Recibidas las actuaciones se nombró ponente al magistrado JOAN L. CARDONA IBÁÑEZ, se celebró la deliberación y las actuaciones quedaron vistas para sentencia.
En la tramitación de este recurso se han cumplido las prescripciones legales fundamentales.
PRIMERO. RESUMEN DE LAS ACTUACIONES PRACTICADAS EN PRIMERA INSTANCIA.
Muy someramente y a los efectos que ahora interesa, la actora interpuso una demanda para reclamar a la deudora y las fiadoras la cantidad pendiente de pago establecida en el reconocimiento de deuda otorgado en el año 2018 y, paralelamente, los daños y perjuicios que sufrió por la infección de un virus informático a consecuencia de la actuación negligente de DOS CONTROL, a la cual la actora prestaba diferentes servicios de VDC y hosting.
Las demandadas, a su vez, aceptaron el impago de los 40 € pendientes de abono en aquel reconocimiento de deuda, pero no de los intereses, negaron su responsabilidad en los ataques del virus, el cual sostuvieron se debió al incumplimiento contractual de la actora, y a su vez opusieron los créditos compensables derivados de aquel incumplimiento contractual.
La sentencia desestimó la parte fundamental de las pretensiones de la actora, estimó una parte de los créditos compensables y, al ser la cuantía de éstos superior a la cantidad reconocida a la actora, acabó desestimando la demanda
La actora apela la sentencia y las diferentes cuestiones discutidas en esta alzada son las siguientes:
1. El impago de la cantidad de 2401,40 euros por los intereses devengados a consecuencia del reconocimiento de deuda.
2. El impago por parte de la demandada DOS CONTROL DE GESTIÓN EMPRESARIAL S.L. de las facturas correspondientes a la prestación de servicios por la actora con posterioridad al reconocimiento de deuda y que únicamente se admiten parcialmente en la sentencia
3. La existencia de una novación contractual aceptada por la demandada y que justifica la descontinuación del servicio de antivirus por la actora.
4. Los daños y perjuicios que sufrió la actora como consecuencia de que la demandada no adoptara las medidas de seguridad al utilizar los servidores que le arrendaba.
5. La imposibilidad de alegar la compensación de créditos en la manera declarada en la sentencia, por diferentes motivos.
6. Eventualmente, error en la valoración de la prueba al determinar los conceptos y cuantías reclamados por las demandadas como créditos compensables.
7. Y, también eventualmente, no haber aplicado la jueza los porcentajes de penalización establecidos en el contrato al cuantificar los perjuicios en el servicio causados a las demandadas.
Además de lo anterior, en primera instancia se discutieron otras cuestiones que se resolvieron a favor de una u otra parte y que no han sido objeto de apelación ni se han impugnado por las demandadas, por lo que han pasado a esta alzada con los efectos de cosa juzgada y nos vinculan para resolver las que sí se mantienen controvertidas.
A la vista de la complejidad del asunto, para una mejor claridad expositiva resolveremos los diferentes motivos de apelación sin seguir el orden estricto en que se han planteado.
SEGUNDO. RESOLUCIÓN SOBRE EL IMPAGO DE LA CANTIDAD FIJADA EN EL DOCUMENTO DE RECONOCIMIENTO DE DEUDA.
En la demanda se sostiene que las relaciones entre las partes se iniciaron en el año 2013 pero que se produjo "un punto de inflexión"con la firma del contrato de reconocimiento de deuda de 2018, en el cual se establecía un aplazamiento de los pagos pendientes y garantías para su cobro. Además, en este documento "se fijaron los términos y condiciones de prestación del servicio y facturación del mismo".
El pago de la cantidad reconocida se debía hacer como muy tarde el 30 de junio de 2018, y la demandada (y por extensión los fiadores, en su correspondiente responsabilidad) dejó de pagar 40 €, por lo que se reclama esta cantidad por principal más unos intereses de 2401, 40 €.
La demandada, por su parte, sostiene se dejaron de abonar esos 40 € del principal por un simple "error contable en la realización de la última trasferencia",y que además la actora nunca se los reclamó ya que se acordó compensarlos con importes facturados erróneamente.
Planteado así el debate, la sentencia apelada declara que no se discute el impago de los 40 €, acepta que se debió a un simple error y resuelve que "ello no significa que pueda apreciarse el incumplimiento contractual que pretende la actora, pues efectivamente el pago fue casi completo, lo que revela una clara voluntad de cumplimiento por parte del deudor".También indica que no consta que la actora reclamase el impago de esa pequeña cantidad cuando recibió la transferencia, "lo cual de haberse hecho de inmediato hubiera conllevado muy probablemente el pago de dicha cantidad restante, evitando la acumulación de los elevados intereses que ahora se reclaman".Y por ello considera que "resulta del todo desproporcionado"reclamar no sólo el pago de los 40 € indicados sino también de 2361,40 € por intereses, y que la reclamación "si bien legítima, constituye, por la forma que se efectúa y las consecuencias que lleva anudadas, un cierto abuso de derecho, no hallándose justificadas las consecuencias antedichas cuando no se ha revelado una conducta del demandado rebelde al pago de esta cantidad, sino más bien al contrario".Y finalmente concluye que únicamente procede la condena al pago de los 40 € del principal pero no a los intereses.
El recurso de apelación denuncia la vulneración del artículo 1255 CC en relación con el 317 del CCo , por dos motivos.
El primero, porque "como es de ver, la juzgadora a quo pretende aplicar el artículo 1110 CC "que la apelante considera no aplicable al caso, tanto porque "no existió ningún error contable"como porque el principal no son los 40 € referidos en la sentencia sino la cantidad de 2401, 40 €. Y el segundo, porque "no existió ningún error contable",aunque el recurso no argumenta nada más al respecto.
En cuanto a la determinación del capital, se sostiene que en la cláusula 2.6 del reconocimiento de deuda se pactó expresamente el anatocismo, esto es, que la deuda devengaba intereses ordinarios y que éstos se capitalizaban y pasaban a formar parte del principal. Por tanto, cuando se recibió el último pago no únicamente quedaban pendientes los 40 € referidos sino también los intereses devengados por la deuda reconocida, que ya formaban parte del capital al capitalizarse y que ascienden a 2361, 40 €. Ello da lugar a un incumplimiento contractual, tal y como indica la SAP Cantabria del año 2007 que se cita y por ello no es aplicable el artículo 1110 CC .
En la oposición a la apelación, la demandada sostiene que se ha satisfecho el 99,98% del importe adeudado y que "no tiene lógica" que la consecuencia del error en el pago de 40 € faculte a la actora para reclamar unos intereses 60 veces superiores al principal, además de que nunca había reclamado aquellos 40 € antes de la demanda
Fijado así el debate, debemos recordar lo solicitado en la demanda a los efectos que ahora interesa.
En la página tres se sostiene que la demandada incumplió el compromiso de pago "al no pagar parte del principal y los intereses ordinarios devengados" yse solicita que sea condenada a abonar "las cantidades pendientes de pago de la deuda reconocida, más los intereses que procedan".En la página cuatro se sostiene que "el total de la deuda junto con sus intereses ordinarios debía ser pagado antes del 30 de junio de 2018";en la página cinco que "igualmente se establecía que la deuda devengaría el interés legal del dinero, capitalizándose el mismo"(cláusula 2.5) y "se imponían intereses de demora" (cláusula 2.6);y en la página seis que la demandada había dejado de pagar "todos los intereses ordinarios generados por la deuda y 40 € de principal".
Expuesta así la cuestión, procede estimar el recurso por los motivos siguientes.
El documento en la que se fundamenta la reclamación lleva como título "reconocimiento de deuda, aplazamiento de pago y garantías (opción de compra sobre cartera de clientes y afianzamiento)".La cuantía adeudada es, según la cláusula primera, "la cantidad global de 163.044,78 € por los conceptos e importes que se indican en el documento incorporado como anexo número uno".
La cláusula 2.1 establecía que la demandada "se obliga a satisfacer la deuda reconocida en el pacto primero, así como los intereses, comisiones, impuestos y gastos, incluso los de carácter judicial que graven estas operaciones hasta su total pago, antes de que transcurra todo el día de 30 de junio del año 2018".
La cláusula 2.5 establecía que "la cantidad reconocida en el presente contrato y aplazado su pago devengará intereses ordinarios al tipo fijo del interés legal del dinero vigente a fecha de hoy, prorrateada por los días a contar desde hoy hasta la fecha de pago efectiva"y según la fórmula matemática que se indica a continuación.
Y la cláusula 2.6 determinaba que "las obligaciones dinerarias de la parte deudora dimanantes de este contrato, vencidas y no satisfechas, devengarán desde su vencimiento intereses anuales de demora calculados sobre el interés fijo antes indicado, incrementado en tres puntos. A tal fin, se entenderá que existe mora por el mero incumplimiento de pago en el plazo antes indicado, sin necesidad de requerimiento o reclamación, judicial o extrajudicial alguna, de la cantidad adeudada por parte de SVT a DOS CONTROL. De conformidad con lo previsto en el artículo 317 del Código de Comercio , los intereses ordinarios se entenderán capitalizados. En ningún caso los intereses de demora serán objeto de capitalización".
De esta manera, el contrato de reconocimiento de deuda se celebró el 10 de enero de 2018 y la cantidad reconocida se debía abonar antes de finalizar el 30 de junio de ese año. Dicha cantidad se fijó en 163.044,78 € (pacto primero) más los "intereses, comisiones, impuestos y gastos"(pacto 2.1), ya que se pactó expresamente en la cláusula 2.5 que la deuda generaba intereses remuneratorios.
En las cláusulas 2.4 y 2.3 se establecía la posibilidad de que "no obstante el aplazamiento, el deudor podrá en cualquier momento amortizar anticipadamente la totalidad de la deuda pendiente de pago, así como ceder entregas parciales siempre que no fueran inferiores a 1000 €, con deducción de los intereses que no se hayan devengado".
La deudora hizo los pagos mediante siete transferencias bancarias que constan en los justificantes aportados como documento cinco bis de la demanda:
- 11/06/2018: 10.000 €.
- 18/06/2018: 30.000 €.
- 29/06/2018: 10.000 €.
- 02/07/2018: 19.500 €.
- 02/07/2018: 500 €.
- 10/07/2018: 75.000 €.
- 12/07/2018: 18.004,78 €.
Las cantidades anteriores suman efectivamente 163.004,78 € y faltan los 40 € indicados hasta la cuantía de 163.044,78 €.
De la manera en que está redactada la demanda quizás se podría entender que lo que se reclama son esos 40 € de diferencia por el principal y que los 2361, 40 € reclamados como intereses se han generado únicamente a partir de esos 40 €, pero hay que entender que no es así.
