Sentencia Civil 63/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1504/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO.- La parte actora en su demanda actora se solicita la modificación de la sentencia de la AP Girona n.º 496/2021 de fecha 22 de diciembre de 2021, en la que modificaba la sentencia de primera instancia en el sentido de estipular que el uso de la vivienda familiar concedido a la Sra. Martina ya sus hijas se limitaba únicamente a la llegada de la mayoría de edad de la menor Salvadora; la sentencia de la AP fue recurrida en casación e infracción ante elTSJC, Tribunal que confirmó la sentencia de la AP en este punto.

La sentencia de la AP de esta sección modifico la sentencia dictada en fecha 26 de julio de 2021 en la que se atribuía el uso del domicilio familiar a la Sra. Martina hasta que la hija menor Salvadora fuese mayor de edad o hasta que, a pesar de ser mayor de edad, no haya finalizado su formación por causas no imputables a la menor;

Y en la presente demanda la parte actora solicita la modificación de las medidas acordadas en la sentencia, en el sentido de que se acuerde prorrogar el derecho de uso y disfrute de la vivienda de la Sra. Martina, entendiendo que en la del TSJC quedó establecida una compensación económica a favor de la Sra. Martina por razón del

trabajo con un porcentaje del 15% sobre el patrimonio del Sr. Higinio y, sin embargo, a fecha de hoy el demandado no ha entregado cantidad alguna por este concepto.

La parte actora fundamenta dicha pretensión en que las circunstancias por las que se atribuyó el uso de la vivienda a la Sra. Martina y a su hija siguen manteniéndose, los ingresos de la Sra. Martina son los mismos de cuando se dictó la sentencia por lo que no puede buscar otra vivienda para establecer la residencia de las dos (, madre e hija), siendo necesario solicitar una prórroga de ese uso antes de los seis meses de la llegada de la mayoría de edad de la menor, de conformidad con el art. 233.20.5 del Cccat. El cual dice textualmente: "La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron. La prórroga debe solicitarse, como máximo, seis meses antes del vencimiento del plazo fijado y debe tramitarse por el procedimiento establecido para la modificación de medidas definitivas."

El demandado se opone a ello por entender que, tratándose de ruptura de pareja estable y no de un matrimonio, no cabe la aplicación de prórroga alguna, que no cabe una aplicación analógica y que la atribución del uso del domicilio no lo fue por ser la más necesitada de protección sino por atribuirsele la guarda de la hija menor Salvadora a ala misma

Que se le atribuye el uso por la guarda y custodia exclusiva de la hija menor y no por su situación económica .

Y que si no se le ha entregado la compensación fijada en la sentencia ha sido porque aún no ha sido fijado el importe de la compensación, es por ello que todavía no se ha procedido al pago.

Que tiene constancia de que la actora actualmente esta trabajando

La sentencia estima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de hecho de esta resolución y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por Dº Higinio.

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son :

PRIMERO.- FALTA DE CONGRUENCIA EN EL FALLO DE LA SENTENCIA.

En fecha 04 de octubre de 2023 la Sra. Martina presentó demanda de modificación de medidas promovida contra Higinio, solicitando en su petitum literalmente: PRÓRROGA DE LA ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR POR UN PERIODO DE CINCO AÑOS A LA SRA. Martina Y A LA HIJA Salvadora.

Recordemos además que el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, es el de una ruptura de unión estable de pareja. Como se ha indicado anteriormente, en el petitumde la demanda se formuló exclusivamente una petición cual era la prórroga de la atribución del uso de la vivienda familiar a la Sra. Martina por plazo de cinco años. Esta parte se opuso frontalmente por los motivos que constan en las actuaciones por lo que la sentencia debería haber acordado la prórroga, como máximo, por un plazo de cinco años, o por plazo inferior en caso de haber acogido alguno de los motivos alegados por esta parte para reducirla o denegarla, en su caso. Entonces, ¿cómo es posible que el fallo de la sentencia acuerde la prórroga por plazo diferente al solicitado y aún peor, indeterminado o incluso superior, vinculándolo a una variable cual es la recepción en la cuenta bancaria de la Sra. Martina del monto total de la compensación por razón del trabajo, a día de hoy, todavía pendiente de determinar? El artículo 218 LEC es claro, las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito En este caso, esta parte entiende que nos encontramos ante una sentencia con un Fallo incongruente por indeterminación además de por Ultra Petitapor conceder más de lo solicitado por las partes. Hacemos tal afirmación por los siguientes motivos:

1)En la vista la actora NO modificó el ÚNICO pedimento que formulaba en la demanda, es más, lo ratificó al inicio de la vista. No obstante, es cierto que en fase de conclusiones (minuto 14:06) la parte actora, ahora apelada, solicitó como petición subsidiaria que se otorgara una prórroga del uso de la vivienda familiar a la Sra. Higinio hasta 6 meses después de pagada la compensación por razón del trabajo. Ni en la demanda ni en el momento procesal oportuno para hacerlo al inicio de la vista se formuló tal petición, aunque fuera de forma subsidiaria, dejando a esta parte totalmente indefensa frente a esa pretensión, pero dando por supuesto que el juez no la acogería por extemporánea. Sorpresivamente, su señoría acogió lo peticionado en ese momento y así lo ha recogido en sentencia, generando en esta parte total indefensión.

La segunda cuestión a tener en cuenta, es la indeterminación del FALLO de la sentencia. Por una lado, el "momento de la recepción del monto total" como concepto, es una variable, por decirlo de alguna manera, muy indeterminada, pues la misma como ya hemos indicado, a día de hoy, está pendiente de determinación tanto en cuantía como en plazos y forma de pago por el juzgado de instancia pudiendo, posteriormente, ser recurrido su resultado hasta llegar, si fuere el caso, al Tribunal Superior de Justícia de Catalunya,sabiendo que el plazo para superar las correspondientes instancias puede llegar a ser muy superior a los cinco años. Es cierto, que también podría llegar a ser inferior, pero justamente ese hecho, la falta de determinación clara para las partes, es lo que demuestra, entre otros motivos, la incongruencia que ahora denunciamos. Pero es que, además, cabe decir que al igual que está pendiente de determinación la cuantía de la compensación, también lo están, la forma y plazos de pago, por lo que el cumplimiento del pago del monto total todavía podría llegar diferirse aún más (máximo de 3 años más en virtud del artículo 232-8.2CCCat) por lo que podría superar con creces y sin duda los cinco años.

