Sentencia Civil 64/2025 Audiencia Provincial Civil de Girona nº 2, Rec. 1065/2024 de 22 de enero del 2025

PRIMERO .-La parte actora en su demanda ejercita la acción de desahucio por precario prevista en el Art 2501.2 de la L.EC. para hacer efectivo el derecho real de propiedad sobre la finca sita en finca sita en DIRECCION000 en Maçanet de la Selva (Girona).Acompañando la escritura publica de compraventa de fecha º1 de marzo de 2021

La parte demandada se opuso a la demanda alegando que la finca no pertenece al actor y que nunca ha ostentado la posesión de la vivienda. Que el verdadero titular es el propio demandado Sr. Juan Antonio, por lo que se alega una falta de legitimación pasiva. El Sr. Juan Antonio reside en la finca desde el 1 de julio de 2015 cuando arrendo la misma a sus entonces propietarios D. Cornelio y Dª Manuela. El contrato se suscribió en 1 de julio de 2015 por tres años que vencían el01/07/2018 y que en 27/10/2017 compro en documento privado dicha finca por 80.000 €. Se pactó que se elevaría a publico una vez pagado el último plazo de 18.000 €.

Llegado el día de la firma, la entidad bancaria no le concedió la financiación necesaria por lo que pacto con los propietarios una novación parcial no extintiva.

La solución pasó por buscar una persona de su confianza que pusiera la finca a su nombre, dicha persona fue su hermano y así se firmó un contrato de novación de arras donde el actor se subrogo en la posición del demandado. El demandado asumía la totalidad de los gastos. Paralelamente ambos litigantes suscribieron un documento de reconocimiento de deudaen15/02/2021

Finalmente se forma la Escritura Publica de compraventa con la oportuna financiación hipotecaria.

El demandado ha pagado las cuotas de la hipoteca, así como todos los gastos de la finca.

El 13 de enero de 2022 el demandado intento recuperar la titularidad de la finca lo que ya no fue posible, indicándole el actor que se dirigiera a su abogado y devolviendo los importes que el demandado pagaba para hacer frente a la hipoteca.

El actor nunca ha poseído la finca.

El actor es un mero fiduciario de la finca.

La sentencia estima la demanda en los términos recogidos en los antecedentes de esta resolución y no conforme con la misma se interpone recurso de apelación por la parte demandada el Sr. Juan Antonio .

La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia apelada .

SEGUNDO.-Los motivos del recurso de apelación son:

*El verdadero titular de la finca es mi mandante, siendo el actor un mero fiduciario o titular formal.

*El actor accedió a aparecer como titular formal de la operación como favor a mi mandante, pues son hermanos.

*Mi mandante alquiló la finca en el año 2015 a los entonces propietarios, D. Cornelio y Dª Manuela, haciendo los tratos con su hijo, Damaso.

*Al llegar a la finalización del arrendamiento, mi mandante firmó un contrato de compraventa privado, con pago aplazado por tres años.

*Al acercarse el plazo de finalización de los tres años, mi mandante solicitó un préstamo hipotecario, que le fue denegado por tener una deuda impagada con el Banco de Sabadell.

*Mi mandante solicitó al Sr. Cornelio más plazo para poder otorgar la escritura de compraventa, accediendo a concederle un año más.

*Se encontró una solución consistente en que la finca se inscribiría a nombre del actor y este contrataría lahipoteca para pagar el precio.

*Cuando mi mandante hubiese solucionado la deuda impagada con el Banco Sabadell y salido de la lista de morosos, el actor transmitiría la finca y se subrogaría en el préstamo hipotecario concertado por el actor para comprar la finca, con total indemnidad para el actor.

*Mi mandante asumiría todos gastos de la operación, incluidos impuestos, las cuotas de la hipoteca, gastos de notaria, registro y demás, irían a cargo de mi mandante, con total indemnidad para el actor.

*Desde el 06/04/2021, mi mandante paga al actor el importe de 329,13.-€ en concepto de "hipoteca y seguros de casa DIRECCION000", si bien el actor empezó a devolver los importes a mi mandante a partir de interponer lapresente demanda.

*Por tanto, carece el actor de legitimación activa por no ser propietario, y mi mandante si tiene título para poseer la finca.

En el acto de la vista se practicó el interrogatorio de mi mandante y la testifical de D. Damaso y D. Adriano, que ratificaron las alegaciones efectuadas por mi mandante en la contestación a la demanda.

Propuestas y admitidas las que se consideraron pertinentes y útiles, se dictó sentencia estimatoria

Primera.- Infracción del artículo 250.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se pueden limitar losargumentos de defensa del demandado en los juicios de desahucio por precario.

La sentencia de instancia estima la demanda por cuanto entiende que "la falta de prueba de la parte demandada en cuanto a justo título impide al juzgador considerar que pueda existir algún título legítimo de la posesión reclamada"

La Sentencia recurrida afirma que "el presente procedimiento no es el adecuado para discutir la propiedad."

Es cierto que la Sentencia dictada en el presente procedimiento no puede decidir sobre el Derecho de la Propiedad, en el sentido de contener un pronunciamiento sobre el fondo de la cuestión.