Y no es así porque la demanda se remitía al resultado del documento 5 ter que la acompañaba, titulado "Cálculo de intereses ordinarios generados por la deuda reconocida",documento en el que se recogen los pagos por transferencia que hemos expuesto anteriormente y que realiza las operaciones que determinan el principal abonado y los intereses ordinarios devengados. De esta manera, y conforme a las cláusulas expuestas de devengo de intereses, anatocismo y capitalización, lo que finalmente se solicita son los intereses ordinarios pactados por el aplazamiento de todo el principal.
Por tanto, podríamos compartir con la jueza de instancia que impagar únicamente 40 € por el principal no tendría entidad suficiente para constituir un incumplimiento contractual, o que reclamar 2.361,40 euros por intereses devengados por esos 40 € podría entenderse como un abuso de derecho, pero como hemos visto no es el escenario que finalmente se plantea. Así las cosas, y al no haberse impugnado por la demandada los cálculos de intereses incluidos en el indicado documento 5 ter, lo único que procede declarar es que la demandada estaba obligada a su pago.
Dicho lo anterior, cuando la sentencia se ocupa de esta cuestión declara que los fiadores estaban obligados al "pago completo de la deuda de 163.044,78 € reconocida"y al no entrar en juego ya el abuso del derecho y no haberse impugnado este pronunciamiento por la demandada, procede condenar tanto a la deudora como a los fiadores.
Finalmente, el hecho de que no se haya dirigido a las demandadas ninguna reclamación extrajudicial antes de la presentación de la demanda únicamente podría tener importancia para valorar el abuso de derecho, que ya hemos indicado no entra en juego, o un eventual pronunciamiento en costas, cosa que tampoco es el caso.
En conclusión, procede estimar el recurso en este punto.
TERCERO. RESOLUCIÓN SOBRE LA NOVACIÓN CONTRACTUAL RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE LA ACTORA DE PRESTAR EL SERVICIO DE ANTIVIRUS.
La discusión inicial giraba sobre a cuál de las dos partes correspondía contractualmente prestar el servicio de seguridad informática y los efectos que debía tener la notificación de abril de 2018 por la que la actora sostiene informó a la demandada que se "descontinuaba el servicio".
Es importante indicar que también se discutía el incumplimiento por la actora de su obligación de realizar copias de seguridad de los servidores de las demandadas y de facilitárselas, incumplimiento que fue desestimado por la jueza a quo y que no ha sido impugnado por las apeladas.
Por lo que se refiere a las obligaciones de seguridad informática, la jueza indica que "todos están de acuerdo" en que "conforme al anexo sexto del contrato de 10 de enero de 2018 la actora debía prestar el servicio de "securización de toda la infraestructura mediante nuestros servicios avanzados de seguridad perimetral y anti malware por servidor"y que el servicio dejó de prestarse en abril de 2018. Y a continuación indica lo siguiente:
Sin embargo, la actora señala que deja de hacerse el abril de 2018 y que se notifica al demandado por sistema de ticket, que se corresponde a un envío de correo electrónico. Parece que este sistema de tickets funcionaba entre las partes, si bien con un seguimiento irregular. Pero aun cuando fuera ampliamente utilizado, no es esta una forma correcta de proceder para modificar una prestación objeto de contrato, por cuanto resulta una novación en el objeto efectuada de forma unilateral, sin consentimiento expreso de la otra parte y sin dar opción al desistimiento por variación de las circunstancias. Así, en caso de que este servicio ya no fuera a ser ofertado, debió darse la oportunidad al demandado de que en caso de no estar conforme con ese cambio pudiera desistir del contrato, pues las circunstancias en que contrató, ya fuera en 2013 o en 2018, eran diferentes y contemplaban un servicio que pasa a dejar de poder prestarse. Esta comunicación no se ha hecho por un medio recepticio, por lo que no existe la seguridad de que haya llegado conocimiento del demandado.
Además, en este caso, en la comunicación se hace constar que se descontará de la factura el importe del servicio, lo cual no se ha probado tampoco que haya sucedido, habiendo sido corroborada la inexistencia de cambios en la facturación por los testigos encargados de atención al cliente y contabilidad de la demandada Dª Gracia y D. Sergio, respectivamente.
En consecuencia, no pudiendo admitirse que la modificación unilateral de SVT pueda surtir el efecto de novación del contrato, puede afirmarse que la obligación de contratar un antivirus no pasó a ser del demandado, sino que continuó siéndolo del demandante, por lo que la ausencia del mismo constituye un incumplimiento contractual de este cuyos efectos en el pago de las facturas habrá que valorar.
La apelante impugna tanto la (aparente) declaración de que la demandada no recibió la notificación, como la que concluye que en su caso su recepción sería insuficiente para producir la novación contractual en los términos que se han reproducido, pero no apela la declaración de que era la actora la obligada contractualmente a prestar el servicio de antivirus, por lo que este hecho también ha devenido firme. Analizaremos y resolveremos separadamente, pues, las dos declaraciones impugnadas.
1. Resolución sobre la recepción del tiquet.
La apelante denuncia que la jueza se contradice cuando en la página 20 de la sentencia indica que "el demandado invoca la improcedencia de la modificación unilateral del contrato de prestación de servicios por parte de SVT, pues aunque no niega esta comunicación, señala que esto nunca fue aceptado por ninguna de las demandadas",para en la página 21 indicar que "esta comunicación no se ha hecho por medio recepticio, por lo que no existe la seguridad de que haya llegado a conocimiento del demandado".
La recurrente sostiene que la demandada no negó haber recibido la comunicación, que la jueza vulnera el artículo 326 LEC pues el correo electrónico en cuestión no fue impugnado en la audiencia previa, que los testigos declararon que sí se había recibido y que existen otros elementos probatorios (que no reiteraremos) que también lo acreditan.
En la oposición al recurso de apelación la recurrida niega de manera tajante haber recibido aquella comunicación: "Sorprende enormemente que el recurrente sostenga lo transcrito cuando, durante absolutamente todo el procedimiento, esta parte ha puesto de manifiesto que no ha recibido jamás la comunicación supuestamente remitida por SVT a través del sistema conocido como "ticket", ni a través de cualquier otro medio"
Planteada así la discusión, ha de quedar resuelta por lo que la demandada indicaba en la página 28 de su contestación: "Si bien es cierto que en julio de 2018 la actora comunicó a las demandadas su intención de dejar de prestar el denominado servicio Bitdefender, esto nunca fue aceptado ni por DOS CONTROL ni por ninguna de las demandadas".
Es evidente que en la contestación se aceptaba haber recibido la comunicación, con los efectos establecidos en el artículo 412.1 LEC, y que la demandada fundamentaba su defensa en que la notificación era insuficiente para producir una novación contractual, pues inmediatamente después del párrafo indicado se hacía constar lo siguiente:
Esta parte entiende que es totalmente inaceptable que una de las partes del contrato pretenda, de manera unilateral, sin el consentimiento expreso de la otra parte y con una mera comunicación por correo electrónico, modificar el objeto del contrato de prestación de servicios, lo que está prohibido expresamente por el principio básico legal de que un contrato pueda quedar al arbitrio o decisión de una de las partes.
Por tanto, la aparente contradicción en la sentencia que denuncia la actora queda resuelta, aunque debemos decir que, por la manera en que está redactada la resolución, la indicación al respecto que "esta comunicación no se ha hecho por medio recepticio, por lo que no existe la seguridad de que haya llegado conocimiento del demandado" parece que no va referida a la comunicación del ticket indicado sino a una eventual notificación con los requisitos que la jueza entiende necesarios para producir una novación contractual.
De esta manera, no es necesario entrar a valorar ni la supuesta vulneración del artículo 326 LEC ni el resto de motivos alegados en el recurso sobre la cuestión.
2. Resolución sobre los efectos de la comunicación del tique.
Para centrar el debate hay que recordar que el documento 15 es un correo electrónico en el cual actora anuncia a la demandada que "Por motivos ajenos a SVT, a partir del próximo 1 de julio de 2018 no se podrá seguir ofreciendo al servicio Bitdefender. Desde dicha fecha no se pasarán cargos por este concepto en tus facturas. Si sigues interesado en una solución de antivirus, nuestro departamento de soporte de recomendará otras alternativas válidas", recordando a continuación el teléfono de contacto y la dirección de eMail/ticket.
La apelante impugna la conclusión de la juezaesencialmente porque conforme al artículo 1204 CC la novación de un contrato se puede efectuar tanto por manifestación expresa como por voluntad tácita, para lo cual se debe tener en cuenta el principio de libertad de forma contractual del artículo 1278 CC y los actos propios de las partes, todo ello concretado en los hechos siguientes.
El primero, que el hecho que tras recibir la notificación en cuestión la demandada no rechazara la modificación contractual ni plantease ninguna alternativa dio lugar a una novación del contrato en cuanto a la prestación concreta del servicio de antivirus, que a partir de julio de 2018 recaía sobre la demandada.
El segundo, que debe tenerse en cuenta que la demandada "es una empresa profesional de la informática, que sabe lo que tiene y lo que no tiene instalado en los servidores arrendados a mi defendida", así como que "cualquier usuario medio, y no digamos todo un profesional de la informática como DOS CONTROL, sabe que los antivirus, como otras aplicaciones, se actualizan periódicamente de forma automática, cada pocos días". Resulta por tanto "absolutamente inverosímil" que la demandada no detectase que no tenía instalado un antivirus y que no protestara ni reclamase descuentos en las facturas por este servicio durante los 20 meses que pasaron hasta el ataque por ramsonware. Se vulnera así la doctrina de los actos propios.
El tercer hecho a tener en cuenta, que "la relación contractual era dinámica, por contratarse y darse de baja múltiples servicios sin firmarse adenda alguna, sino por el sistema de tickets",y se pretende acreditar con la factura que recoge que en el mes de mayo de 2019 se contrató la ampliación de capacidad para JANFER, ROLENTECH y COCATECH, otra del mismo mes para la contratación de un servicio de descarga ISO, o la de diciembre de 2019 de ampliación de capacidad para LOGISTIC ONE o la ampliación del disco a la máquina DevMurano. Todos estos servicios no están incluidos en el anexo seis del reconocimiento de deuda y pese a ello ninguna de las partes objetó nada contra estas novaciones tácitas.