SEGUNDO.- PRÓRROGA DEL USO DE LA VIVIENDA. INFRACCIÓN DE LOS ARTÍCULOS 234.8.4CCCat y 233.20CCCat y siguientes y ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.Dicho esto, en nuestro caso, la discusión versa sobre si la atribución del uso temporal de la vivienda a la madre, lo fue por la atribución de la guarda o por causa de necesidad de ésta. La juzgadora entiende que lo fue por ambas causas, justificando así la prórroga, pero esta parte entiende que no fue así y que la sentencia de la Audiencia fue clara en este sentido. En concreto, el Fundamento de Derecho Decimotercero de la Sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Girona nº 496/2021 dictada en el pleito principal y que consta en las actuaciones aportada de contrario como documento nº 4, (en adelante denominada la " Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona 496/2021") dice literalmente que LA GUARDA ATRIBUIDA A LA MARE JUSTIFICA AQUESTA ATRIBUCIÓ.Por si pese a lo anterior, cupiera la duda sobre el estado de necesidad de la Sra. Martina, a día de hoy ha quedado acreditado que la Sra. Martina lleva disfrutando de la vivienda propiedad exclusiva del Sr. Higinio desde antes del 2019 momento en que se produjo la ruptura y se interpuso la primera demanda. La Sra. Martina ha tenido tiempo suficiente para tener una actitud proactiva y prepararse para la llegada de este momento, no lo ha hecho. Recordemos que tiene una casa en propiedad exclusiva en DIRECCION000 (Mallorca) por la que percibe una renta mensual (minuto 17.34) y que sorpresivamente no ha sufrido ningún aumento como es de ver en la declaración de la renta aportada de contrario en el acto de la vista de la que se deduce que recibe en concepto de alquiler 620€/mes (7440.-€/año) cuando en la sentencia de primera instancia del procedimiento principal (2019) se tiene reconocido que percibía una renta de 600.-€/mes (ver documento adjunto nº 3 a la demanda). La hija Salvadora, por su parte, declaró en juicio, a las preguntas de esta parte, que desconocía si su madre trabajaba o si celebraba acontecimientos en la casa, pero la hija Otilia manifestó claramente que su madre SÍ trabaja. En la renta aportada aparecen ingresos anuales y una actividad económica bajo el epígrafe del IAE 9799 y, aun así, la juzgadora no lo considera un cambio sustancial junto al hecho que la hija ya es mayor de edad, manteniendo que sigue estando necesitada por falta de recepción de la compensación por razón del trabajo. ¿Qué pasaría pues, si en un caso como éste, no hubiera nacido el derecho a la percepción de una compensación económica por razón del trabajo? Entonces, ¿se puede vincular la entrega de la dicha compensación a la duración de la atribución del uso de la vivienda? Esta parte entiende que no. Por su parte, el Sr. Higinio ha cumplido escrupulosamente todas sus obligaciones, como no podía ser de otra manera, pagando las respectivas pensiones de alimentos puntualmente, tanto la de la Sra. Martina como las de sus dos hijas. Lo que no ha podido realizar a día de hoy, es el pago de la pensión compensatoria por razón de trabajo, no porque no quiera, sino porque dicha compensación está pendiente de determinación de cuantía, forma y plazos de pago ante el Juzgado nº 2 de Sant Feliu de Guíxols. Con ello simplemente queremos decir que el Sr. Higinio no ha pagado ni ha podido pagar por falta de determinación y tampoco ello puede perjudicarle, pues no es fruto de un ánimo dilatorio u obstruccionista, sino del derecho a defenderse y, por tanto, a obtener la tutela judicial efectiva en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos a la que tiene derecho de conformidad con el artículo 24 de la Constitución, sin que ello pueda penalizarle en ningún sentido. Dice la juzgadora en el primer párrafo de la página 7 que dicha demora no puede perjudicar a la Sra, Martina, pero ¿sí puede perjudicar al Sr. Higinio? El Sr. Higinio está viviendo en casa de su pareja sin poder disponer de vivienda propia por falta de liquidez para ello. Recordemos que tiene 76 años y que los bancos no le financian ninguna operación. Además, el hecho de que la Sra. Martina interpusiera una ejecución contra esta parte por un importe pendiente de determinar (según dicen, por equivocación porqué pensaban que sí que había quedado determinada en la Sentencia del "Supremo"-minuto 19.15-), no es una cuestión menor ni meramente procesal, como dice la juzgadora, pues si esta parte no se hubiera opuesto y hubiera dado por buena la resolución judicial admitiendo a trámite la ejecución de una sentencia cuyo cumplimiento requería de determinación, el Sr. Higinio estaría pagando con creces las consecuencias, pues la discrepancia 9 de 9

entre los valores que discuten ambas partes, sin contar pretendidos intereses ni costas, son cercanos a los 100.000.-€, teniendo en cuenta, además, que el Sr. Higinio necesita vender la finca para poder hacer frente a su pago.

TERCERO.-Ante todo señalar , que como ya lo recoge la sentencia de Instancia y se ha recogdio en el fundamento primero de esta resolución , la parte actora solicita la modificación de la sentencia de la AP Girona n.º 496/2021 de fecha 22 de diciembre de 2021, en la que modificaba la sentencia de primera instancia en el sentido de estipular que el uso de la vivienda familiar concedido a la Sra. Martina ya sus hijas se limitaba únicamente a la llegada de la mayoría de edad de la menor Salvadora; la sentencia de la AP fue recurrida en casación e infracción ante elTSJC, Tribunal que confirmó la sentencia de la AP en este punto

La sentencia de la AP de esta sección modifico la sentencia dictada en Instancia en fecha 26 de julio de 2021 en la que se atribuía el uso del domicilio familiar a la Sra. Martina hasta que la hija menor Salvadora fuese mayor de edad o hasta que, a pesar de ser mayor de edad, no haya finalizado su formación por causas no imputables a la menor; y que esta Sala lo limito a la mayoría de edad de la menor Salvadora

La primera cuestión a resolver valora la Sala deberá ser si cabe o no la prorroga acordada en la sentencia de Instancia y a partir de aquí valorar si efectivamente la sentencia ha incurrido en incongruencia alguna .Y si procede dicha prorroga en el supuesto presente .

Sentado lo anterior , la cuestión básica a dilucidar es si el uso de la vivienda familiar de propiedad exclusiva del recurrente se atribuyo a la actora por razón de la guarda y custodia exclusiva de la hija menor o por razón de su situación económica .