Pero si que debe analizar las pruebas aportadas por las partes y analizar si se cumplen los presupuestos de la acción, análisis que la Sentencia no efectúa. 5

De la prueba practicada, se desprende que no se cumplen los requisitos para el éxito de la demanda, pues existen serias dudas de que el actor sea el titular real de la finca más allá de ser el titular formal, nunca la ha poseído y nunca la ha cedido a mi mandante en precario.

Mi mandante basó su contestación en que es el auténtico propietario de la finca, y ha aportado prueba suficiente que cuestiona tanto (i) el título de propiedad de la actora como (ii) que mi mandante esté ocupando la finca sin título.

En concreto, la prueba aportada por esta parte fue:

*Documental aportada con la contestación a la demanda consistente en: Contrato de arrendamiento de la vivienda de 01 de julio de 2015.

*Padrón histórico de mi mandante conforme está empadronado en la vivienda desde el 15 de julio de 2015.

*Contrato privado de compraventa.

*Contrato de arras de 28 de octubre de 2017 que subsanaba el anterior.

*Pagos del alquiler a cuenta de la vivienda desde mayo de 2017 hasta febrero de 2021.

*Documentación acreditativa de estar en listas de morosos en el año 2014.

*Novación del contrato de Arras de 01 de enero de 2021.

*Reconocimiento de deuda entre las partes de 15 de enero de 2021.

*Escritura de compraventa de la finca.

*Pagos de mi mandante al actor de las cuotas de la hipoteca.

*Certificado de pago de las cuotas de la comunidad.

*Contratos de suministro.

*

*Conversaciones de WhatsApp con el actor

*

*Documental aportada en el acto de la vista: Cancelación de la deuda con el Banco de Sabadell el 03 de febrero de 2023.

*

*Testifical del Sr. Damaso, vendedor de la finca, que manifestó en el acto de la vista que vendió la finca a mi mandante, siendo que el actor comparecía como mero titular formal, que todos los tratos los hizo con Juan Antonio que así se lo había explicado.

*Testifical de Adriano, letrado del Sr. Cornelio, que se encargó de redactar los contratos de acuerdo con las indicaciones del Sr. Cornelio, para que el actor pudiese aparecer como titular formal, siendo mi mandante el verdadero titular.

Con la prueba anterior, entiende esta parte que, cuanto menos, existen serias dudas tanto de la legitimación del actor como de la falta de título de mi mandante.

No podía exigirse a mi mandante plena prueba de la propiedad de la finca, por cuanto el procedimiento escogido por el actor impedía a mi mandante formular reconvención solicitando una sentencia declarativa de su Derecho de Propiedad sobre la finca No puede estimarse la demanda del actor en base a que mi mandante no ha justificado el título que dice ostentar, pues le crea una manifiesta indefensión el hecho de exigírsele una prueba sobre un pronunciamiento que no puede solicitar (la declaración de propiedad Pero lo que si ha hecho esta parte, es cuestionar y desacreditar la concurrencia de los requisitos exigidos al actor para el éxito de la acción, esto es, que el actor sea realmente el propietario de la finca.

Cuando la propia Sentencia reconoce que existe un conflicto entre hermanos que va más allá del desahucio por precario, está reconociendo expresamente que la cuestión es mucho más compleja y que debería decidirse en el declarativo correspondiente.

Por lo que lo procedente sería desestimar la demanda, y remitir a las partes al juicio declarativo correspondiente.

En Segundo.- Error en la valoración de la prueba documental, mi mandante paga al actor la hipoteca de la vivienda, por lo que debe descartarse la existencia de precario.

Con la contestación a la demanda (vide documento número 9), se desprende que a partir del 06 de abril de 2021 mi mandante siempre le ha transferido al actor cada mes, la cantidad de 329,13.-€ en concepto "Hipoteca y Seguros de casa DIRECCION000 En el acto de la vista, se aportaron como más documental 3 los recibos de pago de la hipoteca desde julio de 2022 hasta el último disponible el día de la vista.

De acuerdo con su tenor literal: En el acto de la vista, la parte actora aportó como más documental 8 la escritura del préstamo hipotecario, del que se desprende que la cuota hipotecaria es fija por un importe de 326,16.-€. La diferencia entre las cuotas de la hipoteca (323,16.-€) y los pagos mensuales de mi mandante al actor (329,13.-€) obedecen a que mi mandante paga también al actor los seguros de vida y hogar asociados al préstamo hipotecario.

Dicho extremo es obviado por completo en la Sentencia recurrida que se limita a afirmar con manifiesto error en la valoración de la prueba documental obrante, que mi mandante no paga renta ni concepto asimilable.

Sin embargo, la documental aportada por esta parte pone de manifiesto que mi mandante le paga la hipoteca al actor, lo que descarta en todo caso es la existencia de precario y resulta un indicio claro del pacto de fiducia alegado.Debe aclararse que el actor empezó a devolver los pagos a mi mandante a raíz del desacuerdo entre las partes, en aras a tratar de fundamentar la demanda rectora del presente procedimiento.

