I TS, la norma general ha de ser la de respetar la personalidad de las sociedades de capital y las reglas sobre el alcance de la responsabilidad de las obligaciones asumidas por dichas entidades, que no afecta a sus socios y administradores, ni tampoco a las sociedades que pudieran formar parte del mismo grupo, salvo en los supuestos expresamente previstos en la Ley ( SSTS 796/2012, de 3 de enero de 2013, RJ 2013, 1628; 326/2012, de 30 de mayo, 628/2013, de 28 de octubre, RJ 2013, 7442; 47/2018, de 30 de enero, RJ 2018, 296; 673/2021, de 5 de octubre, RJ 2021, 4653; y 104/2022, de 8 de febrero, RJ 2022, 634).

Ahora bien, que nuestro ordenamiento jurídico reconozca personalidad a las sociedades de capital, como centro de imputación de relaciones jurídicas, y sea la sociedad la que deba responder de su propio actuar, aunque instrumentalmente lo haga por medio de sus administradores, no impide que, "excepcionalmente, cuando concurren determinadas circunstancias -son clásicos los supuestos de infracapitalización, confusión de personalidades, dirección externa y fraude o abuso- sea procedente el "levantamiento del velo" a fin de evitar que el respeto absoluto a la personalidad provoque de forma injustificada el desconocimiento de legítimos derechos e intereses de terceros"( SSTS 670/2010, de 4 de noviembre, RJ 2010, 8868; 718/2011, de 13 de octubre, 326/2012, de 30 de mayo, RJ 2012, 6548; y 47/2018, de 30 de enero, RJ 2018, 296). Responde ello al principio de la buena fe que debe presidir las relaciones mercantiles en orden a evitar que el abuso de la personalidad jurídica, como instrumento defraudatorio, sirva para burlar los derechos de los demás ( STS 74/2016, de 18 de febrero (RJ 2016, 566).

El Tribunal considera que en el caso litigioso se ha invocado adecuadamente, y justificado sobradamente por el juzgador a quola aplicación de la doctrina del "levantamiento del velo" a las obligaciones de Groseko, que no puede reputarse, sin hacer fuerza a la buena fe y el desenvolvimiento regular de las obligaciones entre profesionales. Aislatec estaba vinculada a Green mediante un contrato que expresamente previó en su estipulación 3.4.5, la facultad de subrogar a otra persona, empresa o profesional, en la posición técnica contractual de Aislatec, y en realidad, cuando en febrero de 2012 se presenta la solicitud de licencia ante el Ayuntamiento por Groseko, constituida pocos meses antes, esta nueva mercantil, controlada por las mismas personas, estaba destinada a ser esa sociedad que sustituyera a Aislatec como cesionaria de las posiciones frente a Gestión 2000 y el matrimonio Marcelino- Gregoria. Sin embargo, con abuso de la personalidad jurídica, y para desligarse de las prestaciones no dinerarias pendientes con Green, en lugar de eventualmente resolver los contratos por el alegado incumplimiento de los vendedores, sencillamente se prescinde de tales prestaciones a cargo de Aislatec y la sociedad promotora creada, intentando partir de cero. Así, Groseko contrata con los contratantes cedidos ex novo,y finge que nada tiene que ver con lo previo, sin ser subrogada por Aislatec. Obviamente, la negociación con Gestión 2000 y la/os Sra/es Marcelino y Gregoria, parten de unos compromisos previos, las fincas que aportan a la Reparcelación son las transmitidas, como opción, permuta o venta de cosa futura, y el trato de Groseko se produce por los mismos sujetos, aparentando ocupar la posición de Aislatec. Al final de la operación, se cierra una transferencia de los gastos del proyecto de Aislatec a Groseko, y se desea operar como si estas dos mercantiles no tuvieran este estrecho vínculo estructural antiguo con el contrato de cesión de 11 de abril de 2018.

Está probado que las mismas personas físicas responsables de las sociedades eran perfectos conocedores de todo ello, y defraudan el cumplimiento contractual mediante el abuso de la persona jurídica, lo que autoriza a establecer la obligación solidaria, que es la forma de no tolerar la burla la norma defraudada, que es precisamente la que establece la ausencia de ajenidad o relatividad del contrato con Green.

Por consiguiente, con relación al deber de cumplimiento del contrato de Aislatec y Groseko, no pueden acogerse los recursos de apelación de estas partes codemandadas.

QUINTO.- Liquidación de la indemnización del id quod interestcontractual

Una vez establecido que Aislatec y Groseko han de pagar el precio pendiente, mediante prestación específica, del contrato de 18 de abril de 2011, y el mismo consiste en el derecho de compra en favor de Green de un piso, con plaza de garaje y trastero, por un precio de 300.000 euros más IVA, y el derecho de comercializar las 35 plazas de garaje en favor de Green, por un precio de 36.000 euros más IVA cada una de ellas, con honorarios de Green por la comercialización, 3.000 euros más IVA por cada plaza de garaje, es incontrovertido que no se han ejecutado viviendas que puedan considerarse iguales a las que constaban en el anteproyecto de Darpe, ni plazas de aparcamiento iguales a las que se podían comercializar,

Y ello conduce a la estimación de la pretensión subsidiaria de indemnización por el equivalente, siendo Aislatec/Groseko la posición de parte que ha alterado indebidamente el contenido de las prestaciones comprometidas. Es capital entender esto: la responsabilidad contractual se presume culpable, debiendo ser el infractor quien pruebe la ausencia de elemento subjetivo en el incumplimiento. En el presente supuesto, con la creación de Groseko y el solapamiento de contratación con los transmitentes cedidos, sin extinguir la previa contratación, y no terminando de pagar a la cedente, aparece un incumplimiento perfectamente doloso. En consecuencia, si las viviendas y las parcelas de garaje no son las mismas previstas en el contrato de cesión, directamente procede de la voluntad incumplidora de las sociedades infractoras.

En cuanto al "derecho de compra", se trata de hallar la diferencia entre el precio pactado en el contrato de 18 abril de 2011 por importe de 300.000 euros, con el valor actual de una vivienda similar de las que efectivamente fueron edificadas, valor de 2018 procedente, que supone actualizarlo hasta el tiempo del enjuiciamiento, puesto que sería el incremento patrimonial que hubiese lucrado Green, si las codemandadas hubieran cumplido.

Asumiendo el dictamen pericial del arquitecto Sr. Belarmino, y por consiguiente, conforme a los parámetros del apartado de la versión fáctica del fundamento de derecho segundo, ajustando en valor de los metros de superficie superior de la vivienda de comparación "real", respecto de la hipotética por precio de 300.000 euros, se obtiene la diferencia, actualizada a 2021, de 205.200 euros.

La impugnación de la sentencia de Green propugna una inteligencia diferente a la del dictamen pericial de su parte, lo que ya desautoriza la pretensión en esta alzada de revisar este punto de la sentencia apelada, que se pronuncia sobre lo alegado y probado por la parte. Mantiene que no ha de descontarse un valor diferente al íntegro de la vivienda de comparación, dado que no se estableció más que un precio de 300.000 euros, por una vivienda que se describe aproximativamente.

Y el juzgador a quo,al fijar la indemnización, que descuenta del precio real de la vivienda de comparación, el exceso de metros construidos, no modifica el precio de la vivienda sujeta a la opción de compra, ni se vulnera el art. 1.281 CCiv, sobre la interpretación de los contratos, puesto que, como se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, los términos de un contrato son claros y no dejan dudas sobre la intención de las partes, y literalmente se tenía derecho a un piso en planta DIRECCION011 concreto, y lo inconcreto relativamente eran los metros construidos aproximados a 80. Precisamente, sería una interpretación contextual indebida, sostener que los 300.000 euros era también un precio para cualquier vivienda diferente, que se entregara.

No hay derecho actual de Green a una vivienda de comparación de 558.000 euros de valor, ni lo que subsidiariamente se postula, de otra vendida en 526.000 euros, y ya se ha indicado que es adecuado descontar del precio de la primera del precio real, en proporción a los metros construidos de exceso, teniendo en cuenta el coeficiente de metros construidos y útiles, y que se compara una vivienda de piso DIRECCION003 con la del contrato, de DIRECCION011 planta.

En lo tocante al lucro cesante por la pérdida de la oportunidad de la comercialización de las parcelas de garaje, la sentencia apelada lo considera no acreditado en absoluto, desde la suma de dos argumentos:

(i) Se postula una reclamación de máximos, esto es, considerando que todas las plazas se venderían y además en el precio máximo fijado contractualmente para su comercialización en el contrato de 18 de abril de 2011, y que por tanto se percibiría el importe máximo previsto como honorarios por cada venta;

(ii) Ausencia de actividad probatoria tendente a acreditar los gastos propios de la actividad de comercialización que hubiera podido llevar a cabo, esto es, se pretende un beneficio bruto, sin descontar los gastos fijos.

La defensa de Green impugnante igualmente sostiene apoyarse en la recta interpretación del contrato, desenvolviendo un argumento acerca de las características de las parcelas de garaje realmente construidas y comercializadas (cerradas y no abiertas), infiriendo de su precio, 36.000 euros, idéntico al previsto máximo en el contrato de 18 de noviembre de 2011, que son semejantes. No resulta un argumento estéril, dado que la ausencia de acreditación de la ganancia dejada de percibir por la pérdida de la oportunidad de haber comercializado Green dichas parcelas, se halla en que también juegue un término de comparación del producto -como se demuestra la comparativa en cuanto a la vivienda de "derecho de compra"- por la voluntaria infracción de promoción proyectada. Ya se ha introducido en la versión de hechos la sustancial identidad de las plazas de garaje. Si las plazas de garaje cerradas construidas se comercializaron, aunque distintas a las inicialmente previstas, se reconoce en el dictamen del Sr. Belarmino que se vendieron en precio coincidente con el del contrato, 36.000 euros más IVA, debe concluirse que encajan en el mismo segmento de mercado, por precio.

Partiendo de lo precedente, y dolosamente impedida por las codemandadas la oportunidad de la demandante de comercializar las 35 plazas de garaje, que existen, y que pertenecen al mismo segmento de mercado, por precio, a las del compromiso del contrato de 18 de abril de 2011, la pérdida de los honorarios, como el precio máximo unitario, determinado, es una ganancia indebidamente dejada de obtener. Y en este punto, el Tribunal no coincide con la aplicación de la carga de la prueba del juzgado de primera instancia, puesto que, cierto que la prueba del daño incumbe al damnificado, ante la afirmación de un hecho poco conjetural, como que las 35 parcelas de garaje se han vendido, y por lo tanto, alguien las ha vendido profesionalmente, y sin que Groseko aduzca que algunas o muchas no están vendidas, o que las vendidas lo han sido por un precio inferior a los 36.000 euros de salida máxima, por principio de facilidad de art. 216.7 LEC, competía a Groseko acreditarlo, como no lo hace, y ni siquiera lo intenta, ya que no alega tal cosa.

Entonces, la falta de prueba de que haya parcelas de garaje sin comercializar, supone perjuicio para las codemandadas, y tiene que partirse de la versión de todas las 35 parcelas se han comercializado por 36.000 euros, cada cual, y no otra cosa era el derecho concedido, y burlado, para que Green lo lograra..

Este es un supuesto que tiene que abandonar los ecos de una jurisprudencia restricta, como la que se suele extraer de la famosa proposición que evocaba la STS 1009/1998, de 5 de noviembre (RJ 1998, 8404: el lucro cesante "no incluye los hipotéticos beneficios o imaginarios sueños de fortuna"),sino más bien utilizar las reglas del onus probandiy de la valoración de la prueba con atención a la dificultad histórica de la noción, debiendo huirse de exigir certezas absolutas para hablar de fundadas probabilidades, que es lo que defiende la mejor doctrina, siguiendo las pautas del art. 252 del BGB alemán donde se define la ganancia frustrada como "lo que con cierta probabilidad fuera de esperar atendiendo al curso normal de las cosas o a las especiales circunstancias del caso concreto y particularmente a las medidas y previsiones adoptadas".Y en las circunstancias del caso concreto, la probabilidad del lucro concreto esperado es máxima, sin discusión coherente de contrario.

La otra objeción, ya parcial, de la que vamos a divergir del órgano remitente de la apelación, es en la privación de la reparación del lucro cesante, por haberse pedido unos honorarios brutos, asignados por el contrato, sin deducir los gastos de la actividad..

El perjuicio debe ser probado por quien lo reclama, si bien, a diferencia de un daño emergente, no puede ignorarse que el lucrum cesanscasi siempre implica cálculo y valoración abstracta, que por su propia naturaleza impide determinar a prioricual va a ser la concreta ganancia que habría reportado una explotación profesional impedida, si bien, en el presente supuesto, contamos con una comisión fija unitaria para 35 compraventas. Aunque haya de admitirse que la actividad de comercialización conllevaría unos gastos, que Green se ha ahorrado, contra su voluntad, por el incumplimiento de las sociedades codemandadas, y procede indemnizar solo el beneficio bruto real dejado de percibir (honorarios brutos), menos la cifra con la que habría de hacer frente a los gastos fijos que se generan por la explotación (personal de atención, servicios de publicidad, telefónicos o informáticos, amortización, otros gastos administrativos, etcétera). Aquí no parece que existan gastos variables asociados a esta comercialización, en los que se no se incurriera por la ausencia de cumplimiento del contrato, no se demuestra que Green sea una empresa dedicada a esta actividad, por lo que su cuenta de pérdidas y ganancias no sería ilustrativa, tampoco las autoliquidaciones fiscales, y no se sabe de una certificación gremial de intermediarios inmobiliarios, que pudiera realizar el cálculo de los rendimientos netos desde honorarios brutos, sobre promedios en el sector y sobre la actividad concreta de venta de plazas de aparcamientos privados. Aunque en estos casos, de prueba del lucro cesante preciso en términos brutos, pero que debe netearse, de modo difícil sin culpa del damnificado, cumple acudir al criterio doctrinal de las Audiencias, que establece (por ejemplo, para los supuestos más habituales de la paralización de la actividad de auto-taxi o transportista), que reduce el importe de una recaudación media, mediante la aplicación de un porcentaje reductor.

Si los honorarios brutos por toda la comercialización, que ha sido hurtada a Green, de 105.000 euros, 3.000 euros por cada una de las 35 parcelas de garaje, se disminuyen en una proporción del 20 %, prudencialmente -por lo alto, porcentaje admitido en nuestra SAP Gipuzkoa, 2ª, de 4 de noviembre de 2005, JUR 2006, 666939- calculada para la imputación de gastos fijos, se decanta la suma de 84.000 euros, de la indemnización por lucro cesante, en lo reclamado por la mercantil actora impugnante.

Con lo que, acogiendo parcialmente en este punto la impugnación formulada, y desestimados por completo los dos recursos de apelación, se revocará la sentencia, canjeando el fallo en el exclusivo sentido de incrementar en 84.000 euros la suma de la indemnización de la condena conjunta a cargo de las codemandadas.

SEXTO.- Costas

Conforme a lo prevenido en el art. 398.1 LEC la desestimación de los recursos de apelación interpuestos conlleva que se haga imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

La estimación parcial de la impugnación de la parte actora, con arreglo al art. 398.2 LEC, supone no hacer pronunciamiento en costas al respecto de la misma.

Vistas las normas y jurisprudencia citadas, y lo demás de general y pertinente aplicación,