En este sentido no hay duda alguna que en aplicación de la STSJC de 9 de enero de 2023, que en los supuestos de extinción de pareja estable, como es el caso, el art. 234-8 no prevé la aplicación del art. 233-20.5expresamente, que es el que establece la posibilidad de prórroga de atribución del uso de vivienda referido a los casos de ruptura matrimonial, nuestra jurisprudencia ha precisado que la prórroga sí es aplicable a los supuestos de ruptura de pareja estable como el presente como ya lo valora la sentencia de Instancia en aplicación de la jurisprudencia recogida en la sentencia de la AP de Barcelona sec. de fecha 8 de marzo de 2024 que recoge al respecto :

Se aplica a la atribución o distribución del uso de la vivienda lo establecido

en los apartados 6 y 7 del Art. 233.20 del Código Civil de Cataluña y los arts.

233.21- 233.25 del repetido Código Civil Catalán, en cambio, no existe esta

remisión a lo dispuesto en los apartados 4 y 5 del artículo 233-20 al no remitirse

a ellos el artículo 233-4.8 del C.C.Cat . que únicamente se remite a los apartados

6 y 7 de dicho precepto, por lo que podría concluirse que no existe prórroga en la

atribución de uso de la vivienda familiar en las parejas de hecho.

Ahora bien, el referido artículo 233-4.8 del C.C.Cat ., tal y como ha

quedado expuesto con anterioridad, sí remite a lo que establecen los artículos

233.21 a 233.25 del referido Código de Cataluña, y al respecto establece el

artículo 233-24.2 d), que el derecho de uso, si se atribuyó con carácter temporal

por razón de la necesidad del cónyuge, se extingue por el vencimiento del plazo

por el que se estableció o, en su caso, de su prórroga".

Sin embargo, la SAP Barcelona n.º 67/2024, de 2 de febrero de 2024 -

ROJ: SAP B 866/2024 - dice que "CUARTO.- Sobre la atribución a la madre del

uso de la vivienda familiar en la forma que establece en la sentencia recurrida. A

diferencia de lo que se mantiene por la parte recurrente, la sentencia recurrida sí

establece una temporalidad a la atribución de uso de la vivienda familiar, que es

precisamente mientras dure la guarda del hijo común menor de edad.

En este sentido hay que reiterar lo mantenido por la referida Sala Civil y

Penal del TSJC, y es que el Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de

2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la

vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia

marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga

disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los

vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor

tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el

de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal

cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda

este tema: "Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar

presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo,

preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone

énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto.

Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la

atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios

suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe

cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los

hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que

permita cubrir las necesidades de vivienda de este.

Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda

por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se

prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso

de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto.

En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre

temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan.

Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a

dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del

cónyuge titular."

Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga

la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida. Podría

aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda

por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero

en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a)

dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial

debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los

siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida

entre los progenitores. Resulta claro que, en estos casos, el régimen se equipara

al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por lo

tanto, la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el

nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los

cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter

temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las

circunstancias que la motivaron. Nada dice la ley sobre la concreta duración por

la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular, aunque

debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario

del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias

del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge

usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda

solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente supuesto se realiza la atribución de uso de la vivienda

familiar a la madre demandante en base a la existencia de la guarda del hijo

común, conforme a lo que dispone el citado artículo 233-20 del C.C.Cat ., por lo

que dicha atribución finaliza con el fin de la guarda del hijo, por lo que debemos

desestima".

Criterio recogido en la STSJC de fecha 9 de enero de 2023 invocado por la parte recurrente en que se recoge al respecto :

Por lo tanto, a diferencia de lo que dispone el art. 233-20.2 y 3 CCCat para la atribución o distribución del uso del domicilio familiar en supuestos de crisis de la relación matrimonial -nótese que estos dos parágrafos no están incluidos en la remisión que el art. 234-8.4 CCCat -,en supuestos de crisis de la relación de pareja estable en que los ex convivientes tengan hijos comunes, el art. 234-8.2 CCCat no impone a la autoridad judicial una decisión en un determinado sentido, sin perjuicio de la regla de preferencia contenida en el art. 234-8.2 a) CCCat ,lo cual no le exime de la obligación de motivar ex art. 120.3 CE y art. 218.2 LEC -" teniendo en cuenta las circunstancias del caso"-la correspondiente resolución desestimatoria de la solicitud de cualquiera de los ex convivientes dirigida a obtener la atribución del uso del domicilio familiar o su distribución por periodos determinados, o aquella otra resolución sobre esta materia que suponga una alteración del régimen de uso que directamente se derivare de la titularidad del bien inmueble.