El cuarto hecho, que el señor Sergio, responsable de administración y de pagos de DOS CONTROL, dio una explicación en la vista al respecto del impago de las facturas y manifestó que "él revisa las facturas de mi defendida, que tiene servicios contratados que generalmente van por servidor, número de usuarios y comprueba los contratos que se citan en las facturas si corresponden con lo que está en vigor, que no sabe porque no se han pagado las facturas de noviembre y diciembre de 2019, que entiende que fue porque empezaron a tener problemas con el servicio desde noviembre de 2019 y que no sabe porque no se ha pagado la factura de enero de 2020".
Y que la señora Eugenia declaró que "las facturas que se emitían eran especiales, se hacían a mano, se pasaban unos documentos al departamento técnico y ellos decían qué se tenía que facturar, y que el departamento técnico de SVT tenía que conciliar los conceptos de la factura con el departamento técnico de DOS CONTROL, emitiéndose la factura después de dicha conciliación".
En la oposición al recurso, y tras insistir en que no se recibió aquella notificación, se sostiene que a pesar que en ella se indicó que desde su fecha no se iban a pasar cargos por el concepto de antivirus en las facturas que la actora emitía a sus clientes, se ha acreditado que ello era falso pues se continuaron girando con el mismo contenido y la actora "ni siquiera se ha esforzado en justificarlo, aceptando que es un hecho no controvertido que jamás se aplicó ningún tipo de descuento por este concepto en su facturación".
Se recuerda que en el propio documento 19 de la demanda consta un correo electrónico remitido el 4 de marzo de 2020 por el director general de DOS CONTROL, señor Rafael, en el que se indicaba la actora que "aprovecho para recordarles que jamás hemos pedido que se desactive ningún antivirus (como mínimo el básico que viene implícito en los sistemas operativos), como tampoco nunca hemos autorizado a que se desactiven las actualizaciones de los sistemas operativos de nuestros servidores".
Y se indica que, como recoge la sentencia, el sistema de ticket no garantiza la recepción de la comunicación y además los testigos aportados por la actora "si bien no tuvieron más remedio que aceptar que dejó de prestar en el año 2018 servicio de antivirus y no rebajó sus facturas por ello, no pudieran justificar de ninguna manera que ese hecho fuera realmente comunicado a sus clientes, en este caso mis representadas, ni mucho menos aceptado por estas".
Además de lo anterior, la demandada también sostiene que el envío de una documentación como la discutida no es suficiente para realizar una novación unilateral del contrato.
Y en cuanto a la doctrina de los actos propios invocada de contrario, se reitera por una parte que la propia actora continuó emitiendo las mismas facturas sin descuento pese a haber dejado de prestar el servicio de antivirus y, por otra, que el hecho de que la demandada no reclamase descuentos supone una "demostración, clara y plausible, del desconocimiento sobre el cese de la prestación del servicio de antivirus".
Planteado así el debate, debemos mostrarnos conformes con la decisión de la jueza a quo y la argumentación de las demandadas.
Ello porque en esta alzada ya no se discute la interpretación del contrato y la obligación de la actora de prestar aquel servicio (cuestión que en cualquier caso nos parece perfectamente resuelta en instancia) y porque el señor Evaristo, representante de GIGASHOSTIN, declaró expresamente en su interrogatorio que se descontinuó el antimalware, "debido a que en el contrato inicial estaba incluido este servicio, pero en base a las condiciones que se pactaron en enero de 2018 ese servicio dejó de prestarse y cuando expiró la licencia del producto se le notificó al cliente que ese producto dejaba de funcionar".Esto es, que claramente con aquella notificación lo que se pretendía no era dar lugar a una eventual novación contractual sino que la actora defendía que no era su obligación prestar el servicio y la pretendida intención novatoria se plantea ahora de manera poco congruente. Más todavía cuando resulta que en la notificación se indica que el servicio dejaba de prestarse no por dicha causa sinó "por motivos ajenos a SVT", sin mayor explicación y sin ninguna referencia a la supuesta expiración de la licencia y la finalización de la prestación.
Cabe decir también que podrían admitirse dudas en base a que, como sostiene la apelante, las demandadas son empresas del sector informático y "saben lo que tienen o no en sus servidores", con las consecuencias que pretende derivar de su falta de cuidado durante los meses en que no contaron con antivirus, pero compartimos también con la contraparte que ciertamente es sorprendente que la actora, también empresa del ramo, consintiera durante el mismo tiempo la misma situación a pesar que era consciente que, como sostiene finalmente sucedió, la aparición de la infección en uno de los servidores de sus clientes podía provocar el contagio tanto de los de otros clientes como de la plataforma misma. Así, la doctrina de los actos propios, en el sentido que pretende invocarse, opera en el sentido defendido por la actora pero también en el contrario, y procede recordar que la obligada a prestar el servicio de antivirus era ella.
En cuanto a la contratación de los servicios adicionales en los meses de mayo y diciembre de 2019 y que según la actora acreditan novaciones en el contrato, la cuestión es clara: no se discute que esas novaciones fueran aceptadas por la demandada, que se facturara su precio y que no hubiera protesta por ello. En cambio, no solo no se acredita la aceptación por la demandada de la descontinuación del servicio antivirus por ninguna actuación positiva (pago), sino que además la actora no ha dado explicación a cuáles son los conceptos que se dejaron de facturar por ello y pese a que se indicaba expresamente en la comunicación.
Finalmente, podríamos aceptar que el tráfico vía tique era el pactado por los litigantes en el contrato para articular sus comunicaciones, pero testigos de ambas partes manifestaron que también eran habituales las comunicaciones por correo electrónico y telefónicas (de ahí la expresión de la jueza de "seguimiento irregular"),de manera que la misma actora se vinculó en base a la doctrina de los actos propios que ahora invoca aceptando la validez de dichos medios de comunicación y de hecho pretende otorgar eficacia probatoria a correos electrónicos transmitidos fuera del sistema de tique, privando a aquella vía de la categoría de único medio de comunicación válido contractualmente.
En conclusión, coincidimos con las demandadas y la jueza a quo que las pruebas practicadas y las circunstancias concurrentes que se han acreditado impiden llegar a otra conclusión que no sea resolver que entender que se produjo una supuesta novación implicaría que en la práctica el cumplimiento del contrato quedaría al arbitrio de la parte obligada a prestar el servicio discutido. Procede por tanto, desestimar el recurso en este punto.
CUARTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA CAUSA DEL CONTAGIO DEL VIRUS INFORMÁTICO Y SU EXPANSIÓN.
La jueza resume cuáles son las argumentaciones de cada uno de los dos peritos para determinar la causa de la infección y a quién corresponde la culpa, y concluye que "el origen del virus e incluso su entrada por una máquina o por la plataforma Citrix es imposible de determinar con certeza, más allá de a través de indicios como los valorados por el perito señor Eutimio, por cuanto no se han podido analizar los archivos y copias de aquellos días de los ataques al hallarse infectadas y haberse recuperado copias de seguridad ya no cifradas".
Y a continuación indica: " A partir de aquí, resta por analizar la importancia y la expansión del ataque y con ello de la producción del daño han podido tener los diferentes factores que se ponen de relieve como concausas del daño y que sería, primero, la falta de antivirus comercial que en adición a la seguridad perimetral que se prestaba SVT pudo haber cenado el ataque, y segundo el uso de contraseñas débiles por parte de los empleados de DOS CONTROl y la utilización por éstos de un sistema operativo que estaba desactualizado".
Dicho ello, en relación a la primera de ellas la jueza indica que ya se había declarado probado que la obligación de prestar el servicio de antivirus correspondía a la actora y que "la influencia que su ausencia pueda tener en la causación del daño sólo a ella le es imputable".
En cuanto a la obligación de actualización del sistema operativo, la jueza concluye que correspondía a la demandada pues la obligación no aparece en el contrato como correspondiente a la actora.
Y por lo que se refiere a las contraseñas, indica que "parece claro que la misma se suministre por la proveedora del servicio, pero resulta un tanto inverosímil que las mismas no puedan posteriormente ser modificadas por la usuaria, partiendo además de que la afirmación contraria tampoco cuenta con soporte probatorio que las declaraciones de los testigos de la parte demandada, con interés en el pleito dada su vinculación laboral".
Pero a continuación indica que mientras el informe pericial de la actora destaca como causa principal del daño la ausencia de antivirus "no ocurre lo mismo con las otras dos circunstancias descritas", y que "en ninguno de los dos informes se hace un estudio detenido y detallado del grado de influencia que pudo tener el hecho de que el sistema Windows no estuviera actualizado; es más, se nos dice por el perito de la demandada que esta desactualización era muy reciente, por lo que no existen datos que permitan afirmar que se tratara de un sistema sumamente obsoleto". Y en cuanto a las contraseñas, que "no se ha realizado análisis de cuáles eran en concreto estas contraseñas, partiéndose de la premisa de que se utilizaban contraseñas débiles, pero sin que conste cuáles eran las contraseñas utilizadas y si éstas eran las primitivamente suministradas por SVT o si habían sido cambiadas por la demandada (y afuera de forma directa o por solicitud a SVT)".
Y por todo lo anterior, la jueza concluye que no puede imputarse responsabilidad a la demandada en la propagación del virus.
El recurso de apelación se fundamenta en los argumentos siguientes.
El primero, en cuanto a la obligación de suministrar el antivirus, se reitera que existió la novación contractual discutida y que por tanto recaía sobre la demandada. Esta cuestión ya ha sido resulta y no insistiremos al respecto.
El segundo argumento es que de la prueba practicada únicamente se puede llegar a dos conclusiones: o que la responsabilidad era de DOS CONTROL al haber abierto un correo infectado alguno de sus usuarios, como defendía el perito de la actora; o que se trata de un caso de fuerza mayor "como a la postre defendió el perito de las apeladas".
La primera conclusión implica una impugnación de la valoración probatoria de los dictámenes periciales, que la recurrente pretende justificar someramente alegando que su perito sitúa el origen de la infección en un correo electrónico infectado remitido desde la dirección del fiador don Rafael (documento 12 de la demanda), porque en el primer ataque únicamente se vieron afectados los servidores de la demandada y porque el segundo también se inició en aquellas, según "la documentación técnica disponible y fundamentalmente los informes de seguridad y comunicaciones registradas que prueban la secuencia de la infección, aportados como documentos 10,10 bis, 11 y 11 bis de la demanda", así como que Windows estaba desactualizado en todos los ordenadores de la demandada.