Pero el hecho que mi mandante pague al actor cada mes el importe de la hipoteca y los seguros vinculados, en cumplimiento del pacto de fiducia alegado en la contestación a la demanda, descarta la existencia de precario En este sentido, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 9ª) de 06 de octubre de 2015, nº 361/2015: Tercero.- Error en la valoración de la prueba testifical, plena acreditación de la condición de propietario de mi mandante.

De la prueba testifical practicada, se desprende también de forma indubitada que el actor no es titular real de la finca, sino un mero titular formal por un acuerdo entre hermanos.

Si bien no existe documento escrito expreso del acuerdo entre hermanos, la prueba practicada entiende esta parte que es irrefutable a raíz de las testificales practicadas y la documental aportada en las actuaciones.

En el acto de la vista se practicó el interrogatorio de mi mandante, la testifical del vendedor de la casa, D. Damaso, y el letrado de este D. Adriano.

El Sr. Damaso declaró lo siguiente (vide minuto 23 del vídeo 2 de la vista):

*Que le alquiló la casa en 2014 o 2015.

*Que la casa era de sus padres, que lo hizo en su nombre.

*A la pregunta expresa que le realizó S.Sª (minuto 24:50) manifestó que le vendió la casa al Sr. Juan Antonio.

*Todos los tratos los hizo con Juan Antonio.

* Juan Antonio le comentó que estaba en la lista de morosos. El no pudo pedir el préstamo hipotecario a pesar de que tenía las condiciones para ello. Al estar en la lista ninguna entidad le iba a dar la hipoteca.

*La solución que se optó para que Juan Antonio pudiera comprar la casa fue pedírselo a su hermano Cosme, que apareciere como comprador hasta que Juan Antonio saliese de la lista de morosos.

*El Sr. Juan Antonio le pidió como favor a su hermano para aparecer como titular.

*En el acto de la compraventa no le entregó las llaves a Cosme por que Juan Antonio ya las tenía.

*Que El Sr. Adriano era su abogado, y que lo ayudó a hacer los contratos entre hermanos.

Por su parte, el letrado Sr. Adriano declaró que (vide minuto 33:50 del acto de la vista):

*El Sr. Cosme era el arrendatario de la casa y quería adquirirla. Que no podía, por lo que se pactó que su hermano la adquiriese de forma temporal hasta que Juan Antonio arreglase su salida de la lista de morosos.

*La idea de la operación era que cuando el Sr. Juan Antonio pudiese solucionar el problema de la lista de morosos, la pudiese adquirir.

*La operación debía tener cero costes para Cosme.

*El espíritu de la operación era que Juan Antonio fuese el titular real y Cosme el titular formal, asumiendo Juan Antonio todos los gastos.

*No se concretó plazo por que Juan Antonio estaba en la lista de morosos.

*Sabe que Juan Antonio y Cosme tuvieron conversaciones para hacer el cambio de titular de la finca, pero Cosme no quiso cambiar.

*No sabe el motivo por el que Cosme no quiso firmar.

Mi mandante declaró en idéntico sentido que los testigos, y además manifestó que el motivo de la falta de acuerdo entre él y su hermano para cambiar la finca de nombre fue que su hermano le pidió una cantidad de dieciséis mil euros (16.000,00.-€) que el no podía pagarle ni creía conveniente (vide minuto 21:50 del video 2 de la vista)

A la vista de la prueba practicada, es claro que el actor ni es titular real de la finca, ni se la cedió en precario a mi mandante.

Sino que mi mandante es el titular real de la vivienda, siendo el actor un titular formal, y que existe un desacuerdo entre las partes sobre la forma de hacer el cambio de nombre, lo que ha conllevado al presente procedimiento.

Si bien es cierto que mi mandante no ha interpuesto demanda para que se le reconozca su condición de propietario, ello viene derivado del hecho que hasta el 03 de febrero de 2023 no llegó a un acuerdo con el Banco de Sabadell, tal y como se acreditó con la más documental 1 aportada Si bien es cierto que mi mandante no ha interpuesto demanda para que se le reconozca su condición de propietario, ello viene derivado del hecho que hasta el 03 de febrero de 2023 no llegó a un acuerdo con el Banco de Sabadell, tal y como se acreditó con la más documental 1 aportada por esta parte en el acto de la vista.

La demanda del actor es de mayo de 2022, y tras el pago de la deuda al Banco Sabadell, se estuvo en negociaciones con el actor para solucionar el conflicto, tal y como acredita el hecho que el procedimiento se suspendió por mutuo acuerdo de las partes el 28 de junio de 2023 hasta el 09 de septiembre de 2023.

En aras a no enmarañar el asunto desde el punto de vista procesal, se ha optado por esperar a la resolución del presente pleito de forma definitiva

En casos de fiducia, no puede prosperar la demanda de desahucio por precario interpuesta por el titular formal de la finca.

En este sentido, véase En este sentido, véase la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria (Sección 4ª) de 17 de enero de 2012, nº 26/2012, recurso 482/2011: En conclusión, a la vista de la prueba practicada en el presente procedimiento no puede decirse que mi mandante no ha acreditado plenamente el título que ostenta.

Pues la prueba practicada, en especial los testigos y el interrogatorio de mi mandante, han puesto de manifiesto que es el titular real de la finca y el actor un mero titular formal.

Y que hasta la fecha no se ha podido hacer el cambio por cuanto ha existido una negativa por parte del actor, que se niega a hacerlo según manifestaron tanto mi mandante como el Sr. Adriano. 18

TERCERO.-En definitiva y resumidamente frente a la sentencia que estima la demanda de desahucio por precario, interpuesta por la parte actora, interpone la parte demandada recurso de apelación alegando en definitiva errónea valoración de la prueba, en cuanto la sentencia concluye que no han quedado acreditado los acuerdos verbales derivados del acuerdo de fiducia cuando en opinión del recurrente si que han quedado acreditados todo ello en la forma que consta en su recurso de apelación.

A los efectos de clarificar lo que puede ser objeto de examen en un juicio verbal de `precario como el presente , cabe traer a colación la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 17 de fecha 26/11/2021 que recoge al respecto :

Dice la STS de 21 de diciembre de 2020 que:

"2.- La institución jurídica del precariono aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precariocomo "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario:(i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Por tanto, no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente (en el sentido que a la institución del precariole atribuyó el Digesto), sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( sentencias de 13 de febrero de 1.958 , 30 de octubre de 1.986 y 6 de noviembre de 2008 ). Entre estos títulos que puede alegar el demandante se incluyen los de carácter meramente personal. Por ello el arrendatario está legitimado frente al poseedor sin título ( sentencia de 31 de enero de 1995 ).

3.- El art. 250.1 nº 2 LEC ha establecido el juicio verbal como cauce para ejercitar la acción de desahucio por precario:

"Se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas siguientes: [...] 2º Las que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario,por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca".

Los presupuestos de este tipo de proceso son: (i) el título que ostenta el demandante, (ii) la identificación del bien poseído en precarioy (iii) la insuficiencia o carencia de título del demandado.

La prueba de la existencia de un título habilitante que ampare la posesión o el pago de renta o merced corresponden a los demandados al tratarse de hechos positivos frente a la pretensión de desahucio articulada en la demanda.

4.- La LEC introdujo la novedad de suprimir el carácter de procedimiento sumario del desahucio por precario,pues la sentencia que le pone término tiene plenos efectos de cosa juzgada, ya que no está incluida en el apartado segundo del art. 447 LEC , conforme al cual:

"no producirán efectos de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión ni las que decidan sobre la pretensión de desahucio o recuperación de finca, rústica o urbana, dada en arrendamiento, por impago de la renta o alquiler o por expiración legal o contractual del plazo, y sobre otras pretensiones de tutela que esta Ley califique como sumarias".

La exposición de motivos de la ley explica así esta novedad:

"en cuanto al carácter sumario, en sentido técnico-jurídico, de los procesos, la Ley dispone que carezcan de fuerza de cosa juzgada las sentencias que pongan fin a aquéllos en que se pretenda una rápida tutela de la posesión o tenencia, las que decidan sobre peticiones de cese de actividades ilícitas en materia de propiedad intelectual o industrial, las que provean a una inmediata protección frente obras nuevas o ruinosas, así como las que resuelvan sobre el desahucio o recuperación de fincas por falta de pago de la renta o alquiler o sobre la efectividad de los derechos reales inscritos frente a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime la oposición o la perturbación. La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad [...]".

En consecuencia, en este procedimiento podrán enjuiciarse las relaciones jurídicas que puedan alegarse como justificación de la posesión cuya recuperación se pretenda y la existencia de una situación posesoria que revista las características propias del precario,sin las limitaciones propias de un procedimiento sumario en cuanto a los medios de ataque y defensa (no se limitan los medios de prueba, a diferencia de los desahucios por impago de rentas), al tratarse de un procedimiento que, si bien limitado a ese objeto, tiene carácter plenario."

El desahucio por precariotiene un carácter indudablemente plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Ahora bien, debe destacarse que el objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación y este sea oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión, por lo que no es procedente el pronunciamiento sobre la interpretación, validez, vigencia o alcance del propio título. Esto es, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 250.1.2ºLEC ,puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario.Cabría por ello plantearse un eventual derecho ocupacional derivado de la existencia de un pretendido negocio fiduciario, pues como declara la SAP de Barcelona, Sección 4ª, del 15 de noviembre de 2016: "... como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario,cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda", aunque ello " no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario,circunscrito al ámbito de la posesión", pues " la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario,lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...".

En el mismo sentido la sentencia de la AP de Alicante Sec . 5 de fecha 21/02/2023 recoge al respecto:

" la verdadera esencia de todo negocio fiduciario, que consiste (trátese de fiducia cum amico o de fiducia cum creditore) en la atribución patrimonial que uno de los contratantes, llamado fiduciante, realiza en favor de otro, llamado fiduciario, para que este utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista"( STS de 4 de julio de 1998).