Por lo demás, a la atribución o distribución del uso de la vivienda en los supuestos de crisis de una relación de pareja estable le será de aplicación lo dispuesto en los arts. 233-20.6 y 7 y 233-21 a 233-25 CCCat .Esta remisión contenida en el art. 234-8.4 CCCat excluye que pueda serle de aplicación in totumel régimen previsto para los supuestos de crisis de la relación matrimonial, en particular el contenido en los parágrafos 1 a 5 del art. 233-20 CCCat .Por ello, no podrá ser objeto de aplicación automática e indiscriminada a aquella la doctrina jurisprudencial establecida para esta.

No en vano el Preámbulo de la Ley 25/2010 del Libro II del CCCat diferencia entre las " novedades"que incorpora para uno y otro supuesto, y en el caso de las relaciones de pareja estable se limita a declarar que la novedad del nuevo régimen de atribución o distribución del uso del domicilio familiar en supuestos de crisis consiste principalmente en la dotación de un régimen normativo específico ex novo,aunque contenga numerosas remisiones al que es propio de las relaciones matrimoniales.

En consecuencia, en la actual situación normativa, no podrá considerarse debidamente fundado aquel recurso de casación que invoque sin más la doctrina establecida específicamente sobre los parágrafos 1 a 5 del art. 233-20 CCCat ,como es el caso de la STSJCat 7/2017 de 16 febrero -citada por la recurrente-, que resolvió la casación a partir de la cita como infringido del art. 233-20.1 , 2 , 4 y 5 CCCat y del art. 233-21.1 a) CCCat ,este sí aplicable a las relaciones de pareja estable, pero solo si se pretendiera excluir o limitar la atribución o distribución del uso del que fuera domicilio familiar en el caso de que el progenitor que ejerciere en exclusiva la guarda de los hijos tuviere medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de aquellos, razón por la cual, precisamente, dispusimos que no era de aplicación en el caso de la STSJCat 7/2017.

Es cierto, sin embargo, que en dicha sentencia vertimos una consideración -en todo caso ad hocy cuyo sentido pretende magnificar la recurrente al margen de las circunstancias de aquel caso-, según la cual, si se extrajere a los menores de la vivienda en la que han vivido hasta el momento de la ruptura conyugal, " es exigible que, al menos, la nueva vivienda sea digna, confortable y suficientemente amplia para albergar al núcleo familiar que se traslada"(FD3), afirmación que matizamos al añadir que " los menores no necesariamente han de contar con un entorno habitacional exactamente igual al que tenían antes del cese de la convivencia"(FD3). Semejantes consideraciones, especialmente la primera, pretendían responder a aquellas situaciones, descritas en el art. 233-21.1 a) CCCat ,en las que se alegase que el cónyuge beneficiario del uso por razón de la guarda de los hijos dispone de medios suficientes para cubrir su necesidad de vivienda y la de los hijos, a fin de valorar, precisamente, dicha suficiencia a efectos de la exclusión del uso del domicilio familiar.

En definitiva procede la prorroga en supuestos de pareja estable pero no procede la prorroga en aquellos supuestos en que la atribución de uso de la vivienda familiar a la madre demandante lo ha sido en base a la existencia de la guarda del hijo común, conforme a lo que dispone el citado artículo 233-20 del C.C.Cat., por lo que dicha atribución finaliza con el fin de la guarda del hijo.

Pero si en aquellos supuestos en que dicha atribución lo ha sido por razón de necesidad ya que la atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

La controversia surge en el caso presente en que la sentencia de Instancia acogiendo lo recogido en la demanda valora que en el supuesto presente se concedió a la actora el uso de la vivienda no solo por razón de la guarda de la hija menor sino también por razón de necesidad , más concretamente señala la sentencia de Instancia que dicha atribución la sentencia de esta misma Sección atribuyo dicho uso recoge la sentencia :

Sin embargo, no es este el único motivoque lleva a la Audiencia a decidir en tal sentido, sino que a ello se añade endicho fundamento, respecto a la compensación por razón de trabajo, que, tantoeste ingreso como los rendimientos por razón de su piso en alquiler en Andratxle permitirán a la madre hacer frente suficientemente a sus necesidades dealimentos, a partir del momento en que su hija cumpla la mayoría de edad, por loque da por hecho que, cumplida la mayoría de edad, ya habría percibido elimporte de la compensación, cosa que no ha ocurrido.