Y en cuanto a la segunda opción, que se trate de un supuesto de fuerza mayor, indica que cuando se preguntó al perito contrario "si cree determinante para la infección por un virus ramsonware que se deje de prestar un servicio antivirus o tenerlo actualizado, indicó que es otro elemento más y que él se había encontrado con escenarios asimilables a este en donde intervenido el propio fabricante del antivirus, el propio desarrollador del antivirus y se han empleado medios fue explotado vulnerabilidades que el propio antivirus tampoco era capaz de cubrir con un antivirus actualizado". Ello además de indicar que "los ataques ramsonware son muy difíciles de prever y de parar, y que ataques imprevisibles insuperables se ven cada día y es algo que sucede".
Fijada así la discusión, hemos de recordar que esta Sala ha mantenido un criterio constante al respecto del alcance del cuestionamiento de la valoración probatoria de instancia, tal y como recogimos en nuestra Sentencia núm. 50/2023, de 13 de enero:
Para ello debemos partir del reiterado criterio mantenido por la Sala en el sentido que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos.
Tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes, que por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.
Por ello, la Sala ha indicado reiteradamente que la apreciación y valoración de la prueba es función privativa del juzgador de instancia, que debe realizar con arreglo a las reglas de la sana crítica, siempre con la posibilidad de que la valoración probatoria se practique mediante apreciación conjunta a fin de obtener una conclusión cierta, debiendo prevalecer su criterio, por imparcial y objetivo, sobre el de las partes, de tal modo que únicamente pueden estimarse incorrectas las conclusiones obtenidas por el juzgador a quo cuando éstas resulten absurdas, ilógicas o irracionales, o cuando haya dejado de observar alguna prueba objetiva que las contradiga, pero sin que este motivo de apelación pueda servir para intentar sustituir el criterio objetivo del juzgador por el subjetivo y propio del apelante.
Y en nuestra sentencia núm. 55/2023, también de 13 de enero, dijimos:
De conformidad con lo dispuesto en el art. 458-2 de la LEC la apelación habrá de realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación, de forma que como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones la parte apelante debe exponer claramente los motivos por lo que impugna la resolución de primera instancia, tanto en interés del Tribunal que ha de resolver el recurso como de la parte contraria, que ha de saber a qué ha de oponerse. En este caso el recurso formulado no se ajusta a estos requisitos pues, como ya hemos dicho, se limita a reproducir literalmente todas las alegaciones vertidas en su contestación a la demanda, sin concretar en modo alguno cual son los vicios o errores que se imputan a la resolución recurrida, los medios de prueba que habrían sido incorrectamente apreciadas o valoradas y/o, en su caso, la normativa aplicada erróneamente, o dejada de aplicar, en definitiva, las razones de su disconformidad con la decisión adoptada en la instancia.
El recurso, por tanto, adolece de falta de motivación pues no se concretan los motivos en que se sustenta, no se cita norma material o procesal que se considere infringida por la resolución recurrida, ni se denuncia error en la valoración de la prueba practicada. No se esgrime, en definitiva, alegación alguna propiamente dicha pues no puede considerarse como tal la simple reiteración de cada una de las alegaciones vertidas en primera instancia, a las que ya se ha dado debida y razonada respuesta en el auto recurrido, argumentando sobradamente los motivos por los que procede decretar la nulidad de las dos cláusulas cuestionadas, sin que en el escrito de recurso se haga valer el más mínimo argumento para desvirtuarlos. El juzgador de instancia ha analizado todas las cuestiones planteadas, y lo ha hecho de forma suficientemente motivada, sin que la argumentación contenida en la resolución recurrida resulte rebatida en forma alguna por las alegaciones de la apelante pues nada nuevo se añade a todo aquello que ya ha sido analizado y resuelto en primera instancia.
En el recurso de apelación el tribunal "ad quem" goza de competencia para revisar todas las cuestiones planteadas en primera instancia pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la resolución apelada, al margen de los motivos esgrimidos por la parte como fundamento de su pretensión revocatoria, por lo que es la parte apelante la que debe individualizar los motivos de su recurso, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados. Y como esta Sala tiene dicho en reiteradas ocasiones, lo que no puede pretenderse es que sea el Tribunal quien supla las omisiones de las partes, so pena de desconocer los principios dispositivos y de rogación que informan el proceso civil ( art. 216 y 218 de la LEC ) que también son aplicables en sede de apelación porque según establece el art. 465-4 de la LEC la sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el art. 461 de la LEC .
En este sentido, y como ya apuntaba la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , refiriéndose al art. 733 de la LEC de 1.881, de similar redacción al art. 458 de la LEC , "...la Sala de apelación desestimó el recurso, cuya Sentencia se impugna, al tener por incumplido el requisito que exige el artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que exige la expresión de las razones por las que el apelante difiere de la Sentencia y de la solución que en la misma se adopta en relación con las cuestiones planteadas por las partes en sus respectivos escritos de demanda y contestación, a fin de que la contraparte pueda tener conocimiento de las bases de la impugnación y pueda ejercitar con mayor amplitud el derecho a la defensa que vería lógicamente mermado de admitirse el recurso carente de fundamentación...".
Añade esta misma sentencia que · ....el artículo 733 en su redacción conforme a la reforma precitada determina que el recurso de apelación se formaliza por escrito que se presentará ante el órgano jurisdiccional que hubiera dictado la resolución que se impugna, en el que se exponen las alegaciones en las que se base la impugnación", y concluye "no cabe soslayar que la apelación que regula el artículo 733 es una apelación fundada, de manera, que, como expresa la Sentencia impugnada, no cabe una remisión a escritos de alegaciones de la primera instancia, sino que es preciso, que a la luz de la Sentencia objeto de la apelación, se señalen las razones concretas de discrepancia, ya que, en otro caso, se defraudaría el contenido y sentido de la norma. "
Finalmente, en cuanto a la valoración de la prueba pericial, en nuestra Sentencia nº 289/2022, de 25 de abril, recordamos lo siguiente:
En cuanto a la valoración de la prueba pericial, también ha de señalarse que en numerosas ocasiones se ha pronunciado esta Sala en el sentido de que con arreglo a reiterada doctrina jurisprudencial la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de instancia, sujeta a las reglas de la sana critica ( art. 348 de la LECivil ), debiendo respetarse su criterio valorativo salvo que tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus conclusiones o extraiga conclusiones absurdas o ilógicas ( SSTS de 31 de enero de 1992 , 12 de junio de 1999 , 14 de octubre de 2000 , 2 de febrero de 2001 , 17 de mayo de 2002 , 15 de abril de 2003 , 3 de mayo de 2004 , 19 de diciembre de 2005 y 10 de noviembre de 2006 , entre otras muchas), resultando de esta misma doctrina que los resultados de la prueba pericial son de libre apreciación por el juzgador de instancia, sin quedar vinculado por el dictamen de los peritos porque se trata de un medio probatorio más y los peritos no suministran al Juez su decisión sino que lo auxilian, aportando conocimientos en materias de su profesión, ciencia, arte y oficio, que los juzgadores no tienen el deber de conocer, y pudiendo, no obstante, basarse el juzgador en el medio de prueba que estime más idóneo o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas en el informe pericial, u obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente tal decisión judicial porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente técnico o especialista en la materia por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración judicial absurda, ilógica o contradictoria en sí misma. En consecuencia, los resultados de los dictámenes efectuados por los peritos no vinculan al Juez ni constituyen un medio legal de prueba sino que el juzgador debe valorar dichos informes según las reglas de la sana critica, es decir, con criterios lógico-racionales, valorando el contenido del dictamen y no únicamente su resultado, en función de los demás medios de prueba o del objeto del proceso a fin de dilucidar los hechos controvertidos, y en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar sobre aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos.
Resumida la cuestión discutida y las reglas jurisprudenciales para resolverla, no vemos ningún motivo que nos permita apartarnos de la valoración probatoria de la sentencia de instancia y por las razones siguientes.
La primera de ellas, que las manifestaciones de las partes y de los peritos al respecto de la dificultad de evitar infecciones por virus informáticos, según el estado actual de la tecnología, nos parecen del todo razonables, pero nos parece igualmente indiscutible que ello no obsta para que se apliquen todas las medidas de seguridad necesarias para evitarlos.
Y entre estas medidas no es que nos parezca conveniente o principal la instalación de un software antivirus, sino que nos parece absolutamente capital en una relación como la que existía entre las partes. En el caso de que estuviésemos hablando de la afectación a un usuario final, a una persona sin conocimientos informáticos o que se limita a utilizar las aplicaciones en el ámbito doméstico, quizás deberíamos valorar de otra manera su diligencia a la hora de contratar este servicio, pero el presente caso se plantea entre dos empresas que se dedican profesionalmente a los servicios informáticos y que disponen de una gran infraestructura y de los conocimientos y los servicios técnicos necesarios para ello. Por tanto, insistimos que nos parece capital que en una relación como ésta se asegure el establecimiento de una medida de prevención tan elemental como es el software antivirus, pues no se discute que la infección se podía originar en cualquiera de los servidores y expandirse por todos ellos y por la propia plataforma. De hecho, repetimos, nos parece hasta sorprendente que la propia actora asumiese el riesgo de seguir prestando servicios a la demandada sin asegurarse de que se disponía del servicio de antivirus.
Así las cosas, las dudas que se pretenden plantear al respecto de la posible efectividad del antivirus para detener el ataque no pueden resolverse más que en un sentido desfavorable a la actora, que es quien estaba obligada a prestar el servicio y lo descontinuó. De esta manera, debería ser esta parte quién hubiese desarrollado una actividad probatoria convincente de que el virus en concreto no se hubiera podido detener con el software antimalware correspondiente, cosa que desde luego no se resulta de su peritaje. En conclusión, reiteramos que las dudas al respecto no puede más que perjudicar a la actora.
Dicho lo anterior, coincidimos con la jueza de instancia al respecto de la valoración que hace de la posible expansión del virus a causa de la debilidad de las contraseñas y la falta de actualización del sistema operativo de la demandada.
Por lo que se refiere a las contraseñas, efectivamente en el contrato no se establece qué parte debe generarlas, y los testigos de ambos litigantes mantuvieron posiciones divergentes y firmes sobre la cuestión, sin que incurriesen en ninguna contradicción que pueda ser útil para resolver el debate. Coincidimos también con la jueza de instancia en que puede resultar creíble que quien las facilitaba era la actora, pero que no lo es tanto que la demandada o sus clientes finales no pudieran modificarlas posteriormente. Éste podría ser un punto favorable a la actora, pero es que también coincidimos con la jueza en otros aspectos fundamentales sobre la cuestión: qué más allá del contenido de los correos electrónicos que la actora dirigió a la demandada quejándose de la debilidad de las contraseñas, no se ha acreditado por ningún medio de prueba cuáles fueron los clientes que las utilizaron y la categoría de dichas contraseñas, y además lo que no se ha acreditado en absoluto ni por la pericial ni a través de ningún otro medio de prueba es que el virus se extendiese por el sistema precisamente por esta debilidad o que su expansión se viese facilitada por ello. De hecho, y como indicaremos posteriormente, la propia actora no fija el origen del virus en una debilidad de las contraseñas.
En cuanto a la falta de actualización del sistema operativo, coincidimos también con la jueza en que el contrato no establece la obligación de la actora de proceder a aquella actualización, pero también coincidimos en que ni la pericial de la actora ni ningún otro medio de prueba ha conseguido acreditar qué supuesta incidencia tuvo esa desactualización en el ataque inicial y su propagación por el sistema. Efectivamente, los peritos discutieron al respecto de la vulnerabilidad concreta que aprovechó el virus informático y si Microsoft la había solucionado con el correspondiente parche de seguridad y cuál era la fecha de la actualización, pero sin llegar a ninguna conclusión que nos parezca definitiva. Ello porque, como también indicaremos más adelante, el dictamen pericial de la actora parte de la documentación unilateral aportada por la propia demandante y no pudo analizar los datos concretos al haberse restaurado toda la información. Y desde luego, lo que no ha quedado acreditado es que incluso existiendo aquella supuesta vulnerabilidad un antivirus comercial no hubiera podido detener el ataque.
Dicho todo lo anterior, recordaremos también que la posición de la actora es que el virus se originó en un correo electrónico remitido por el señor Rafael, y fundamenta toda la argumentación subsiguiente en su propia documentación, al no disponerse de los datos originales. La demandada ha insistido que en los días posteriores al ataque dirigió a la actora un correo electrónico en el que le solicitaba que no destruyese la información, con el objeto de poderla examinar, información que finalmente no se ha conservado por los motivos que ya hemos expuesto. Que se pudiese o no conservar es una cuestión que no ha quedado clara y en cualquier caso las dudas no se pueden resolver más que en el sentido que hemos expuesto reiteradamente: no se ha acreditado que el sistema antivirus que venía obligado a facilitar la actora no hubiese podido detener el ataque.
Finalmente, no podemos compartir la conclusión de la actora al respecto que el dictamen pericial de la demandada pretenda otorgar al ataque informático la categoría de un supuesto de fuerza mayor. Ello porque, además de que esta conclusión se plantea en segunda instancia y no en la primera, coincidimos con la demandada en que el perito no hizo más que manifestar lo que ya hemos expuesto en los párrafos anteriores, esto es, las dificultades para prevenir los ataques informáticos como los sucedidos, pero en ningún momento se ha llegado a la conclusión que el mantenimiento de un software antivirus no hubiera podido detenerlo en el caso que ahora discutimos, y tal y como logra hacerlo en tantos casos en que los ataques se frustran (y precisamente por ello existen los antivirus).
En conclusión, procede desestimar el recurso en este punto, ratificar la resolución de instancia en cuanto a la responsabilidad de los ataques informáticos y por ello no procede entrar a valorar los conceptos reclamados por la actora a consecuencia del ataque, y a salvo las facturas que indicaremos con posterioridad.
QUINTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA VULNERACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 406 Y 408 LEC Y LA INCONGRUENCIA EXTRA PETITUM.
El primer motivo va referido a la compensación de créditos reconocida a las demandadas DOS CONTROL y ACCELERA TECNOLOGIA SOFTWARE, aunque se hace una alegación adicional respecto al crédito opuesto por DOS CONTROL, mientras que la alegación de incongruencia extra petitumse plantea únicamente respecto a ACCELERA, por lo que resolveremos separadamente ambas cuestiones.
En cuanto a la primera, la apelante no discute que una compensación judicial se pueda ejercitar tanto por vía de excepción como de reconvención, pero sostiene que para que un crédito sea compensable por la primera vía es necesario que previamente se declare su exigibilidad y liquidez, y que ello requeriría que en el caso presente se hubiese declarado el cumplimiento defectuoso del contrato por parte de la actora y la producción de unos daños a la demandada con ello, hechos que la demandante niega, de manera que el crédito se debería de haber hecho valer por la vía de la reconvención.
La demandada sostiene que las alegaciones anteriores se basan en una jurisprudencia ya superada por las resoluciones que se citan en el escrito de oposición al recurso.
Planteado así el debate, y por citar una resolución reciente, en nuestra Sentencia número 414/2024, de 6 de junio, dictada en el recurso de apelación 478/2022 (ponente señora Sáinz), ya analizamos el primer motivo de apelación expuesto e indicamos lo siguiente:
TERCERO.- Dado que la controversia se centra en la posibilidad de aplicar la compensación de créditos pretendida por la parte demandada conviene recordar que tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000, de 7 de enero, se admite procesalmente la posibilidad de que el crédito compensable pueda oponerse por vía de excepción, sin necesidad de formular reconvención, que únicamente sería necesaria en el caso de que se interese el abono de una cantidad superior a la que es objeto de la demanda, en cuyo caso no sería posible ejercitar tal posibilidad sin reconvención.Así se deriva del art. 408 de la LEC y, en este sentido, en cuanto a la posibilidad de alegar en la contestación a la demanda tanto la compensación legal como la judicial, ya decía la sentencia del Tribunal Supremo del 13 de junio de 2013, nº 427/2013 , que en la nueva LEC se puede plantear la existencia de crédito compensable, sin discriminar entre compensación legal o judicial, postura razonable, pues el actor podrá oponerse por los trámites de la contestación a la reconvención, gozando la resolución recaída de los efectos de la cosa juzgada ( art. 222.2 LEC ).
Es criterio jurisprudencial reiterado (por todas STS nº 568/2014, de 8 de octubre ) que existen diferentes clases de compensación: (i) la legal, prevista en el artículo 1.156 del Código Civil (CC ) como una forma de extinción de las obligaciones, que debe reunir los requisitos que prevén los artículos 1.195 y 1.196, ambos del CC , y con los efectos que establece el artículo 1.202 del mismo CC ; (ii) la convencional, con apoyo y fundamento en el artículo 1.255 CC , esto es, en la autonomía de la voluntad de las partes y (iii) la compensación judicial, que se produce cuando falta alguno de los requisitos de la legal, -singularmente la liquidez-, siendo misión del Juez completar la ausencia de los mismos a tenor de lo actuado durante el proceso.
En este sentido, la STS nº 570/2022, de 18 de julio de 2022 recoge el criterio de la STS nº 805/2009, de 10 de diciembre , en lo que se refiere a la compensación judicial de las deudas, indicando que:
"[...] se da como resultado del proceso y la decreta el órgano jurisdiccional en la sentencia. Siendo los presupuestos de la compensación la exigibilidad de las deudas, que estén vencidas y que sean líquidas, tal como exige el artículo 1196 del Código civil , en la compensación judicial puede no concurrir en el momento de plantearse el proceso y sí darse en el curso del mismo, por lo que es ordenada en la sentencia. "La doctrina de esta Sala no impone para la compensación judicial que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio..." dice la sentencia de 26 de marzo de 2001 , sino que "la ordena el órgano jurisdiccional en sentencia" añade la de 21 de septiembre de 2001 y matiza, con profusión de citas de sentencias anteriores, la de 15 de febrero de 2005 que "admite la llamada compensación judicial, la cual se produce cuando no procede la legal solicitada por falta de alguno de sus requisitos y éste se logra durante la tramitación del proceso" doctrina que reitera y resume la sentencia de 5 de enero de 2007 ".
Por tanto, la compensación judicial exige como presupuesto la instancia judicial, haciéndola valer el demandado frente al crédito cuyo pago se le exige, sin que sea necesaria la concurrencia de todos los requisitos establecidos en el Código Civil para que proceda la compensación legal ya que, normalmente, faltará el de la liquidez o la exigibilidad, que serán determinados en la propia sentencia, en función de lo actuado en el procedimiento. De acuerdo con lo anterior, cuando se invoca -como en este caso- la existencia de un crédito compensable como motivo de oposición a la demanda, la carga de la prueba corresponde al deudor demandado que lo alega con el fin de extinguir total o parcialmente la deuda reclamada de adverso ( art. 217-3 de la LEC ) de forma que le incumbe la rigurosa prueba de la concurrencia de todos los requisitos necesarios para la viabilidad de dicha compensación conforme a los arts. 1.196 y siguientes C.C , es decir, la existencia de un crédito vencido, líquido y exigible frente al actor.
Dicho lo anterior, hay que recordar que las demandadas opusieron un crédito de una cuantía total de 172.813,89 €, pero que la sentencia únicamente reconoció como compensable la cantidad de 41.716, 21 €. Ello porque desestimó la reclamación de los créditos derivados del coste de compra de unos nuevos servidores, el coste de personal para solucionar los problemas generados por la falta de entrega de las copias de seguridad, el coste del alojamiento externo de datos y el de asesoramiento legal para llevar a cabo las reclamaciones, y únicamente reconoció el importe de los abonos que las demandadas tuvieron que realizar a sus clientes como consecuencia de que, a causa del deficiente servicio prestado por la actora, no pudieran a su vez cumplir sus obligaciones con aquéllos. A DOS CONTROL se le reconoce un crédito de 3737,69 € y a ACCELERA uno de 37.978,52 €.
En relación con ese crédito reconocido, la jueza declara "la relación de causalidad entre los ataques del virus que no pudieron ser contenidos por la actora y el deficiente servicio que se estuvo prestando por DOS CONTROL a sus clientes a consecuencia de los retrasos en la recuperación de la información por dichos ataques". En este fundamento jurídico la jueza no motiva nada más al respecto del incumplimiento contractual de la actora, pero ello es porque ya lo había hecho en los anteriores, por los motivos que también constituyen el objeto de la apelación y que no reiteraremos.
De esta manera, el crédito se podía plantear por vía de excepción, la demandante se pudo defender, se ha discutido en el procedimiento el incumplimiento contractual que daría lugar a la exigibilidad del crédito y se ha determinado en la sentencia su cuantía líquida, por lo que se cumplen todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para el correcto planteamiento de la compensación y se debe desestimar este motivo de apelación.
No obstante, y como avanzamos, la apelante también plantea respecto al crédito compensable de DOS CONTROL un segundo motivo de impugnación, esto es, que no concurre el requisito de "dualidad de créditos", en estos términos:
"El Instituto de la compensación no opera cuando los abonos y adeudos a liquidar fluyen de un contrato único, donde no hay dualidad de créditos, sino exigencia de obligaciones nacidas de un contrato bilateral, con equivalencia de prestaciones recíprocas (como en el caso del "crédito" alegado por DOS CONTROL)".
En apoyo de su pretensión, la apelante cita la STS de 16 de noviembre de 1993 , una sentencia de la AP de Valencia de 2003 y otra de la de Asturias de 1999.
Al respecto del requisito de la dualidad de títulos, resoluciones mucho más recientes que las citadas por la apelante, como la SAP Granada, Sección cuarta, número 282/2004 de 11 de julio , recogen la jurisprudencia del TS en la manera siguiente:
En cualquier caso, la compensación, sea legal o judicial, exige dualidad de títulos. A esto se refieren las Sent. de esta Sala de 5-3-2010 y 13-3-2015: "Sin embargo, pese a su alegación, no resulta aquí aplicable el instituto de la compensación de créditos, pues esta requiere dualidad de títulos, no que las deudas a compensar provengan de un mismo contrato con obligaciones recíprocas, pues, en este caso, más que compensar, lo que se trata es de liquidar la relación obligatoria, y, por esto,"no es necesario que los motivos de oposición a la reclamación tengan que revestir la forma de excepción o pretensión reconvencional.
Así lo tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia como la STS de 21-12-1988 "no se trata de dualidad de créditos, sino exigencia de obligaciones nacidas de un único contrato bilateral con prestaciones recíprocas ( Sentencia de 7 de junio de 1983 ) de modo que no se está operando con créditos y de deudas principales vencidas, líquidas y exigibles en los términos contemplados por los artículos 1195 y 1196 del Código Civil ".
La STS de 25-5-1993 : "Que las deudas que se intenta compensar, aunque se hallasen probadas, dimanarían todas ellas de un contrato único, cual es la relación societaria entre los litigantes, y en este caso no habría compensación -o no se opera- cuando los abonos y adeudos a liquidar fluyen de un contrato único, donde en realidad no hay dualidad de créditos sino créditos derivados de un tronco común o derivados de un contrato basado en las aportaciones de los socios, como así resulta de la doctrina establecida en supuesto análogo por la sentencia de 7 de junio de 1983 . Por lo tanto, el motivo decae. "La STS de 9-4-1994 : "en todo caso es preciso que se dé la necesaria dualidad de títulos y créditos recíprocos, que la S 7 junio 1983, a la que hace mención expresa la de 16 de noviembre de 1983, refiere a fuentes, asimismo duales, pues la declaración institucional del art° 1195 es exigente respecto a dicha dualidad de títulos y créditos obligacionales".
La STS de 30-7-1997 : "la compensación de deudas, lo que exige la concurrencia de dualidad de títulos y dualidad de créditos, susceptibles de ser compensados, debiendo tratarse de deudas vencidas, liquidas y exigibles y cumplir los demás requisitos que establece el art° 1196 del Código Civil y concordantes, con los efectos que establece el 1202.
La STS de 9-6-2001 : "La aplicación de la figura jurídica llamada compensación judicial, admitida por la jurisprudencia ( Sentencias de 24-10- 1985 , 28-2-1989 , 16-11-1193 y 1-2-1995 ), se proyecta al derecho a compensar que se alega cuando resulta reconocida la realidad del crédito aportado a tales efectos, que en el caso presente por la vinculación a los hechos fijados corno probados y firmes en casación, al no haber sido combatidos debidamente, determina que no se da la situación de créditos recíprocos duales, ya que la sentencia recurrida no los estableció como tales.
La STS de 30-12-2002 : "La compensación es una forma de extinguir la cantidad concurrente de las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Para que se dé la situación compensadora a la que alude el art 1195 del Código Civil se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que las deudas cruzadas tenga un origen común."
La Sala anterior, en su sentencia de 13 de marzo de 2015 a que hace referencia (número 69/2015 ) ya indicaba lo siguiente e inmediatamente antes de reproducir las citas jurisprudenciales anteriores:
SEGUNDO.- El siguiente motivo alude a la indebida aplicación del instituto de la compensación de deudas. En realidad la excepción planteada fue la "non rite adimpleti contractus" ante los defectos que presentaban las columnas de duchas y, en relación a esta, que se permitiera compensar con las facturas reclamadas los gastos que precisaron su reparación. Como tiene dicho esta Sala en Sent. de 21-1-2002, 22-2-2004, y 9-6-2006, la excepción "non rite adimpleti contractus" exige que el defecto de la cosa sera de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida, pues en caso contrario la cuestión podrá derivarse hacia la obligación de reparar aquellos defectos o a la disminución del precio (quanti minoris) Esto último es realmente lo que se pretende con el descuento realizado, más que la figura de la compensación que exige dualidad de titular. A esto se refiere la Sent. de esta Sala, de 5-3-2010: (...).
Éste es precisamente el supuesto en el cual nos encontramos en este caso, pues la demandada opuso expresamente el incumplimiento contractual de la actora como fundamento de su defensa, y tanto en su relato fáctico como en los fundamentos jurídicos (página 57) se refiere textualmente al "incumplimiento contractual" y a la "excepción de contrato no cumplido non adimpleti contractus y la de contrato no cumplido adecuadamente exceptio non rite adimpleti contractus". Y a continuación cita los fundamentos al respecto del "crédito compensable y la compensación judicial".
Por tanto, con independencia de que se pretende articular por una vía o por otra, la cuestión se planteó correctamente en primera instancia, la actora pudo defenderse de la alegación de incumplimiento contractual y de la compensación de la deuda que resultase, y las consecuencias jurídicas son las mismas en ambos casos, esto es, que se minore el crédito favorable a una de las partes con el que resulte favorable a la otra como consecuencia del incumplimiento contractual respectivo y ya sea, repetimos, por una vía u otra. Procede así desestimar también este motivo de apelación.
El tercer y último motivo de apelación, como avanzamos, es el vicio por incongruencia extra pretitum, que se plantea únicamente en relación a la compensación alegada por ACCELERA. La apelación se fundamenta en que, a pesar de oponer un crédito compensable, esta sociedad negó expresamente su condición de fiadora según las citas que se reproducen de las páginas 12, 48 y 54 de la contestación, y que la sentencia, tras declarar la existencia del crédito compensable, acabó resolviendo lo siguiente:
A ello no obsta el que se reclame en este punto compensación por la demandada y una fiadora, en la medida en que hemos declarado que la fianza continúa vigente, por lo que ACCELERA es responsable del pago de la cantidad objeto de condena. Y, asimismo, tampoco es óbice el hecho de que entre SVT y ACCELERA no exista contrato, ya que quien nos hallaríamos en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, no siendo diferente la situación de ACCELERA y el resto de clientes indemnizados por DOS CONTROL, pudiéndose que ejercitarse la excepción directamente por ACCELERA al ser demandada y deudoras solidaria.
A juicio de la apelante, la sentencia "altera los términos del debate planteados por las partes" pues el juzgado a quo debía haberse limitado a determinar si ACCELERA podía oponer un crédito compensable sin ser fiadora solidaria de DOS CONTROL, como sostenía la primera, y no podía reconocerle un crédito compensable en base a una responsabilidad extracontractual que no se alegaba en la demanda y en una condición de fiadora que negaba. Ello causa indefensión a la actora, quién únicamente pudo defenderse de la causa de pedir planteada por dicha sociedad y no por la que se determina en la sentencia.
En el escrito de oposición al recurso se sostiene que no se ha producido indefensión, pues la actora pudo defenderse de la excepción de compensación en el escrito de "nada menos que 46 páginas en los que ampliamente expone los motivos por los que se opone al crédito compensable".
Así la discusión, lo primero que se debe indicar es que en la contestación a la demanda se plantea la compensación de manera subsidiaria para el caso de declaración de responsabilidad de la demandada por los importes reclamados, pues en el punto noveno de la contesta (página 48) y cuando se argumentaba al respecto de la alegación de crédito compensable, ya se indicaba que "Esta parte solicita que, para el improbable caso que el juzgado considere que alguna de dichas partidas deben pagarse por parte de las demandadas, estas deudas queden compensadas con la deuda que SVT tiene con las demandadas a raíz de los trabajos que las demandadas tuvieron que ejecutar a su costa a raíz de los incumplimientos contractuales que se ha acreditado que cometió SVT, así como los daños y perjuicios que tal negligencia incumplimiento le ocasionó".
Y en la página ocho se indica que "el afianzamiento solidario entre los demandados Rafael, Clemente, Pio, Donato y ACCELERA no está vigente, por lo que se alega la excepción de falta de legitimación pasiva". Ello porque, como ya analizamos y resolvimos, se sostenía que de la cantidad fijada en el reconocimiento de deuda únicamente se había impagado la cuantía de 40 € por un simple error y que los 2361,40 € por intereses no formaban parte de la deuda.
En su escrito de contestación a la alegación de crédito compensable, la actora sostuvo que la responsabilidad del contagio por el virus informático había sido de la demandada y, entre otras excepciones, indicó que:
ACCELERA sólo puede oponer un crédito compensable si reconoce que es fiador solidario de DOS CONTROL en favor de mi mandante, ya que la compensación sólo procede entre quienes son acreedores y deudores por derecho propio, con la excepción del fiador ex artículo 1197 del Código Civil . Sin embargo, ACCELERA niega su condición de fiador al considerar extinguida la fianza por deudas pasadas y por deudas futuras sobre la que mi mandante funda su acción contra esta codemandada. Por tanto, si pretende oponer un crédito compensable primero debe reconocer que es fiadora solidaria.
Lo expuesto es suficiente para la desestimación de este motivo de recurso y sin necesidad de analizar si se ha alterado la causa de pedir y con ello se ha generado indefensión a la actora, pues la apelación se fundamenta en que ACCELERA sostuvo en la contestación que no tenía ninguna obligación (contractual) con la actora al haberse abonado la cuantía reconocida en el documento del año 2018 y haberse extinguido su obligación contractual como fiadora. Y resulta que en esta alzada hemos declarado, en contra de lo que resolvió la sentencia de instancia, que además de los 40 € por el principal se impagaron los 2361, 40 € por los intereses, cantidad de la que respondían los fiadores por los motivos que expusimos. Por tanto, ACCELERA sí debe responder de aquella cantidad contractualmente, como fiadora, y el argumento de la apelante decae pues entra en juego la compensación que planteó subsidiariamente.
Por lo demás, en el recurso no se impugnan los razonamientos de la sentencia que llegan a la conclusión de que el crédito compensable existe y cuál es su cuantía, por lo que desde luego ambas partes son "acreedoras y deudoras la una de la otra".
SEXTO. RESOLUCIÓN SOBRE LA RECLAMACIÓN DE LAS FACTURAS POR LOS SERVICIOS PRESTADOS EN LOS MESES ANTERIORES Y POSTERIORES A LOS ATAQUES INFORMÁTICOS.
En la demanda se reclamaban un total de 10 facturas por servicios prestados antes, durante y después de los ataques, que hay que recordar tuvieron lugar los días 6 y 25 de febrero de 2020. La sentencia únicamente reconoce a la actora algunas de ellas.
La actora apela la decisión en dos puntos separados de su recurso, que para una mejor claridad expositiva resolveremos conjuntamente en este fundamento aunque distinguiendo entre los tres grupos de facturas.
1. Resolución sobre las facturas emitidas con anterioridad a los ataques informáticos.
La jueza condena a las demandadas a abonar las tres primeras facturas, emitidas el 27 de abril de 2018, el 1 de mayo de 2019 (abonada parcialmente) y el 10 de mayo de 2019, pero no las siguientes con fechas de 2 de diciembre de 2019, el 2 de enero de 2020 y el 3 de febrero de 2020.
En lcontestación a la demanda (páginas 36 y siguientes), las demandadas hacían unas objeciones concretas a las facturas a cuyo pago resultaron finalmente condenadas, que sin embargo no se reiteran en el escrito de oposición al recurso, por lo que quedan fuera del debate.
La jueza desestima la pretensión de pago de las facturas ahora reclamadas indicando que "el incumplimiento del deber de seguridad es lo suficientemente grave como para justificar el impago de las facturas ordinarias por servicios de esos meses retenidos, pues en ese tiempo se había procedido por la actora a dar de baja el servicio de anti malware sin consentimiento de la demandada".
Ahora la apelante sostiene, por una parte, que incluso en el caso que la sentencia declare la responsabilidad de la actora por incumplir su obligación de mantener el servicio de antivirus, las demandadas no han acreditado haber sufrido ningún daño como consecuencia de dicho incumplimiento y por tanto están obligadas a abonar las facturas. Y, por otra parte, que en su caso lo único que procedería descontar de las facturas sería el coste del servicio de antivirus que ya no se prestaba, y era a la demandada a quien correspondía la carga de acreditarlo, cosa que no ha hecho.
Las apeladas, a su vez, indican en su escrito de oposición que se ha declarado que la demandante incumplió con su obligación de prestar el servicio de antivirus y que "dichos servicios, además, son tan dependientes unos de otros y tienen un carácter tan complementario entre ellos, que de no existir uno tan básico como es el servicio de antivirus, DOS CONTROL no habría contratado ningún otro servicio".
Así las cosas, desde luego que dejar de prestar el servicio antivirus era un incumplimiento esencial de las obligaciones contractuales, pues en ambas instancias hemos declarado cuáles fueron sus consecuencias finales, pero cosa distinta es que como correctamente indica la apelante este incumplimiento haya ocasionado un perjuicio a la demandada que justifique el impago de las prestaciones desde el mes de mayo de 2019.
Efectivamente, coincidimos con ella en que no consta acreditado que durante esos meses la ausencia de antivirus afectase al servicio de VCD y housing, y la sentencia declara con efectos ya firmes que tampoco se incumplió el servicio de copia, por lo que lo único en que se puede concretar el incumplimiento es en los cargos indebidos por el servicio de antivirus no prestado. Y coincidimos también con la actora que es a la demandada a quien correspondía acreditar el importe de esos servicios y no lo ha hecho pese a disponer de pruebas a su alcance. De hecho, las alegaciones contenidas en la oposición al recurso se limitan a defender la sentencia de instancia y sin plantear argumentos que contradigan la posición de la apelante.
Por tanto, procede estimar el recurso de apelación en este punto y condenar a la actora al abono de las facturas por los servicios prestados con anterioridad a los ataques informáticos, por una suma final de 71.238,60 € (24.196,26 €, 23.619, 18, euros y 23.423,16 €).
2. Resolución sobre las facturas emitidas con posterioridad a los ataques informáticos.
Estas facturas tienen fecha de 2 de marzo una de ellas y las otras dos de 24 de marzo. Estas últimas se emitieron por "servicios de revisión y restauración de información en servidores y a la instalación de antivirus y anti malware que deberían haber sido instalados con anterioridad por DOS CONTROL tras la descontinuación de dicho servicio por SVT en junio de 2018 y que se implantaron tras sufrir DOS CONTROL un segundo ataque el 25 de febrero de 2020".
Las demandadas fundamentaban su negativa a abonar las facturas en el incumplimiento contractual en la prestación de los servicios de VDC y en que habían recibido quejas de diferentes clientes por "reiterados problemas de acceso" al sistema, problemas que la actora sostiene que atendió. La jueza considera que la actora no cumplió con sus obligaciones "atendiendo que era un servicio de los contratados con carácter principal y además ya había transcurrido un mes desde los ataques del virus; no habiendo justificado debidamente la actora el porqué de estos retrasos en la solución de incidencias puede considerarse que desde el segundo ataque en el mes de febrero hasta transcurrido algo más de un mes, en marzo de 2020, existió un servicio defectuoso de VDC por parte de la actora".
La apelante impugna la argumentación anterior por dos motivos, uno genérico y otro particular.
El genérico, por error en la valoración de la prueba al no haberse acreditado más que una incidencia concreta el día 23 de marzo de 2020, que además no se ha corroborado por ninguna otra prueba, y recuerda que el letrado de la actora preguntó al perito de la demandada sobre la cuestión y éste declaró "no haber tenido acceso a las supuestas (e inventadas a juicio de esta parte) y numerosas incidencias indicadas de adverso". Esa única incidencia y la demora de los servicios durante un único día no puede dar lugar a la declaración de un incumplimiento esencial y a justificar que no se abonen los servicios durante más de cinco meses.
Y el motivo particular va referido a la factura de 2 marzo de 2020.
Frente a lo anterior, las demandadas sostienen en su oposición al recurso que la recurrente "pretende causar confusión con sus declaraciones", porque la sentencia no declara que las incidencias se produjesen durante un único día sino que expresamente indica que se prolongaron durante más de un mes. Y se insiste en que las declaraciones de los testigos de ambas partes, entre ellos las señoras Gracia y Justa, así como el documento número 10 de la contestación acreditan que durante aquel mes "prácticamente existían 200 incidencias diarias".
Planteada la discusión de esta manera, lo primero a indicar es que no podemos apartarnos de los motivos de apelación expresados en el recurso y en los que se concreta el error en la valoración de la prueba, y por ello tampoco entrar a valorar la corrección o incorrección de la sentencia en la determinación de los diferentes conceptos reclamados en las facturas y el resto de alegaciones contenidas al respecto la demanda (y más allá de lo alegado en cuanto a la factura de 2 de marzo), sino únicamente si realmente la afectación al servicio fue tan grave como sostienen las demandadas.
Y lo segundo, que para fijar mejor el debate hay que recordar que en la contestación a la demanda se indicaba que "desde siempre, pero muy especialmente durante los meses de febrero y marzo de 2020, la propia DOS CONTROL y sus clientes tuvieron reiteradísimos problmeas para acceder al mismo" (al servicio VDC) y que "a diario DOS CONTROL debía reclamar decenas de veces a SVT que permitiera la acceso desbloquear a sus clientes".
Y para acreditarlo se adjuntó el documento número 10 que constituye "una selección de algunos correos de fecha 23 de marzo en los que las demandadas reclaman reiteradamente, en nombre propio de sus clientes (a través de su cloud support) que se cumpla con el servicio contratado y se desbloquee a los usuarios".
Si se examina el documento 10 se puede comprobar como únicamente recoge tres correos remitidos el indicado día 23 de marzo de 2020 por la empleada de la demandada, Gracia, en los cuales se hacen indicaciones, "centenares de clientes nos llaman a diario y en festivos para desbloquear usuarios", "nosotros no podemos perder tiempo en desbloquearlos y encima hacer 200 correos cada día", "no son siempre de los mismos clientes de los mismos usuarios, es aleatorio, por lo tanto es una incidencia general de todos los clientes, estos son algunos de los tickets que usemos pasado", "no podemos estar escribiendo un correo para cada bloqueo, es inviable, yo si quieres te puedo pasar a modo de ejemplo 10 casos a primera hora de cada día para que veas que son clientes diferentes y diferentes usuarios, pero no me puedo pasar la mañana pasando correos, es un problema general en toda la infraestructura que conoces perfectamente desde el 5 de febrero".
En la contesta a la demanda se anticipaba como petición de medio de prueba la exhibición por parte de la actora de "los registros de inicio y cierre de sesión a los sistemas de Active Directory relativos a los usuarios con acceso a los servidores de la demandada entre el 5 de febrero y el 25 de marzo de 2020, y la exportación íntegra de los tickets abiertos por la demandada en el mismo periodo", aunque las partes no hacen referencia a sus escritos al resultado de este medio de prueba.
De esta manera, y aparte de las declaraciones testificales de los empleados de las demandadas, los únicos medios de prueba documentales adicionales son los abonos que las demandadas tuvieron que hacer a sus propios clientes como consecuencia de las incidencias en el servicio y que se aportan como documentos 22 y 23.
Podríamos coincidir con la apelante en que las demandadas podían haber aportado otros medios de prueba adicionales para acreditar el incumplimiento contractual en que fundamentan el impago de las facturas, pero entendemos que los que existen son suficientes. Ello porque tanto del intercambio de correos como de las declaraciones de los testigos de ambas partes nos parece evidente que las incidencias se prolongaron durante varias semanas, como también nos parece evidente que afectaron a una cantidad muy relevante de clientes de las demandadas tal y como se acredita con los listados que ellas mismas han aportado. De esta manera, entendemos que para valorar el incumplimiento esencial es innecesario acreditar si las incidencias diarias eran 100, 200 o más, pues lo que ha resultado probado es que hubo una incidencia prolongada y general. Tal y como indicamos, no podemos entrar a valorar el incumplimiento de la actora en su obligación de realizar y facilitar copias de seguridad de los servidores, pues el pronunciamiento de primera instancia es firme, pero cosa distinta es que no podamos valorar las declaraciones y medios de prueba al respecto en su incidencia sobre el incumplimiento que ahora se discute. Y no es más que recordar que testigos de la propia actora reconocieron que en el segundo ataque hubo problemas relevantes en muchas restauraciones de copias y que, con independencia de que ello fuese insuficiente para acreditar el incumplimiento de la demandada en su obligación de realizarlas correctamente, desde luego entendemos que pudo tener incidencia en la correcta prestación del servicio ahora discutido, obligación que es diferente a la resuelta de manera firme en primera instancia. En conclusión, procede desestimar el recurso de apelación en este punto
Lo anterior en cuanto al conjunto de las facturas, porque hay que recordar que en relación a la de 2 de marzo de 2020 la apelante indica que contiene el coste de adquisición de más de 100 licencias del antivirus SpyHunter que se suscribieron para instalarse en los servidores de las demandadas. Sin embargo, la alegación de esta adquisición y la argumentación que se deriva no va destinada a reclamar su pago sino, eventualmente, a fijar cuál sería el importe que se debería deducir de las facturas emitidas con anterioridad a los ataques por no haber prestado hasta aquel momento el servicio de antivirus, por lo que su impugnación se ha de reconducir al motivo analizado en los párrafos anteriores.
3. Resolución sobre la factura de 12 de febrero de 2020.
Según consta en la demanda, esta factura corresponde a "los servicios de revisión y restauración del ataque por virus sufrido por DOS CONTROL el 6 de febrero". Por tanto, no procede otra cosa más que aplicar la solución ya establecida anteriormente para las actuaciones que se derivan de dichos ataques.
SÉPTIMO. RESOLUCIÓN SOBRE LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD PACTADA ENTRE LAS PARTES.
La apelante sostiene que la jueza ha fijado la cuantía del crédito compensable en una cantidad que no tiene en cuenta los porcentajes de penalización que se pactaron expresamente entre las partes para modular una eventual mala calidad del servicio por parte de la actora.
Ello porque en el contrato del año 2008 se fijó la cláusula 3.3, que establecía "una limitación de responsabilidad" de la actora y unas penalizaciones por incumplimiento consistentes en una devolución porcentual de los importes de facturación mensual según el porcentaje respectivo de disponibilidad del servicio. Estos porcentajes de devolución iban de un mínimo del 5% y hasta un máximo del 50%.
En esta cláusula se establecía que "Se considera una incidencia cualquier afectación o posible afectación a un servicio contratado, tanto a nivel de disponibilidad como de rendimiento (degradación del servicio), así como afectación a la integridad o confidencialidad de los datos".
Además, DOS CONTROL únicamente podía solicitar estas devoluciones en el caso de que estuviese al día de sus obligaciones de pago, conforme la cláusula octava del reconocimiento de deuda, y no lo estaba. Es por ello que en el caso de declararse en esta alzada que no se encontraba al corriente, no podría invocar a su favor aquellas devoluciones y por tanto la actora podía reclamar el pago del 100% de las facturas.
Este motivo de recurso debe desestimarse sin necesidad de entrar en el fondo, pues se ha introducido de manera extemporánea en el proceso y vulnerando el principio pendente apellatione nihil innovetur,principio cuya efectividad hemos recordado, entre otras resoluciones, en nuestro auto núm. 79/2024 de 14 de marzo, dictado en el recurso de apelación nº 1132/2022:
SEGUNDO. El recurso de apelación interpuesto no puede tener favorable acogida.
Los antecedentes expresados ponen de manifiesto que las cuestiones sometidas a debate en la alzada no fueron planteadas en la instancia, lo que resulta esencialmente contrario al propio recurso de apelación que está previsto en el ordenamiento jurídico para posibilitar, mediante la revisión por un Tribunal superior de lo actuado en la instancia, que en la alzada obtenga satisfacción la parte que no ha visto atendidas las peticiones que en su día oportunamente dedujo.
Los términos del recurso y en especial su solicitud revela que las cuestiones que contiene constituyen cuestiones nuevas, que, al no haber sido traídas a colación en la instancia, no han podido ser examinadas por la resolución recurrida, ni desde luego contradichas y sometidas a prueba contradictoria por la parte contraria, que frente a las alegaciones ahora novedosas se encuentra indefensa. Como recuerda la STS de 31 de diciembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial viene declarando que los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son rectores del proceso.
Así lo exigen los principios de rogación ( SSTS 15 de diciembre de 1984 , 4 de julio de 1986 , 14 de mayo de 1987 , 18 de mayo y 20 de septiembre de 1996 , 11 de junio de 1997 ) y de contradicción ( SSTS 30 de enero de 1990 y 15 de abril de 1991 ), por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partitum" ( SSTS 19 de octubre de 1981 y 28 de abril de 1990 , sin que quepa modificar los términos de la demanda (prohibición de la "mutatio libelli", STS 26 de diciembre de 1997 , ni cambiar el objeto del pleito en segunda instancia ("pendente apellatione nihil innovetur", SSTS 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de junio de 1997 .
La alteración de los términos objetivos del proceso genera una mutación de la "causa petendi" de conformidad con la doctrina jurisprudencial que veda resolver planteamientos no efectuados, sin que quepa objetar la aplicación del principio "iura novit curia", cuyos márgenes no permiten la mutación del objeto del proceso o la extralimitación de la causa de pedir, ni en definitiva autoriza ( STS 25 de mayo de 1995 ) la resolución de problemas distintos de los propiamente controvertidos.
Efectivamente, es cierto que (como sostiene la apelante) en la demanda se hacía referencia a la "penalización por incumplimiento de niveles de servicio" en la página 10 y se reproducía literalmente el párrafo del documento de 2018 que contenía los porcentajes y también el que indicaba que "las penalizaciones sólo pueden aplicarse por DOS CONTROL en el caso de que esté al día de sus obligaciones de pago". Ello, sin embargo, en una página y sin mayor argumentación.
En el escrito de apelación también se indica que en la demanda se hace una nueva referencia a la cuestión en la página 32 de la demanda, al ponerlo en colación con la respuesta que DOS CONTROL dio a las reclamaciones extrajudiciales de la actora y concretamente al burofax recibido el 30 de marzo de 2020. La referencia se limita a la pretensión de DOS CONTROL de impugnar una factura de noviembre de 2019 para la cual solicitaba una penalización del 100%, cuando la actora reitera que para hacer efectivo el descuento la demandada no debía encontrarse en mora, y lo estaba, y que en cualquier caso el descuento no podía exceder del 5%.
De esta manera, en la demanda no se hace ninguna referencia a la aplicación de estas tablas de descuento al crédito compensable reconocido en la sentencia de instancia, esto es, al importe de los abonos que las demandadas tuvieron que realizar a sus clientes como consecuencia de que, a causa del deficiente servicio prestado por la actora, no pudieran a su vez cumplir sus obligaciones con aquéllos. Estos gastos se generaron a partir de los ataques informáticos del mes de febrero de 2020 y por tanto son posteriores a la indicada factura de 2019.
Desde luego que la actora podría sostener que no hizo ninguna alegación en su demanda porque todavía no se había planteado formalmente la reclamación y compensación de estos créditos, cosa que se hizo en la contestación a la demanda. Pero resulta que tras haberse planteado la cuestión en dicha contestación, la demandada presentó su correspondiente escrito de oposición y tampoco hizo ninguna alegación al respecto.
Efectivamente, en dicho escrito, de 46 páginas, la demandante planteó diversos motivos de oposición que resumía en la página 2 y en el apartado "II. Resumen de la presente oposición", entre los cuales se encontraban los relativos a la alegación de que la actora no cumplía con la obligación de individualización de los servidores o de securizarlos, pero también (páginas y siguientes) "la causación de daños por SVT a DOS CONTROL y ACCELERA por incumplir su obligación de restaurar el servicio a los ataques por el virus (en relación con los abonos a clientes y nóminas de empleados de DOS CONTROL Y ACCELERA". En este apartado la actora alegó que "como se comprobará, no existe ningún crédito compensable", hizo referencia a la imposibilidad de solicitar la compensación judicial por los motivos que ha reiterado en este recurso y que hemos resuelto, negó la existencia de los daños y desarrolló una amplia argumentación en la que sin embargo no incluyó ninguna referencia a la aplicación de los porcentajes de penalización para limitar su eventual responsabilidad. De hecho, y a pesar que en aquel escrito se reproducen muchas capturas de pantalla del texto literal del acuerdo de 2018, no se incluyen las tablas de penalizaciones ni los párrafos relacionados que sí se incorporaron a la demanda.
Era en este escrito en el cual se debería de haber planteado la cuestión ahora discutida, pero a pesar de su omisión podría haberse admitido eventualmente que se fijase como un hecho discutido en la audiencia previa. Sin embargo, una vez visionada la grabación del acto (en las dos fechas celebradas) se puede comprobar que la cuestión no se introdujo formalmente, cosa que desde luego era necesaria al no haberse hecho con anterioridad y no poder entenderse en ningún caso que se dio por supuesta.
Pero es que ni siquiera en conclusiones finales se planteó la cuestión, por lo que aparece novedosamente en el recurso y la somera indicación hecha en la demanda inicial no pueda amparar su discusión en apelación.
La cuestión también podría quedar resuelta en el caso de que no se discutiese en esta alzada el alcance y contenido de la cláusula de penalización, pero en el escrito de oposición al recurso la apelada sostiene que "el desistimiento ilegítimo y unilateral de prestación de un servicio tan esencial como el de antivirus, no puede constituir ningún caso una situación de incidencia o afectación de un servicio, puesto que de ser así considerada nos encontraríamos ante una cláusula que permitiría desistir unilateralmente las obligaciones contractuales más esenciales de una parte sin que se viera, por ello, perjudicada más allá de pequeños porcentaje de descuento en el total de sus facturas".
Por tanto, se discute el contenido y alcance de la cláusula, discusión que se debería haber desarrollado en primera instancia y con plena capacidad de defensa de ambas partes, cosa que no se hizo y que impide el examen de este motivo de recurso.
OCTAVO. DETERMINACIÓN DE LAS CUANTÍAS RESULTANTES DE LA ESTIMACIÓN PARCIAL DEL RECURSO DE APELACIÓN.
En primera instancia se reconoció un crédito favorable a la actora de 7845,63 €, y uno favorables a las demandadas de 41.716, 21 €, por lo que la compensación llevó a la desestimación de la demanda.
En esta alzada hemos reconocido la obligación de las demandadas de abonar 2.401,40 euros generados como intereses por la cantidad aplazada en el documento de reconocimiento de deuda, y otros 71.238,60 € por las facturas anteriores a los ataques informáticos, lo que suman 73.640 €. Cantidad que sumada a la reconocida en primera instancia da una cifra final de 81.485,63 €.
Restando a esta cuantía los 41.716, 21 € del crédito reconocido a las demandadas resulta un saldo favorable a la actora de 39.769,42 €.
NOVENO. COSTAS PROCESALES.
La decisión final implica una estimación parcial de la demanda, lo que lleva al mantenimiento del pronunciamiento en costas de primera instancia, mientras que la estimación parcial del recurso conlleva que cada parte deba abonar sus costas causadas durante la tramitación, conforme los artículos 394 y 398 LEC.