Por ello, incida la STS de 26 de julio 2004 que nos encontramos ante un " negocio de naturaleza compleja, producto de dos contratos independientes, real el uno con transmisión plena del dominio, eficaz frente a todos, obligacional el otro, válido entre las partes, por el que el adquirente había de actuar sujeto a lo convenido de forma que no impidiera el rescate de los bienes por el transmitente... de forma que ha llegado, no sin críticas de orden conceptual, a entender que el fiduciario ostenta sobre los bienes una titularidad formal, o una titularidad que se califica de fiduciaria o de dominio impropio, como si se produjera una especie de división del dominio en una parte formal y otra material, conservando el fiduciante la titularidad real y material de los bienes, quedando aquella formal del fiduciario en estricta dependencia de los pactos que la originan y con el alcance de ellos derivado".

Por otra parte, conforme señala el Tribunal Supremo el concepto de precario no se refiere sólo a la graciosa concesión a su ruego del uso de una cosa mientras lo permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución de precario le atribuyó el Digesto sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el dominical que ostente el actor.

Y la Sentencia de la AP de Alicante Sec. 9 de fecha 29 de mayo de 2020 dice al respecto :

a Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, configura un nuevo proceso de precario cuya principal característica radica en la supresión de su concepto de juicio sumarioy, por ello, de la limitación de los medios de prueba contenida en la legislación procesal derogada ( LEC 1881). En la actual Ley, el artículo 250.1.2 ºestablece este juicio verbal como un procedimiento especial por razón de la materia para resolver aquellas controversias en las que se pretenda "la recuperación de la plena posesión de la finca cedida en precario por el dueño o cualquier persona con derecho a poseerla", lo que implica que dentro de dicho proceso podrá discutirse el derecho a poseer y el propio título posesorioque ampara al demandado, dejando para otro tipo de procedimientos declarativos las discusiones sobre la propiedad de las fincas o la exactitud o no de los derechos en los que base la posesión el demandado en precario.

En consecuencia, para que pueda prosperar la acción de desahucio por precario deben concurrir necesariamente tres requisitos, como ya resaltábamos en la sentencia de esta Sala de 13 de mayo de 2015: 1): legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca; y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga en precario una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real). La falta de cualquiera de ellos determina la desestimación de la acción.

También por sus especiales características, el juicio por precario presenta unas reglas determinadas de carga de la prueba, de tal manera que " En los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión"( sentencia de esta Sección de 16 de noviembre de 2015)

En definitiva y resumidamente podemos concluir que no cabe desestimar la demanda por apreciar en un juicio de precario una situación compleja ya que el precariotiene un carácter indudablemente plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes respecto a lo que puede ser el objeto de este juicio .

Asimismo debe destacarse que el objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación y este sea oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión, por lo que no es procedente el pronunciamiento sobre la interpretación, validez, vigencia o alcance del propio título proceso podrá discutirse el derecho a poseer y el propio título posesorio que ampara al demandado, dejando para otro tipo de procedimientos declarativos las discusiones sobre la propiedad de las fincas o la exactitud o no de los derechos en los que base la posesión el demandado en precario.

Asimismo y en cuanto a la carga de la prueba en los juicios de desahucio por precario bastará al actor con probar su titularidad sobre el predio y la posesión del demandado, y a éste le incumbirá la justificación de la causa jurídica que ampara su posesión

CUARTO.- Aplicado todo ello al caso presente , en primer lugar señalar que contrariamente a lo mantenido por la parte recurrente la sentencia de Instancia no desestima la demanda por apreciar que estemos en presencia de una cuestión compleja sino por no estimar acreditado el título esgrimido por el recurrente .

Señalar asimismo que la sentencia de Instancia efectúa una exhaustiva relación de los hechos en relación a la situación de finca y las partes y que se reproduce a continuación al ser una fiel descripción de los hechos acreditados y que son :

2.- Condición de arrendatario del demandado:

Del conjunto de la prueba, en el supuesto de autos, tenemos:

-El demandado Sr. Juan Antonio reside en la finca desde el 1de julio de 2015 en virtud de un contrato de arrendamiento que no se ha impugnado ni discutido.

-Se confirma que vive desde esa fecha a través del volante histórico (dto. nº DOS) que da como fecha dealta el 15/07/2015.

-Se aportan hasta 46 recibos bancarios justificantes del pago del alquiler a quien entonces aparecía como propietario, el Sr. Cornelio que tampoco se han impugnado y que se computan por la parte demandada a cuenta del precio.

De modo que queda acreditado que, al menos desde julio 2015el ahora demandado poseía la finca cuyodesahucio se pretende de forma pública, pacifica e ininterrumpida.

3.- Contrato privado de compraventa. Arras.

A partir de determinado momento, el Sr. Juan Antonio manifiesta que la propiedad le ofreció la compra de la misma y se aporta como documento nº TRES la copia del contrato privado de arras firmado. En dichocontrato, suscrito entrelos propietarios Sres. Damaso y el demandado y laSra. María Rosa se describe el objeto de la venta(la finca en litigio) y el precio convenido, a saber, 80.000€; así como la forma de pago:

-10.000 € en el momento de la firma de las arras

-10.000 € por transferencia bancaria también en elmomento de la firma,

-18.000 € que se pagaran de forma aplazada en un plazo máximo de tres años.

-El resto en el plazo máximo de tres años, y se pacta deforma expresa que no habrá devengo de intereses.

Dichos pagos tienen en carácter de arras o señal a cuenta del precio.

Esta prueba documental ha sido corroborada por el propioSr. Juan Antonio en su interrogatorio y por la testifical delSr. Cornelio quien ha sido claro y explícito al decir "yose le vendí a Juan Antonio", además de afirmar que todos los tratos los hizo con Juan Antonio, y que conoció a Cosme el día dela firma.

Durante todo ese tiempo, el Sr. Juan Antonio ha mantenido el uso y disfrute de la finca.

3.- Prorroga de la fecha de la compraventa por imposibilidad de obtener la necesaria financiación. Novación subjetiva y reconocimiento de deuda.

Se ha expuesto y acreditado por el demandado las dificultades que tuvo para lograr la financiación necesariay poder pagar el resto del precio.

Esta circunstancia no es negada por el actor.

El 1 de enero de 2021 se firmó un documento de novación de contrato de arras donde intervino de forma expresa el actorSr. Cosme (dto. nº SEIS)

En dicho documento aparece la figura del" NUEVOCOMPRADOR"quien es precisamente el demandante y donde consta en el

MANIFIESTAN III "Que, interesa el COMPRADOR (el demandado)la cesión de su posición contractual ... a favor de D. Cosme (el actor)". Y en la CLAUSULA TERCERA se establecen las "Condiciones económicas" de modo que el NUEVO COMPRADORpasa a pagar a la parte vendedora la cantidad de 500 €mensuales desde la firma del mismo y hasta el otorgamiento de la Escritura Pública de compraventa, así como la cantidad de 4.800 € como importe por la actualización del precio dela hipoteca y el resto a pagar (51.000 €) a los efectos de alcanzar el precio de venta fijado en 80.000 € más la correspondiente actualización, esto es, una vez detraídos los 29.000 € ya abonados con anterioridad.

Y de forma simultánea, ambos hermanos -actor y demandado suscribieron un documento de reconocimiento de deuda (dto.nº SIETE)por el que -dada la previa novación subjetiva- Cosme reconoce adeudar a Juan Antonio la cantidad de 29.000 € por los importes entregados por este último al Sr. Cornelio yl a Sra. Manuela en concepto de arras penitenciales para la adquisición de la finca objeto de Litis y pactan que se haga mediante 580 pagos de 50 € mensuales.

4.- Escritura Pública de Compraventa

Finalmente, el 1 de marzo de 2021, o sea, dos meses después e firmar la novación se firma la Escritura Pública de Compraventa de la que resulta:

-La EP se firma con el hijo de quienes aparecían como vendedores en el contrato de arras como apoderado.

-Y constan en la misma tanto Cosme como Juan Antonio en el INTERVIENEN b), pero la venta se realiza únicamente a favor de Cosme constando en la misma que la finca estaba libre de arrendatarios,

precaristas u ocupantes o cualesquiera otros derechos de naturaleza posesoria. Afirmación que ha quedadoprobado no era cierta.

-Precio compra: 84.800 €

-Cantidad entregada a cuenta:

o 10.000 € recibidos en fecha 27/10/17 mediante TBo 19.000 € recibidos mediante diversos pagos mensuales desde el 3 de enero de 2018 hasta el día1 de diciembre de 2020 en efectivo metálico, entregándose a tal efecto relación de pagos que se incorporan a la Escritura.

-El resto - 55.800 €- se reciben por la parte vendedora mediante transferencia vía Banco de España y añade "queel precio de compra se paga, en parte, con el importe del préstamo hipotecario que se formaliza simultáneamente con esta escritura en la de numero inmediatamente siguiente".

-También se hace constar que mediante el otorgamiento dela escritura se entiende hecha la entrega de laposesión de la vivienda.

:

3

5.- Conversación de whatsapp. Documento nº CATORCE aportadopor la demandada

Un año después, y mientras el Sr. Juan Antonio seguíaviviendo en la finca y sin que conste ningún tipo derequerimiento para el desalojo de la misma, ni ningún acto de perturbación de la posesión, éste envía en13/01/22unwhatsapp a su hermano para quedar y arreglar "lo de la hipoteca".La respuesta del actor fue "Luego te paso elteléfono y hablas con el abogado. Yo no tengo nada que hablar contigo".

El 11/05/22 se interpone demanda de precario que da lugar al presente procedimiento.

A estos hechos que la sentencia de Instancia estima como acreditados cabe añadir los siguientes :

El demandado ha acreditado el pago del préstamo hipotecario suscrito por el actor en fecha 1 de marzo de 2021 con Caixabank S.A por un importe de 55.800,00 euros en que la cuota hipotecaria quedo fijada en la cuantía de 323,16 euros y que el recurrente en su contestación a la demanda ya mantenía que esta diferencia con los importes que el mismo ha acreditado ha pagado que lo era por el importe de 329,13 obedecen a que el recurrente paga también al actor los seguros de vida y hogar asociados al préstamo hipotecario.

La parte actora aporto en el acto de la vista la escritura de préstamo hipotecario señalada .

La parte recurrente mantiene que ello es un indicio de que existe en el caso presente una pacto de fiducia .

Señalar que dice la STS de 21 de diciembre de 2020 que:

"2.- La institución jurídica del precario no aparece específicamente regulada en nuestro ordenamiento, si bien la mayoría de la doctrina lo encuadra en el art. 1750 CC . No obstante, ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia, que ha definido el precario como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho" ( sentencias 110/2013, 28 de febrero ; 557/2013, 19 de septiembre ; 545/2014, de 1 de octubre , y 134/2017, de 28 de febrero ). Existe el precario: (i) cuando hay una situación de tolerancia sin título; (ii) cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia del contrato antes existente, (iii) o incluso la posesión gratuita sin título y sin la voluntad del propietario ( SSTS de 3 de diciembre de 1.958 y 30 de octubre de 1.986 , entre otras).

Y que como se recoge en la sentencia de la AP de Barcelona Sec. 17 de fecha 26/11/2021:

El desahucio por precario tiene un carácter indudablemente plenario, sin limitación de alegación y prueba y, por lo tanto, admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Ahora bien, debe destacarse que el objeto de ese proceso se limita únicamente a si el demandado posee o no un título que legitime su ocupación y este sea oponible al actor que interesa la recuperación de su posesión, por lo que no es procedente el pronunciamiento sobre la interpretación, validez, vigencia o alcance del propio título. Esto es, la decisión que se adopte únicamente puede entenderse referida a la posesión por cuanto es la única cuestión que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 250.1.2ºLEC ,puede ser objeto del juicio verbal de desahucio por precario. Cabría por ello plantearse un eventual derecho ocupacional derivado de la existencia de un pretendido negocio fiduciario, pues como declara la SAP de Barcelona, Sección 4ª, del 15 de noviembre de 2016: "... como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda",aunque ello " no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión",pues " la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde...

En el supuesto presente la parte actora ha acreditado la existencia de un título valido y eficaz la escritura de compraventa y que con arreglo a las resoluciones citadas con la jurisprudencia aplicable ,se deben considerar ajenas a este tipo de procedimientos las cuestiones que afectan a la propiedad, a la nulidad del título y en general, las cuestiones "complejas" derivadas, no de las alegaciones o argumentos defensivos del demandado sobre la posesión , sino del contenido o de la propia naturaleza del contrato o que estén íntimamente relacionadas con el titulo invocado por el demandado

Como recoge la la SAP de Barcelona (Sección 4ª) de 15 de noviembre de 2016, :

"" como consecuencia, del carácter plenario del desahucio por precario, cabe discutir en su seno todas aquellas cuestiones que afecten o se refieran al título ocupacional, que pueda esgrimir o alegar el demandado para justificar su situación posesoria, sin que proceda invocar la existencia de complejidad que provoque la desestimación de la demanda", aunque ello " no implica que suponga la modificación de la acción que se ejercita, que es el precario, circunscrito al ámbito de la posesión",pues " la ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios,que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde... ".

En el supuesto presente el título que esgrime el recurrente es un pacto verbal de fiducia en virtud del cual es el propietario real y el actor el propietario formal

En el supuesto presente ninguno de los documentos aportados por la parte recurrente evidencian de forma clara y concluyente la existencia de dicho pacto verbal que pudiera justificar "prima facie" que ostenta título legítimo de posesión de la vivienda . Solo existen indicios como la misma parte recurrente así lo admite , especialmente en cuanto a que el recurrente ha acreditado el pago de la cuota del préstamo hipotecario solicitado por el actor que sirvió para el pago del precio de la compraventa en los términos que se han señalado y que ha continuado en la posesión del inmueble desde la compraventa por el actor . No se ha aporta prueba documental alguna que así lo acredite y si solo indicios , especialmente que el señalado pago de la cuota hipotecaria al actor que evidencia que efectivamente algún acuerdo existió en relación a la adquisición por parte del actora del inmueble .

Señalar que frente al indicio del pago del préstamo hipotecario por parte del recurrente , también existen otros indicios que pueden poner en duda que efectivamente el acuerdo alcanzado los sea de una fiducia cum amico .

Y ello porque en el acto de la vista el Sr Adriano que manifestó intervino en la compraventa como Letrado de la parte vendedora fue preguntado por el ofrecimiento que se efectuó al actor en relación a una serie de figuras jurídicas que eran : un precario, un contrato de préstamo entre las partes ,un contrato de arras , pero en ningún momento consta se le ofreciera al actor un acuerdo por escrito de dicho acuerdo verbal de fiducia .

Asimismo consta el acuerdo de reconocimiento de deuda del recurrente al actor en relación al pago de los 29.000,00 euros que inicialmente el recurrente había entregado a los vendedores para el pago del precio ya que de existir dicho acuerdo verbal de fiducia ninguna necesidad tenia el recurrente de devolver parte del precio del bien inmueble que en definitiva mantiene el recurrente cuando tuviera disponibilidad lo adquiriría y consta acreditado documentalmente , que efectivamente se efectuaron los pagos de 50 euros pactados .

Asimismo cuando en la comunicación por wsap entre las partes en fecha 13/01/2022 , es decir un año y dos meses después de la fecha de la escritura de compraventa en ningún momento el recurrente le requiere al actor para formalizar la titularidad del inmueble o la adquisición de la titularidad del inmueble sino solo consta : para" quedar y arreglar lo de la hipoteca"

Si a todo ello se añade que efectivamente tanto el Sr Dº Damaso que intervino en la compraventa como apoderado de los vendedores ( sus padres), como el Letrado El Sr Adriano en el acto de la vista mantuvieron que las relaciones las mantuvieron siempre con el Sr Juan Antonio y en concreto el Sr Adriano manifestó que conoció al Sr Cosme en la firma de la compraventa , y que han venido mantenido lo que les manifestó el Sr Juan Antonio por los motivos de efectuarse la compraventa como comprador al actor por estar en la lista de morosos y no poder acceder a un préstamo para su adquisición . Lo cual es lógico ya que mantuvieron que conocieron al Sr Cosme en el día de la compraventa , y también el Sr Adriano mantuvo algo relevante ya que dijo que la idea era que cuando Juan Antonio pudiera solucionar el problema de la morosidad pudiera adquirirla , que no se concreto plazo para hacer el cambio de titularidad .

Dichos testimonios junto con las pruebas señaladas y como más relevante el pago del préstamo hipotecario que ha venido abonando el recurrente hasta la fecha que dichos pagos fueron rechazados por el actor después de la conversación de las partes por wsap en fecha 13/01/2022, evidencian que existió un acuerdo para que el recurrente siguiera ocupando la vivienda abonando el importe del `préstamo hipotecario suscrito por el actor para la adquisición de la vivienda ,lo que no consta son los demás acuerdos a los que llegaron en relación a la ocupación del inmueble , ya que de las pruebas antes referidas no podemos afirmar en este proceso que existiera un pacto verbal de fiducia pero si que existió un pacto para que el recurrente el, Sr Juan Antonio siguiera ocupando la vivienda cuando el actor adquirió la propiedad de la misma . Y sin que el actor pudiera desconocer la existencia del acuerdo ya que ha venido consintiendo durante un año y dos meses tanto la ocupación de la vivienda por el demandado , no consta reclamación alguna de desalojo anterior a la presente demanda , y ha venido aceptando el pago del préstamo hipotecario suscrito por el mismo para el pago de parte del precio de la finca . Asimismo otra evidencia de que no podía desconocer la existencia de un acuerdo que ahora mantiene que desconocía en su escrito de oposición al recurso es que si bien es cierto que este desconocimiento lo invoca respecto al acuerdo verbal de fiducia , es lo cierto que en la escritura de compraventa de adquisición del inmueble intervino también el Sr Juan Antonio si bien consta claramente que el único comprador es el Sr Cosme y tampoco consta en el concepto en que interviene .

Recapitulando todo lo anterior , se estima de la valoración conjunta de la prueba practicada que el demandado ha acreditado que existe un un titulo para la posesión de la vivienda un acuerdo en que el demandado continuaba poseyendo la vivienda y abonaba el préstamo hipotecario suscrito por el actor para su adquisición al margen de otros posibles acuerdos entre las que partes también hubieran podido tener al respecto y que no constan acreditados ya que si bien de dichas pruebas no podemos concluir que el recurrente posea el inmueble por ser el titular real del mismo si que dichas pruebas acreditan su derecho a poseer en virtud del posible acuerdo que se ha estimado acreditado .

Todo lo expuesto no implica que se reconozca la titularidad formal de la parte actora y la real del demandado ni que con ello se modifique la naturaleza estrictamente posesoria de la acción ya que como se recoge en la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 21 de febrero de 2003 : " La Ley limita el ámbito del juicio verbal a la acción encaminada a recuperar la plena posesión de la finca en situación de precario, lo que excluye de aquel ámbito las cuestiones referentes a la propiedad del inmueble o al contraste entre títulos contradictorios, que deben ser sustanciados a través del juicio que corresponde.".

Lo anterior implica que el recurso debe prosperar si bien parcialmente al no acogerse íntegramente las pretensiones de la parte recurrente , puesto que en este procedimiento, atendiendo a la acción ejercitada, si bien no cabe realizar pronunciamiento alguno sobre la validez del titulo del actor y sí solo sobre la posesión, en este caso la acción de desahucio por precario no puede estimarse por lo expuesto en los anteriores párrafos de esta sentencia .

Procede, pues, la revocación de la sentencia apelada, y consiguientemente, la desestimación de la demanda.

QUINTO.-En consecuencia con lo expuesto, procede la estimación parcial del recurso de apelación y consiguiente revocación de la sentencia desestimando la demanda y con imposición de las costas de Instancia a la parte actora y, sin expresa imposición de costas en esta alzada a tenor de lo dispuesto en el art. 394 398. de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.