Así pues, aunque la decisión de atribuir el uso del domicilio familiar a lamadre sehacía en base a la guarda de su hija hasta que esta fuera mayor deedad, sin hacer depender expresamente la duración de la atribución del uso dela vivienda de la percepción de la compensación, sí se viene a exponer en lasentencia que se entiende adecuada dicha limitación temporal teniendo encuenta que la Sra. Martina percibiría, con anterioridad a la llegada de la mayoría deedad de su hija, la compensación por razón de trabajo, hecho este que no se haproducido, lo cual el demandado no niega, pues sigue pendiente dedeterminarse, en fase de ejecución, la cuantía de la compensación (doc. n.º 7 dela demanda y 1 a 4 de los aportados por la actora en el acto de la vista, así comon.º 1 de la contestación).

Pues bien de la lectura de dicha sentencia , no cabe apreciar que la atribución de dicho uso se condicione a la percepción de la compensación por razón del trabajo que también se fija en la sentencia de Instancia .

Queda claro de dicha sentencia que dicha atribución se efectúa por razón de la atribución de la guarda y custodia exclusiva a la actora así se recoge textualmente en la sentencia de esta Audiencia :

Considerem que l'atribució d'ús que es fa a la instància es troba justificada. Es tracta de la casa familiar on han viscut durant molts anys les filles dels litigants, i és lògic que es mantingui aquest ús en favor seu. La guarda atribuïda a la mare justifica aquesta assignació.

Les raons del Sr. Nazario per tal que es revoqui aquesta decisió no poden ser ateses. Les dimensions de la casa són tan vàlides per una família de tres persones com ho era per una de quatre. Les despeses de manteniment (que si s'acceptés la petició de l'actora hauria d'assumir el Sr. Nazario) ja han comportat, juntament amb altres condicionants, l'increment de la prestació alimentària que, en gran mesura, coincideix en el temps amb el d'atribució d'ús de l'habitatge. Les suposades dificultats que pel Sr. Nazario es deriven d'aquesta atribució d'ús xoquen amb la seva capacitat econòmica i amb el fet de disposar de pisos i locals propis (dels quals en pot fer ús propi, llogar a tercers o vendre'ls).

Sí cal acollir la seva petició per tal que, concedit aquest ús sobre la base de la guarda atribuïda a la mare, finalitzarà quan la filla Inocencia arribi a la major edat.

No ofrece duda alguna que dicho uso se atribuye por razón de la gurda de la menor . Y si bien es cierto que a continuación dicha sentencia también valoro :

En tot cas, el que la Sra. Manuela percebi per raó de compensació per raó de treball, juntament amb els seus rendiments pel lloguer del seu immoble a DIRECCION001 li permetran subvenir a partir de llavors les seves necessitats alimentàries, en sentit ampli, de manera més que suficient.

Dicho pronunciamiento no solo no condiciona la atribución de dicho uso a la percepción de dicha compensación , sino que se argumenta " a mayor abundamiento "para poner en evidencia que a partir de dicho momento podrá subvenir a sus necesidades de forma más que suficiente , pero en ningún momento ni condiciona dicho uso a dicho pago ni modifica la causa en que se fundamenta la concesión de dicho uso que no es otro que la atribución de la guarda y custodia exclusiva de la menor a la actora .

Ello queda evidenciado además porque la misma sentencia de esta Sección , modifica la de Instancia en el sentido de limita más el periodo de concesión de dicho uso ya que lo limita a la mayoría de edad de la menor dejando sin efecto la sentencia de Instancia que lo fijo hasta la mayoría de edad de la menor Salvadora o hasta que , a pesar de ser mayor de edad, no haya finalizado sus estudios .

Lo resuelto anteriormente hace innecesario entrar en el examen de los demás motivos del recurso .

Por lo que en aplicación de la normativa y jurisprudencia aplicable procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia de Instancia en cuanto a la prorroga del uso y disfrute de la vivienda acordado y dejarlo sin efecto y en consecuencia desestimar la demanda

CUARTO.- COSTAS

Al estimarse el recurso de apelación no se hará pronunciamiento expreso en materia de costas en Instancia . Y en cuanto a las costas de Primera Instancia se impondrán a la parte actora , todo ello de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY.